VwGH Ra 2015/02/0025

Spruch:

I. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Spruchpunkt "A) Zu Spruchpunkt I. 2." (entspricht Spruchpunkt I. 2) des Straferkenntnisses vom 5. September 2013) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen (hinsichtlich "A) Zu Spruchpunkt I. 3." (entspricht Spruchpunkt I. 3) des Straferkenntnisses vom 5. September 2013)) wird die Revision zurückgewiesen.

Der Bund hat den Revisionswerbern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht den Erstrevisionswerber dreier Übertretungen des WAG 2007 schuldig erkannt. Die Revision richtet sich nur gegen die beiden oben angeführten Spruchpunkte, zu denen das Verwaltungsgericht durch Übernahme des Spruches des Straferkenntnisses der FMA vom 5. September 2013 wie folgt ausgesprochen hat:

"Sie waren jedenfalls von 01.11.2007 bis 05.09.2012 Vorstand der (zweitrevisionswerbenden Partei) ..., eines bis 05.09.2012 konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in 1010 Wien ...

I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die (zweitrevisionswerbende Partei) an ihrem Unternehmenssitz

...

2.) von 01.11.2007 bis 12.11.2011 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 getroffen hat.

Dies dadurch, dass in der (zweitrevisionswerbenden Partei) von 01.11.2007 bis 12.11.2011 kein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) erfolgte.

3.) von 01.11.2007 bis 14.11.2011 unterlassen hat, die schriftlichen Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem laufend anzuwenden.

Zwar wurde der Interessenkonflikt hinsichtlich des variablen Vergütungssystems seitens der (zweitrevisionswerbenden Partei) schriftlich festgelegt, jedoch nicht laufend angewendet, da die vorgesehenen Kontrollen nicht durchgeführt wurden. In der von der (zweitrevisionswerbenden Partei) an Kunden gerichteten 'Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten' wird die Entstehung eines Interessenkonflikts u.a. in den Bereichen Anlageberatung und Vermögensverwaltung aus dem Interesse der Bank am Verkauf von gruppeneigenen Produkten beschrieben. Als spezifische Maßnahme zum Umgang mit möglichen Interessenkonflikten wird u.a. die Entlohnung der Betreuer unter ausgewogener Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen genannt. Deren ständige Einhaltung wird laut dieser Unterlage sowohl durch die Compliance Stelle als auch durch die interne und externe Revision geprüft. Eine vergleichbare Darstellung findet sich zudem in der von der (zweitrevisionswerbenden Partei) herausgegebenen Unterlage 'Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten' ...

Jedoch wurde von 01.11.2007 bis 14.11.2011 weder von der Compliance Stelle noch von der internen Revision sowie auch von keiner anderen Stelle der (zweitrevisionswerbenden Partei) das variable Vergütungssystem, insbesondere die in der 'Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten' genannte ausgewogene Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen bei der Entlohnung der Betreuer, inhaltlich kontrolliert oder überprüft.

Somit wurden die Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten in Bezug auf das variable Vergütungssystem von 01.11.2007 bis 14.11.2011 nicht laufend angewendet."

Der Erstrevisionswerber habe zu Spruchpunkt I.2) § 24 Abs. 1 WAG 2007 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007 und zu Spruchpunkt I.3) § 35 Abs. 1 WAG 2007 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 1. Strafsatz WAG 2007 verletzt, weshalb über ihn zu Spruchpunkt I.2) eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Stunden) und zu Spruchpunkt I.3) eine Geldstrafe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) verhängt wurden.

Im Spruchpunkt B) hat das Verwaltungsgericht die Revision für unzulässig erklärt.

In der Begründung gab das Verwaltungsgericht den Inhalt der Beschwerde des Erstrevisionswerbers sowie die Angaben der in der mündlichen Verhandlung Befragten wieder und stellte zu dem hier noch wesentlichen Spruchpunkt I.2) fest, dass in dem im Spruch genannten Zeitraum kein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäften) erfolgt sei. Die Überprüfung der persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern habe die Einhaltung der in einer näher genannten Weisung vorgegebenen Haltefrist von drei Kalendertagen, die Einhaltung der zulässigen Anzahl von 20 Wertpapiertransaktionen pro Monat sowie eine Überprüfung des entsprechenden Wertpapiers auf "diverse Auffälligkeiten" umfasst. Die Mitarbeiter seien angehalten gewesen, Großorders zu melden, wobei die Definition den Mitarbeitern überlassen geblieben sei. Im festgestellten Zeitraum habe es keine solche Meldung beim Compliance-Beauftragten gegeben. Der Compliance-Beauftragte habe auch keine Kontrolle bzw. keinen Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders vorgenommen, weil diesem die Problematik um Großorders nicht bewusst gewesen sei. Bei einer rückwirkenden Prüfung des Zeitraums Anfang 2011 bis Oktober 2011 seien zehn Großorders festgestellt worden.

