VwGH Ra 2014/17/0031

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 368,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde der Revisionswerberin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 23. Oktober 2012, mit welchem die Revisionswerberin der Verletzung der Mitwirkungspflicht am 28. März 2012 nach § 50 Abs 4 iVm § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,--, für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden, verhängt worden war, keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid unter Konkretisierung des Spruches bestätigt.

Begründend führte das Landesverwaltungsgericht aus, die Revisionswerberin sei Gebietsleiterin für Vorarlberg und damit auch für das gegenständliche Lokal zuständig gewesen.

Zu Beginn der am 28. März 2012 durchgeführten Kontrolle habe sich der Angestellte O im Lokal befunden. Dieser habe die Revisionswerberin als Gebietsleiterin für Vorarlberg verständigt, welche gegen 20:00 Uhr im Lokal eingetroffen sei. Die Geräte seien zu dieser Zeit in Betrieb und funktionstauglich gewesen. Die Revisionswerberin habe über Aufforderung den Kontrollorganen jeweils fünf Schlüssel für beide Geräte sowie die Chipkarten zur Einsicht in die Gerätebuchhaltung ausgehändigt. Weiters sei die Revisionswerberin unter Verweisung auf die Mitwirkungspflicht aufgefordert worden, bei einer niederschriftlichen Befragung Auskunft zu den Geräten zu erteilen. Sie habe jedoch gegenüber den Beamten angegeben, keine Auskünfte erteilen zu dürfen. Sie habe eine Dienstanweisung an die Beamten ausgehändigt, welcher zu entnehmen gewesen sei, dass sie keine Auskünfte an Behörden erteilen dürfe. Trotz mehrfacher Belehrung über die Mitwirkungspflicht habe die Revisionswerberin gegenüber dem Leiter der Amtshandlung keine Auskünfte erteilt. Auch wenn im vorliegenden Fall die Revisionswerberin Testspiele ermöglicht habe, sei diese noch nicht vom Vorwurf befreit, dass sie umfassend hätte Auskünfte erteilen müssen, um an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken.

Gleichzeitig wurde die Revision seitens des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg für unzulässig erklärt.

Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin mit Schriftsatz vom 23. Mai 2014 Beschwerde gemäß Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof, der ihre Behandlung mit Beschluss vom 5. Juni 2014, E 454/2014-4, ablehnte und die Beschwerde antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 144 Abs 3 B-VG zur Entscheidung abtrat. In der Folge erhob die Revisionswerberin die vorliegende außerordentliche Revision, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die Bezirkshauptmannschaft Bregenz erstattete eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 34 Abs 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs 3 leg cit) zu überprüfen.

Die vorliegende Revision erweist sich im Hinblick auf die Frage, ob eine Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG auch für Gebietsleiter mit Zuständigkeiten für mehrere Filialen besteht, als zulässig.

§ 50 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl Nr 620/1989 in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 73/2010 und § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 54/2010 lauten:

"§ 50. (1) ...

(4) Die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe sind zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

..."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

...

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;

..."

Die Revisionswerberin bringt zunächst vor, sie habe als Gebietsleiterin bzw Gebietsbetreuerin keine Glücksspielgeräte bereitgehalten und zähle somit nicht zum Kreis auskunftspflichtiger Personen gemäß § 50 Abs 4 GSpG.

Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses gab die Revisionswerberin in der mündlichen Beschwerdeverhandlung im Wesentlichen an, ihre Aufgabe bezüglich des verfahrensgegenständlichen Lokals sei die einer Gebietsbetreuerin für Vorarlberg. Sie betreue insgesamt drei Filialen und habe die vorgelegte Dienstanweisung unterschreiben und versprechen müssen, dass sie niemandem Auskünfte erteile. Es sei auch nicht die erste Kontrolle, die sie mitgemacht habe. Üblicherweise sei es so, dass die Finanzpolizisten kämen und sich vorstellten und sagten, dass dies nun eine Kontrolle sei und die Schlüssel für die Geräte verlangten. Das sei auch im gegenständlichen Fall so gewesen und sie habe die Schlüssel ausgehändigt. Die Polizisten hätten daraufhin das Geld aus den Geräten genommen und vor ihr gezählt, um zu sehen, wieviel Geld in den Geräten gewesen sei. Des Weiteren habe sie den Polizisten gesagt, dass sie sich selbst nicht belasten wolle, dass sie keine Auskünfte geben könne und dass diese alles weitere mit der Zentrale in Wien klären sollten. Sie könne heute nicht mehr sagen, ob sie bei der gegenständlichen Kontrolle bezüglich der Auskunftspflicht belehrt worden sei und wer die Einvernahme am gegenständlichen Tag vorgenommen habe. Sie habe die Automaten selbst nicht betrieben und sei auch nicht Mieterin oder Besitzerin dieser Automaten. Ihre Aufgabe in den Lokalen, für die sie zuständig sei, sei es, Abrechnungen zu machen, Dienstpläne aufzustellen, Personaleinstellungen zu machen und zu schauen, dass die Filialen liefen. Auch dass die Apparate eingeschaltet seien und dass die Kunden Spiele machen könnten, sei ihre Aufgabe.

