VwGH 98/09/0215

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Baden vom 29. April 1996 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, dass die Gesellschafterinnen E N, A K, O Z und K K einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausüben (im zweiten Rechtsgang, vgl. das in dieser Angelegenheit bereits ergangene hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1995, Zl. 95/09/0013) abgewiesen. Die Behörde erster Instanz kam nach Einsichtnahme in die mit dem Antrag bzw. über Aufforderung von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Geschäftsunterlagen und nach Einvernahme von drei der vier ausländischen Gesellschafterinnen sowie nach schriftlicher "Information" des Herrn A H zum Ergebnis, letzterer sei nicht nur alleiniger Gesellschafter der Hauseigentümerin, (in welchem sich der von der beschwerdeführenden Partei geführte Kaffeehausbetrieb "B 3 Treff" in Baden befindet), sondern habe ursprünglich auch die beschwerdeführende Partei maßgeblich repräsentiert. Erst als sich Schwierigkeiten beim Nachweis des wesentlichen Einflusses der ausländischen Gesellschafterinnen auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ergeben hätten, sei neben einer Anpassung des Gesellschaftsvertrages an die Erfordernisse des Feststellungsantrages auch ein langsamer Rückzug des inländischen Gesellschafters aus der Gesellschaft erfolgt, der zuletzt nur noch als Konsulent bezeichnet worden sei. Die ausländischen Gesellschafterinnen hätten bei Befragung sich keineswegs als "sattelfest" erwiesen, wenn es um wesentliche Belange der Firma gegangen sei, wie etwa um Nachzahlungen oder Nachschüsse bei Ausscheiden von Gesellschaftern. Diesbezüglich seien auch keine Nachweise angeboten worden, weil sie nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei mit dem Feststellungsantrag nicht im Zusammenhang stünden. Es hätten sich vielmehr "mehrere Hinweise" ergeben, dass Herr H den eigentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung (nach wie vor) ausübe.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, in der wesentliche Ermittlungs- und Begründungsfehler, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG nach Anhörung des Ausschusses für Ausländerangelegenheiten des Landesdirektoriums beim Arbeitsmarktservice Niederösterreich gemäß § 20 Abs. 3 AuslBG ab. In der Begründung dieses Bescheides traf die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG nachstehende wesentliche Feststellungen:

Die Firma Höfler & Partner OEG sei mit Gesellschaftsvertrag vom 29. Oktober 1992 mit Sitz in Baden gegründet worden, die Eintragung ins Firmenbuch sei am 10. November 1992 erfolgt. Die ersten Gesellschafter seien A H, H W, A H, E N, A S, A K und M N gewesen, wobei A H und H W handelsrechtliche Geschäftsführer, A H hingegen gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen sei. Der laufende Kaffeehausbetrieb sei ausschließlich von den ausländischen Gesellschafterinnen abgewickelt worden. Mit Bescheid vom 30. Juni 1993 sei der beschwerdeführenden Partei das Konzessionsdekret ausgestellt worden. In dem Gesellschaftsvertrag vom 29. Oktober 1992 in der geänderten Fassung vom 23. Dezember 1993 sei u.a. Folgendes vorgesehen:

"§ 6 Geschäftsführung und Vertretung:

Zur Geschäftsführung und Vertretung ist jeder Gesellschafter

berechtigt.

Der Gesellschafter, Herr A H, vertritt die Gesellschaft

gemeinsam mit einem zweiten kollektivvertretungsbefugten Gesellschafter.

Die übrigen Gesellschafter vertreten die Gesellschaft je selbständig.

Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb der Gesellschaft mit sich bringt. Zur Vornahme darüber hinausgehender Handlungen ist ein Gesellschafterbeschluss (§ 9) einzuholen.

§ 9 Gesellschafterbeschlüsse:

Gesellschafterbeschlüsse können nur in Gesellschafterversammlungen gefasst werden. Derartige Versammlungen können von jedem der Gesellschafter einberufen werden. Die Einberufung erfolgt mittels eingeschriebener Briefsendung unter Angabe der Tagesordnung.