Zu Spruchpunkt I.3) stellte das Verwaltungsgericht fest, dass im Kreditinstitut neben dem vertraglich vereinbarten fixen Gehalt ein System variabler Boni für die Mitarbeiter bestanden habe. Das Vergütungssystem sei nach der Erreichung qualitativer und quantitativer Ziele ausgerichtet und als Interessenkonflikt definiert. Leitlinien für den Umgang mit diesbezüglichen Interessenkonflikten seien schriftlich festgelegt und auch den Kunden schriftlich mitgeteilt worden. Konkrete Prüfhandlungen oder Kontrollen durch die Compliance-Funktion oder die interne und externe Revision habe es bezüglich des variablen Vergütungssystems trotz entsprechender gegenteiliger Mitteilung an die Kunden nicht gegeben. Der Compliance-Beauftragte sei lediglich für seine eigenen Mitarbeiter in die spezifische Ausgestaltung des variablen Vergütungssystems eingebunden gewesen. Seitens der internen Revision habe ebenfalls keine Prüfung des variablen Vergütungssystems stattgefunden. Unter anderem sei der Erstrevisionswerber in den variablen Vergütungsprozess eingebunden gewesen. Vom 1. November 2007 bis zum 14. November 2011 seien die Leitlinien in Bezug auf das variable Vergütungssystem und den dafür definierten Interessenkonflikt nicht angewendet worden.

Auf die Beweiswürdigung folgt die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, in der es zu Spruchpunkt I. 2) unter anderem heißt, ein Abgleich mit Großorders sei unerlässlich, um verpönte Praktiken, wie etwa Frontrunning oder Parallelrunning zu verhindern. Gerade bei Aktien mit niedrigem Kurs und geringem Handelsvolumen könnten Selbstorders in sehr kleinem Umfang den Kurs in eine bestimmte Richtung bewegen und damit den Markt manipulieren. Die Überprüfung der persönlichen Geschäfte von Mitarbeitern habe die vorgegebene Haltefrist von drei Kalendertagen, die Einhaltung der zulässigen Anzahl von 20 Wertpapiertransaktionen pro Monat sowie eine Überprüfung des entsprechenden Wertpapiers auf "diverse Auffälligkeiten" umfasst. Ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigengeschäfte) sei im genannten Zeitraum nicht erfolgt. Es habe zwar eine Meldepflicht der Mitarbeiter hinsichtlich Großorders gegeben, es habe aber an einer entsprechenden Definition der Großorder gefehlt. Es habe keine Meldung eines Mitarbeiters und auch keine Kontrollen hinsichtlich einer Großorder gegeben.

Zu Spruchpunkt I. 3) führte das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, es habe bei der zweitrevisionswerbenden Partei Weisungen und Leitlinien gegeben, die den Anforderungen des § 35 Abs. 1 WAG 2007 entsprochen und der gesetzlichen Bestimmung Genüge getan hätten. Habe das Kreditinstitut die variablen Gehaltsbestandteile der Mitarbeiter als Interessenkonflikt determiniert und entsprechende Leitlinien für den Umgang vorgesehen, nämlich die Kontrolle durch den Compliance-Beauftragten sowie durch die interne und externe Revision, dann könnten sich die revisionswerbenden Parteien nicht in weiterer Folge darauf berufen, dass diese zwar nicht eingehalten, jedoch anderweitig geprüft worden seien. Besonders schwer wiege, dass die internen Weisungen mit der "Information über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" Außenwirkung gegenüber den Kunden entfaltet hätten, indem das Kreditinstitut den Kunden einen Interessenkonflikt und die Art des Umgangs des Unternehmens mit dem Interessenkonflikt klar mitgeteilt habe. In dieser Mitteilung an die Kunden durch das Kreditinstitut sei die Entstehung eines Interessenkonflikts u.a. in den Bereichen Anlageberatung und Vermögensverwaltung aus dem Interesse der Bank am Verkauf von gruppeneigenen Produkten beschrieben. Als spezifische Maßnahme zum Umgang mit möglichen Interessenkonflikten wurde unter anderem die Entlohnung der Betreuer unter ausgewogener Berücksichtigung quantitativer und qualitativer Zielsetzungen genannt. Deren ständige Einhaltung sei laut den "Informationen über den Umgang mit möglichen Interessenkonflikten" durch die Compliance-Stelle wie auch die interne und externe Revision überprüft worden. Eine vergleichbare Darstellung habe sich zudem in der vom Kreditinstitut herausgegebenen Kundeninformation "Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten" gefunden. Konkrete Prüfhandlungen oder Kontrollen durch die Compliance-Funktion wie auch seitens der Revision habe es hinsichtlich des variablen Vergütungssystems nicht gegeben.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Das Verwaltungsgericht hat die Verfahrensakten vorgelegt.