Die Auszahlungen für die Gewinne hätten auch die Mitarbeiter vornehmen können. Die drei Lokale befänden sich in Bregenz, Dornbirn und Hohenems und sie habe auch jeden Tag ihre Runde durch alle drei Lokale gemacht. Dies sei zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen, teilweise überraschend für ihre Mitarbeiter. Bei den Glücksspielgeräten sei es so, dass derjenige, der gerade in dem entsprechenden Lokal Dienst habe, die Geräte einschalte und auch wieder ausschalte, wenn Betriebsschluss sei.

Als Gebietsleiterin halte sie keine Glücksspielapparate bereit, veranstalte keine Glücksspiele und habe auch keine derartigen Glücksspielgeräte inne. Im Übrigen sei sie der Behörde gegenüber sehr wohl kooperativ gewesen, sodass die Behörde aufgrund der Testspiele sowie der von ihr erhaltenen Schlüssel und Chipkarten die entsprechenden Ermittlungen habe durchführen und abschließen können.

Fraglich ist nun, ob die in § 50 Abs 4 GSpG festgelegten Duldungs- und Mitwirkungspflichten auch in Fällen wie dem vorliegenden bestehen, in dem eine Mitarbeiterin nicht ständig in dem betreffenden Lokal anwesend ist, aber bei behördlichen Kontrollen gerufen wird und auch die Verfügungen über die entsprechenden Schlüssel und Chipkarten trifft.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, 2012/17/0114, zum Begriff des "Bereithaltens" einer Glücksspieleinrichtung im Sinne des § 50 Abs 4 GSpG Folgendes ausgeführt:

"Das GSpG definiert den Begriff des 'Bereithaltens' einer Glücksspieleinrichtung bzw. der 'Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält', zwar nicht näher und auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Novelle des GSpG mit BGBl. I Nr. 54/2010, mit welcher § 50 Abs. 4 GSpG in das GSpG eingefügt wurde (658 Blg NR, 24. GP, 8), enthalten keine Ausführungen zu § 50 Abs. 4 GSpG. Unter einer 'Person, die Glücksspieleinrichtungen bereit hält', kann jedoch schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer 'Einrichtung', mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das Bereithalten wird vom Gesetzgeber in § 50 Abs. 4 GSpG vom 'Veranstalten' und 'Anbieten' eines Glücksspielapparates unterschieden. Das 'Bereithalten' setzt somit keine rechtlich organisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinne voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen und in vielen Fällen bei Kontrollen die einzigen Personen sind, die den Kontrollorganen Auskünfte erteilen können. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal trifft somit die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, der in einer großen Zahl der Fälle nicht im Lokal anwesend sein wird, sondern den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Die Abgrenzung, welche Angestellte des Lokalbetreibers damit von der Auskunftspflicht erfasst sind, hat sich nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten."

Im Erkenntnis vom 15. März 2013, 2012/17/0590, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, es sei im Erkenntnis vom 20. Juni 2012 ausgesprochen worden, dass die in § 50 Abs 4 GSpG festgelegten Duldungs- und Mitwirkungspflichten alle Personen träfen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Glücksspielautomaten sorgten.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Revisionswerberin, zu deren Aufgaben es nach ihrer Aussage auch gehörte für den ordnungsgemäßen Betrieb in den Filialen zu sorgen sowie insbesondere dafür, dass die Apparate eingeschaltet seien und dass die Kunden spielen könnten, faktisch für die Verfügbarkeit der Glücksspielautomaten gesorgt hat.

