VwGH Ra 2015/09/0144

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der P GmbH in W in Spruchpunkt 1) einer näher ausgeführten Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 erstes Tatbild Glücksspielgesetz (GSpG), in Spruchpunkt 2) dreier näher ausgeführten Übertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 viertes Tatbild GSpG schuldig erkannt.

Der dagegen erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in Spruchpunkt 1) Folge, hob diesen Punkt des Straferkenntnisses auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG ein. Die Beschwerde gegen den Spruchpunkt 2) wurde im Schuldspruch abgewiesen und das Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt. Bezüglich der Strafhöhe wurde der Beschwerde teilweise stattgegeben und die drei verhängten Strafen auf je EUR 2.000,-- pro Gerät (Ersatzfreiheitsstrafe von je 50 Stunden) herabgesetzt.

Das Landesverwaltungsgericht sprach aus, dass keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei.

In der Begründung führte das Landesverwaltungsgericht zunächst die von ihm vor und in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweise aus und stellte den sich daraus ergebenden für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt fest.

In rechtlicher Beurteilung stützte sich das Landesverwaltungsgericht auf näher zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes und befasste sich eingehend mit dem Einwand des Revisionswerbers zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG und zu diesem Thema ergangener Rechtsprechung des EuGH. Es befasste sich detailliert mit den in der Rechtsprechung entwickelten Zielsetzungen für die Zulässigkeit von Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten und deren Umsetzung (z.B. "Spielerschutz, Kriminalitätsbekämpfung,Verhältnismäßigkeit, Kohärenz ...") durch das GSpG.

Dagegen (im Umfang der Bestrafung) richtet sich die vorliegende Revision.

Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Der Verwaltungsgerichtshof ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG).

Hat das Verwaltungsgericht im Erkenntnis ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird (außerordentliche Revision). Die Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die nach Ansicht des Revisionswerbers die Zulässigkeit der Revision begründet, muss sich aus dieser gesonderten Darstellung ergeben (vgl. in diesem Sinne die hg. Beschlüsse vom 23. Juni 2014, Ra 2014/12/0002, und vom 10. Oktober 2014, Ra 2014/02/0109).

In der Revision wird zur Zulässigkeit ausgeführt (Schreibfehler im Original):

"Im vorliegenden Fall ist strittig, ob, unter dem Gesichtspunkt der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, die vorliegende, nach § 52GSpG erfolgte,Bestrafung rechtens war. Dazu wurde vom Revisionswerber im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht, dass das Glücksspielmonopol nicht dem Kohärenzgebot entspreche, der Spielerschutz nicht ausreichend wahrgenommen werde und das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung nicht erreicht werden könne. Die Geschäftspolitik und Werbepraxis der konzessionierten Unternehmen führe dazu, dass das Glücksspielmonopol nicht mit Verbrauchs- und Spielerschutzüberlegungen gerechtfertigt werden könne. Das Vorbringen wurde mit einer Reihe von Beweisanträgen verbunden.

Dem wurde vom OÖ LVwG in der angefochtenen Entscheidung entgegengesetzt, dass das GSpG nicht gegen unionsrechtliche Vorschriften verstoße, wobei sämtliche Beweisanträge des Revisionswerbers abgewiesen bzw. nicht behandelt wurden.

Die Begründung des LVwG OÖ sind verfehlt bzw greifen zu kurz, weil jedenfalls auch auf die tatsächlichen Umstände abzustellen ist:

Hat die Unionsrechtswidrigkeit des Monopols gegenüber Wirtschaftsteilnehmern mit Auslandsbezug die Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Bestimmungen zur Folge, soweit diese aus unionsrechtlicher Sicht in rein nationalen Sachverhalten weiter anwendbar wären, so hat dies nach der Rechtsprechung des OGH (20.1.2015, 4 Ob 200/14m mwN) zur Folge, dass die - eine Vorfrage für eine allfällige Verfassungswidrigkeit bildende - Unionsrechtskonformität des GSpG zu prüfen ist. Hängt dies nach der Rechtsprechung des EuGH auch von tatsächlichen Umständen ab, so hat nach der Rechtsprechung des OGH (vgl nochmals OGH 4 Ob 200/14m) das Erstgericht die diesbezüglichen Feststellungen zu treffen.

Auch der EuGH sah zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsfreiheit und nationalem Glücksspielrecht in einem reinen Binnensachverhalt eine Zulässigkeit der Frage als gegeben, weil das 'nationale Recht vorschreibt, dass einem inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zustehen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaat in der gleichen Lage kraft Unionsrechts zuständen' (C-470/11 , SIA Garkalns).