Zur Beschlussfähigkeit der Versammlung ist die Anwesenheit der Mehrheit der Gesellschafter notwendig.

Eine beschlussunfähige Gesellschafterversammlung ist unter Hinweis darauf neuerlich einzuberufen. Für ihre Beschlussfähigkeit gilt das Anwesenheitserfordernis nicht.

Die Gesellschafter können sich in der Gesellschafterversammlung entweder durch einen anderen Gesellschafter oder durch eine physische Person vertreten lassen, die einer berufsrechtlich gebotenen Verschwiegenheitspflicht unterliegt.

....

Beschlüsse über sämtliche Belange der Gesellschaft bedürfen

der Einstimmigkeit."

Anlässlich einer am Betriebssitz der Gesellschaft am 19. Mai 1994 durchgeführten Erhebung habe die anwesende Gesellschafterin E N über stattgefundene Gesellschafterversammlungen und deren Inhalt keine genauen Angaben machen können, Besprechungen über neue Preislisten oder Speisekarten im Lokal würden mit den Mitgesellschafterinnen mehrmals abgehalten. Zur genaueren Beantwortung der Fragen sei aber an Herrn H verwiesen worden. Die beschwerdeführende Partei kaufe fachliches "know-how" zu, sei dies durch Konsulemten, Wirtschaftstreuhänder oder Juristen (den Beschwerdevertreter). Nach Angabe des A H sei dieser 100 %iger Gesellschafter der "B 3 Treff"Gesellschaft mbH, die das Unternehmen an die beschwerdeführende OEG verpachtet habe. Der Verkehr mit Geschäftspartnern und Kunden werde durch die ausländischen Gesellschafterinnen abgewickelt. Nach Austritt A H aus der Gesellschaft (Gesellschafterbeschluss vom 29. Oktober 1993) seien E N und O Z allein verfügungsberechtigt über das Geschäftskonto der Gesellschaft; A H sei weiterhin eine Kontozeichnungsberechtigung erteilt worden. Auch tatsächlich seien Gesellschafterbeschlüsse einstimmig gefasst worden (vorgelegt und im Akt befindlich sind jene vom 28. Jänner 1994, 8. November 1994, 17. April 1995 und 24. Juli 1995). Laut Firmenbuchauszug mit Stichtag 12. Jänner 1996 vertreten die vier in Rede stehenden ausländischen Gesellschafterinnen die Gesellschaft selbständig.