Die FMA hat die Revision beantwortet und deren Ab- bzw. Zurückweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zu I.:

Gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 in der hier anzuwendenden Stammfassung BGBl. I Nr. 60/2007 hat ein Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, unter anderem näher genannte persönliche Geschäfte zu tätigen.

Nach § 24 Abs. 2 WAG 2007 müssen die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen unter anderem insbesondere gewährleisten, dass relevante Personen die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die der Rechtsträger im Hinblick auf persönliche Geschäfte getroffen hat, kennen sowie den Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft unterrichten, was entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen kann, und dass ein dem Rechtsträger gemeldetes oder von ihm festgestelltes persönliches Geschäft festgehalten wird.

Nach den Erläuterungen (143 BlgNR XXIII. GP S 13) setzt § 24 WAG 2007 Art. 12 der Richtlinie 2006/73/EG um, zu dem es im Erwägungsgrund drei dieser Richtlinie heißt, dass für Wertpapierfirmen konkrete organisatorische Anforderungen und Verfahren festgelegt werden sollten, strikte Verfahren insbesondere auch für persönliche Geschäfte.

Gemäß § 18 Abs. 1 WAG 2007 hat ein Rechtsträger durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 dieser Personen nachkommen.

Angesichts dieser Umschreibungen sind bei systematischer Betrachtung unter "Vorkehrungen" im Sinne von § 24 WAG 2007 Anforderungen an die Organisation, Strategien und Verfahren zu verstehen, die sicherstellen sollen, dass kein verpöntes persönliches Geschäft abgeschlossen wird. Dabei hat der Gesetzgeber ein konkretes Regelwerk für Mitarbeiter im Auge, das sich am Zweck und am Ziel der Norm(en) zu orientieren hat. Es versteht sich von selbst, das solche "Vorkehrungen" schriftlich zu dokumentieren sind (wie im Revisionsfall die im Akt befindlichen "Verhaltensregeln für die Mitarbeiter... in Bezug auf Mitarbeitergeschäfte..."), wodurch insbesondere ihre jederzeitige Überprüfung und die Kenntnisnahme durch die Mitarbeiter ermöglicht wird.

Die Festlegung, dieser - internen - Vorschriften, somit das Treffen von Vorkehrungen, ist von ihrer Umsetzung zu unterscheiden, die der Gesetzgeber durch die Verpflichtung zum Ausdruck bringt, die Vorkehrungen seien "dauernd einzuhalten". Einzuhalten ist demnach das, was vorgekehrt worden ist. Das gilt etwa für Meldepflichten genauso wie für deren Kontrolle. Sind Art und Umfang von Kontrollen nicht als Vorkehrung festgeschrieben, kann nicht bestraft werden, wer etwa die Einhaltung von Meldepflichten nicht kontrolliert. Allenfalls sind Vorkehrungen, die keine Kontrollen vorsehen, nicht angemessen, eine Bestrafung wegen Nichteinhaltung von Vorkehrungen kann in einem solchen Fall jedenfalls nicht erfolgen (zur vergleichbaren Unterscheidung der Tatbestände der Erstellung und der dauerhaften Umsetzung eines Revisionsprogrammes gemäß § 20 Z 1 WAG 2007 vgl. das Erkenntnis vom 30. Jänner 2015, Ra 2014/02/0116).

§ 24 Abs. 1 WAG 2007 enthält demnach zwei Tatbestände, nämlich einerseits hat der Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zu treffen, andererseits hat er diese dauernd einzuhalten.

Im Revisionsfall wirft das Verwaltungsgericht dem Erstrevisionswerber in Spruchpunkt I. 2) zum einen vor, keine angemessenen Vorkehrungen getroffen zu haben, was - zum anderen - dadurch verwirklicht worden sei, dass kein Abgleich von persönlichen Geschäften mit Großorders erfolgt sei.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung zu lauten hat, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Die Umschreibung der Tat hat bereits im Spruch und nicht erst in der Begründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (vgl. die in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, in Rz 2f zitierte hg. Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG).