Im (aufhebenden) Erkenntnis vom 29.5.2015, Ro 2014/17/0049, hat der VwGH zwar ausgesprochen, dass weder Feststellungen dazu getroffen worden seien', ob im gegenständlichen Fall überhaupt ein Unionsrechtsbezug gegeben war, sodass Unionsrecht unmittelbar anwendbar wäre, noch, ob die Monopolregelung, insbesondere hinsichtlich ihrer tatsächlichen Wirkung, den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht. Wäre das Unionsrecht im konkreten Fall nicht anwendbar, hätte sich der Unabhängige Verwaltungssenat mit den aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des § 52 GSpG wegen Inländerdiskriminierung auseinanderzusetzen gehabt'.

Ob damit aber die Rechtsfrage geklärt ist, dass eine umfassende (insbesondere auch tatsächliche) Prüfung der Unionsrechtskonformität des Monopolsystems durch das Verwaltungsgericht (bei einer Entscheidung in der Sache selbst) zu erfolgen hat, ist fraglich. Dieses Erkenntnis des VwGH könnte nämlich auch so verstanden werden, dass bei Fehlen eines Auslandsbezuges sich das Verwaltungsgericht - von einer insofernen Gleichstellung mit dem Unabhängigen Verwaltungssenat dürfte auszugehen sein - nur eine Auseinandersetzung 'mit den aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken' zu erfolgen hat.

Das könnte also bedeuten, dass bloß auf vorgebrachte Bedenken einzugehen wäre, ohne dass (VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121, folgend) das Verwaltungsgericht nach Durchführung eines dem Amtswegigkeitsprinzip entsprechenden Verfahrens konkrete Tatsachenfeststellungen zu treffen habe, aus denen abzuleiten ist, dass durch anzuwendende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes vorgenommene Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt sind oder nicht und dass hinsichtlich des durchgeführten bzw. durchzuführenden Ermittlungsverfahrens der Grundsatz des Parteiengehörs zu wahren ist.

Ist der Grundsatz des Parteiengehörs zu wahren, so würde daraus weiters folgen, dass mit diesem Grundsatz auch das Verbot einer vorgreifenden Beweiswürdigung korrespondiert. Im Rahmen des Parteiengehörs könnten also Beweisanträge auch zur tatsächlichen Wirkung des (nationalen) Glücksspielmonopols (Entscheidung Pfleger: 'wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und (...) tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen' ) gestellt werden. Die Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (und ist das OÖ LVwG bei seiner Ablehnung der von den Revisionjswerbern gestellten Beweisanträge über diesen Rahmen hinausgegangen bzw hat objektiv geeignete Beweisanbote abgewiesen).

Vorab wird beantragt das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren (Antrag des LG Wr. Neustadt zu 60 CG 44/15y vom 26.08.2015) auszusetzen bzw. zu unterbrechen."

Das (zur Gänze wörtlich wiedergegebene) Zulassungsvorbringen erschöpft sich in unbestimmten Fragestellungen (z.B. "Ob ... geklärt ist ..."), Vermutungen (z.B. "Erkenntnis könnte so verstanden werden ...", "Das könnte ... bedeuten ...") und darauf aufbauenden allgemein gehaltenen Behauptungen (z.B. "so würde daraus folgen ...", "könnten … Beweisanträge ... gestellt werden"). Zudem wird die Ablehnung von Beweisanträgen gerügt, aber nicht dargetan, welche konkreten Anträge zu welchen Ergebnissen geführt hätten.

Mit diesem allgemein gehaltenen Vorbringen zeigt der Revisionswerber nicht konkret auf, warum die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorlägen. Denn es reicht nicht aus, allgemeines Vorbringen zu erstatten und weiters ohne jede Konkretisierung dazu, aus welchen Gründen das angefochtene Erkenntnis allenfalls von der im Erkenntnis detailliert angeführten Rechtsprechung abweiche, abstrakte Behauptungen aufzustellen (vgl. z.B. die hg. Beschlüsse vom 10. September 2015, Ra 2015/09/0073, vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0022, und vom 24. September 2014, Ra 2014/03/0012, mwN).

Ebenso ist die Stellung eines Aussetzungsantrages nicht geeignet, das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG darzutun.

Im Übrigen hat das Landesverwaltungsgericht die im (auch vom Revisionswerber zitierten) hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, genannten Kriterien seiner Entscheidung zu Grunde gelegt.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 25. Jänner 2016