Aus diesen Feststellungen sei ersichtlich, dass die beschwerdeführende Partei den Gesellschaftsvertrag und auch die Befugnisse der ausländischen Gesellschafterinnen den voraussichtlichen Erfordernissen des § 2 Abs. 4 AuslBG angepasst habe, um eine positive Erledigung ihres Feststellungsantrages zu erhalten. Aus diesem Grunde seien auch H W und A H aus der Gesellschaft ausgeschieden, wobei Letzerer zunächst als Konsulent, später als Teilzeitangestellter der Firma verblieben sei, weil die Gesellschafterinnen wegen mangelnder Deutschkenntnisse seiner Hilfe bei diversen Angelegenheiten bedurft hätten und ihn auch für kleinere Transportarbeiten im Haus eingesetzt hätten. Alle Handlungen für die Firma habe A H nach seinem Ausscheiden als Gesellschafter nur noch über Weisungen der Gesellschafterinnen durchgeführt. Als Verpächter des Betriebes erhalte er auf Grund eines ordnungsgemäß abgeschlossenen Unternehmenspachtvertrages einen vereinbarten Pachtschilling. Die Arbeitsleistung Alfred Höflers sei für die Gesellschaft auf Grund seiner einschlägigen Vorkenntnisse des Betriebes sehr wertvoll und werde genauso zugekauft wie die Leistung der Steuerberatungskanzlei oder der rechtsfreundlichen Vertretung. Auch zeige die eingeräumte Kontozeichnungsberechtigung das Vertrauen, das die Gesellschafterinnen ihm entgegenbrächten. Die getroffenen Feststellungen zeigten, dass die faktischen Einflussmöglichkeiten Alfred Höflers auch nach Ausscheiden als Gesellschafter "vielfältig" und von entscheidender Bedeutung gewesen seien. Er sei zweifellos für die der deutschen Sprache nicht ganz mächtigen ausländischen Gesellschafterinnen ein unentbehrlicher Mitarbeiter, dem großes Vertrauen bei der Führung der Buchhaltung entgegengebracht werde. Auch in seiner Eigenschaft als Konsulent oder Angestellter stelle er eine wesentliche oder unentbehrliche Hilfe in Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung für die in diesen Angelegenheiten unkundigen und wenig sattelfesten Gesellschafterinnen dar und habe damit de facto einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens. Zur Beurteilung des wesentlichen Einflusses werde neben den rechtlichen Kriterien auch auf grundsätzlich-praktische Erwägungen zurückgegriffen, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung bzw. den im Arbeitsleben bestehenden Gewohnheiten ergäben. Die vertragliche Regelung, dass es zur Beschlussfassung über sämtliche Belange der Gesellschaft der Einstimmigkeit bedürfe, genüge zum Nachweis als wesentlichen Einfluss der Gesellschafterinnen auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nicht, weil sie der einzelnen Gesellschafterin lediglich die Möglichkeit biete, Gesellschafterbeschlüsse zu verhindern. Durch das Halten einer Sperrminorität könne kein tatsächlicher persönlicher wesentlicher Einfluss auf die laufende Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt werden. Die vorgelegten Nachweise positiver (einstimmiger) Gesellschafterbeschlüsse sei nicht geeignet, einen persönlich ausgeübten wesentlichen Einfluss einer einzelnen Gesellschafterin auf die Geschäftsführung nachzuweisen. Die Beschlüsse seien nur zustande gekommen, weil alle Gesellschafterinnen zusammen entschieden hätten. Jede einzelne Gesellschafterin - und nur diese Betrachtungsweise sei im gegenständlichen Verfahren von Bedeutung - hätte diese Beschlüsse nicht erzwingen können. Alle fünf Gesellschafterinnen seien zur Geschäftsführung und selbständigen Vertretung berechtigt, was "zweifellos gegenüber der bloßen Sperrminorität eine Verstärkung des Einflusses auf die Geschäftsführung" darstelle. Da aber alle fünf Gesellschafterinnen diese Befugnis hätten, sei der Einfluss der einzelnen Gesellschafterin geringer einzuschätzen, als wenn, wie der gewerberechtliche Geschäftsführer, auch andere Gesellschafterinnen in ihrer Geschäftsführerbefugnis eingeschränkt wären. Der Gesellschaftsvertrag weise aber keinerlei Differenzierungen oder Aufgabenabgrenzungen für die Geschäftsführer auf. Dadurch könne es im praktischen Geschäftsbetrieb zu Schwierigkeiten kommen, wenn einzelne Gesellschafter Handlungen setzten, ohne das Einvernehmen mit den anderen Geschäftsführern herzustellen. Im Fall von Nichtabsprachen könne es zu doppelten Handlungen führen, die dem Unternehmen schadeten. Ob eine oder mehrere der Gesellschafterinnen besondere Kenntnisse und Fertigkeiten aufwiesen, die ihr eine Sonderstellung im Unternehmen einräumen hätte können, könne nicht festgestellt werden. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Nachweise für das Bestehen eines persönlich ausgeübten wesentlichen Einflusses jeder einzelnen Gesellschafterin auf die Geschäftsführung der Gesellschaft seien somit unzureichend gewesen. Eine Sperrminorität, eine undifferenzierte Teilung der Geschäftsführungsbefugnis mit vier Mitgesellschaftern und auch die Nichthervorhebung als wesentliche Gestalterin der Unternehmensführung gegenüber den Mitgesellschaftern führe zum Schluss, dass jede Einzelne der Gesellschafterinnen keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, von diesem nach Ablehnung gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG mit Beschluss vom 21. Juli 1998, B 3678/96-6, abgetretene Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 3 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt (Abs. 1). Nach Abs. 2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