Angesichts der dargestellten Rechtslage erweist sich die Fassung von Spruchpunkt I.2) als rechtwidrig. Das Verwaltungsgericht hat dem Erstrevisionswerber zunächst vorgeworfen, keine angemessenen Vorkehrungen getroffen zu haben, somit den ersten Tatbestand von § 24 Abs. 1 WAG 2007 erfüllt zu haben, dann jedoch als Begründung für das rechtswidrige Handeln den zweiten Tatbestand von § 24 Abs. 1 leg. cit. herangezogen, nämlich keinen Abgleich durchgeführt, also die Vorkehrungen, die nach dem ersten Spruchteil gar nicht getroffen worden wären, nicht dauernd eingehalten zu haben. Durch diese in sich widersprüchliche Fassung des Spruches bleibt unklar, worin die Verfehlung des Erstrevisionswerbers bestanden hat. Wollte das Verwaltungsgericht damit zum Ausdruck bringen, dass der Tatbestand nur bei Erfüllung sowohl der Unterlassung des Treffens von Vorkehrungen als auch der Unterlassung der Umsetzung erfüllt sei, wäre das Fehlen von Vorkehrungen allein nicht pönalisiert, was wohl nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen ist. Auch wäre es - unabhängig vom zweiten Spruchteil - für eine dem § 44a Z 1 VStG entsprechende Fassung des ersten Spruchteiles zur Vermeidung der Gefahr einer Doppelbestrafung erforderlich gewesen, die Tathandlung mit allen Merkmalen näher zu umschreiben.

Nicht einmal den Feststellungen ist zu entnehmen, worauf sich der Vorwurf der Unterlassung des Treffens angemessener Vorkehrungen bezieht. Das Verwaltungsgericht scheint in dieser Hinsicht zwischen den Vorkehrungen, also den aufgestellten Regeln, und deren dauernder Einhaltung nicht unterschieden zu haben. Nach dem Gesagten sind auch allfällige Kontrollen und deren Häufigkeit in den Vorkehrungen festzuschreiben, andernfalls kann das Fehlen von Kontrollen - oder wie hier eines Abgleichs -, also die fehlende Umsetzung, nicht zu einer Bestrafung nach dem

2. Tatbestand des § 24 Abs. 1 WAG 2007 führen. Ging das Verwaltungsgericht aber vom Fehlen von Vorkehrungen aus, kann eine Bestrafung nur deswegen, nicht aber wegen fehlender Umsetzung (nicht vorhandener Vorkehrungen) erfolgen. Es mangelt zudem an Ausführungen, welche Vorkehrungen im gegebenen Zusammenhang angemessen gewesen wären bzw. welche konkreten Vorkehrungen nicht umgesetzt worden sind. Dass sich allenfalls aus der Aktenlage oder dem erstinstanzlichen Bescheid entsprechende Anhaltspunkte ergeben, enthebt das Verwaltungsgericht nicht der Verpflichtung zur Feststellung eines eigenen Sachverhaltes, der einen eindeutigen rechtlichen Schluss im Hinblick auf die Großorders zulässt.

Spruchpunkt I. 2) war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen

Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Zu II.:

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

Die Revisionswerber stellen nicht in Frage, dass das variable Vergütungssystem als Interessenkonflikt thematisiert wurde und dessen Überprüfung in entsprechenden Leitlinien und Kundeninformationen beschrieben ist. Im Hinblick auf die mehrseitigen allgemein gehaltenen Ausführungen in der Zulässigkeitsbegründung kann diese nur deshalb gerade noch nicht als dem § 28 Abs. 3 VwGG widersprechend angesehen werden, weil als wesentliche Rechtsfrage für die Entscheidung des Revisionsfalls die Frage nach der Frequenz der "laufenden Anwendung", somit der Häufigkeit der Überprüfung des Vergütungssystems, zumindest erkennbar ist. Die Beantwortung dieser Frage kann jedoch im Revisionsfall dahinstehen, weil unbestritten feststeht, dass im Tatzeitraum überhaupt keine Anwendung erfolgt ist. Die von den Revisionswerbern erkennbar als wesentlich im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG erachtete Rechtsfrage ist für den Revisionsfall daher nicht von Bedeutung. Für die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG nicht zuständig (vgl. den Beschluss vom 12. August 2014, Ra 2014/06/0015).

In der Revision werden demnach keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zu Spruchpunkt I. 3) zurückzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 27. März 2015