Sinn und Zweck einer Kontrolle ist es, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl VwGH 18. Dezember 2013, 2013/17/0293). Wurde im Zeitpunkt der Kontrolle die "Gebietsbetreuerin" herbeigerufen, welche die Behördenkontakte übernahm und dabei auch faktisch über die Schlüssel und Chipkarten verfügte, die den Zugang zu den Geräten und der Gerätebuchhaltung ermöglichten, so hielt sie während der Kontrolle die Geräte bereit, sodass sie die Mitwirkungspflichten des § 50 Abs 4 GSpG trafen. Die ihr vom Arbeitgeber erteilte Dienstanweisung, welche ihr jegliche Auskunft an die Behörden verbietet, vermag an dieser rechtlichen Beurteilung nichts zu ändern.

Die Revisionswerberin hat daher die sie gemäß § 50 Abs 4 GSpG treffende Auskunftspflicht durch die Weigerung, bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme Auskunft über die Geräte zu erteilen, verletzt.

Die Revisionswerberin behauptet weiters, die Auskunftspflicht gemäß § 50 Abs 4 GSpG stelle einen verfassungswidrigen Zwang zur Selbstbezichtigung dar.

Im hier vorliegenden Fall war eine Bestrafung der Revisionswerberin im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren nach dem GSpG (abgesehen von der Verletzung der Auskunftspflicht) gar nicht möglich. Auch für eine gerichtliche Strafbarkeit liegen keine Hinweise im Akt vor. Die Revisionswerberin konnte sich somit nicht auf das Selbstbezichtigungsverbot berufen.

Auch der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 5. Juni 2014, E 454/2014-4, mit welchem er die Beschwerde der Revisionswerberin zum hier angefochtenen Erkenntnis ablehnte, Folgendes ausgeführt:

"Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen, insbesondere zu der Frage, ob die Beschwerdeführerin durch das an sie gerichtete Auskunftsbegehren gemäß § 50 Abs 4 GSpG einem Zwang zur Selbstbeschuldigung ausgesetzt wurde, sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen, zumal im Beschwerdefall kein Zusammenhang mit einem Strafverfahren erkennbar ist (vgl. VfSlg. 18.550/2008 mwN)...Eine Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhaltes oder eine Pflicht zur Erteilung von Auskünften über Anlagen und deren Betrieb ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. VfSlg. 5235/1996, VfSlg. 11.549/1987 und VfSlg. 18.164/2007 ), zumal sich aus den typischen oder beabsichtigten Auswirkungen der nach § 50 Abs. 4 GSpG angeordneten Auskunft kein Zwang zum Geständnis einer Straftat ergibt."

Auch das Argument der Revisionswerberin, bereits aus dem Wortlaut des § 50 Abs 4 1. Satz GSpG sei erkennbar, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts ende, verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass eine derartige Auslegung auch nicht auf Grund des ersten Satzes des § 50 Abs 4 GSpG erfolgen könnte, bezieht sich der zitierte Halbsatz ("...soweit...erforderlich ist.") eben nur auf das im ersten Satz festgelegte Betretungsrecht. Der zweite Satz des § 50 Abs 4 GSpG, der die Mitwirkungspflicht regelt, normiert hingegen ausdrücklich eine Pflicht, "umfassend Auskünfte zu erteilen" und nimmt keinerlei Einschränkungen vor. Der klare Wortlaut dieser Regelung erlaubt es auch nicht, ihn durch Rückgriff auf die Materialien einzuschränken, wobei der von der Revisionswerberin zitierte Passus ("...umfassende Auskünfte zu erteilen haben, die zu ihrer Aufgabenerfüllung nötig sind.") auch nicht geeignet wäre, daraus abzuleiten, dass die Auskünfte in Hinblick auf diverse (potenzielle) Glücksspielapparate und -unterlagen nicht umfassend sein sollten.

Die Revision war somit als unbegründet abzuweisen. Der Anforderung des Art 6 Abs 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in Bezug auf den Schriftsatzaufwand im Rahmen des gestellten Antrags. Die Abweisung des Mehrbegehrens der im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde bezieht sich auf den geltend gemachten Ersatz des Vorlageaufwandes; ein solcher Ersatz ist in der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 nicht vorgesehen.

Wien, am 29. Juli 2015