§ 2 Abs. 4 AuslBG in der Fassung der Novelle

BGBl. Nr. 502/1993 hat folgenden Wortlaut:

"Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, das Arbeitsamt stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

Dass im Beschwerdefall Arbeitsleistungen, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden", erbracht wurden, ist im Beschwerdefall unstrittig. In der Frage der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 AuslBG ist die belangte Behörde jedoch einem Rechtsirrtum unterlegen.

Die Vorschrift des § 2 Abs. 4 zweiter Satz soll die Umgehung des AuslBG durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen verhindern. Im Zusammenhalt mit dem Gebot, nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf seinen wahren Gehalt zu sehen (§ 2 Abs. 4 erster Satz leg. cit.), bringt das Erfordernis einer "tatsächlichen" Ausübung von Gesellschafterbefugnissen nur die Voraussetzung zum Ausdruck, dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht nur nach den formellen rechtlichen Gegebenheiten des (vielleicht nur vorgeschobenen) Gesellschaftsvertrages, sondern nach der wahren Absicht der Parteien wirklich als Ausfluss der Gesellschafterstellung in Verbindung mit der hiefür typischen Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1996, 95/09/0102, und vom 26. September 1996, 94/09/0175) ausgeübt werden soll. Diese Voraussetzung ist nur dann zu prüfen, wenn es sich um Arbeitsleistungen handelt, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden" - weshalb etwa bloße Geschäftsführungstätigkeiten nicht darunter fallen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 1998, G 326/97, u.a.).

Aus dem Gesagten ergibt sich bereits, dass das Ausländerbeschäftigungsgesetz die "Beschäftigung" von Ausländern in Österreich zum Gegenstand hat, wobei sich aus § 2 Abs. 2 AuslBG ergibt, dass nicht schlichtweg jede Beschäftigung, sondern lediglich eine in einem synallagmatischen Austauschverhältnis geleistete Tätigkeit Regelungsgegenstand sein sollte. Aus § 2 Abs. 2 AuslBG geht ferner hervor, dass der Beschäftigungsbegriff des AuslBG die entweder persönliche oder zumindest wirtschaftliche Unselbständigkeit des Arbeitenden (Arbeitnehmers) voraussetzt, was wiederum bedingt, dass diese Arbeitsleistung einem Anderen (Arbeitgeber) in einem Austauschverhältnis erbracht werden muss. Der Gesamtkonzeption des Ausländerbeschäftigungsrechtes ist daher immanent, dass es ein "Gegenüber" gibt, das die Arbeitsleistung des Ausländers "in Empfang nimmt". Im gegenständlichen Fall ist die beschwerdeführende Partei, eine Personengesellschaft, als Arbeitgeberin und Empfängerin der von den Ausländern geleisteten Arbeiten anzusehen. Diese Personengesellschaft wird aber repräsentiert durch eben jene ausländischen Gesellschafterinnen, die auch die Arbeitsleistungen erbringen, sodass Unternehmer (die OEG) und die Summe der Dienstleistenden im Beschwerdefall ident sind. Nun trifft es zu, dass auch Gesellschafter von Personengesellschaften für die Gesellschaft Arbeitsleistungen erbringen können und diese im Rahmen eines Schuldverhältnisses erbrachten Leistungen je nachdem, ob diese dienstrechtlichen oder rein gesellschaftsrechtlichen Charakter haben, dem AuslBG unterliegen können. Das wichtigste Abgrenzungsmerkmal ist in diesen Fällen die Existenz von Mitentscheidungsrechten in wichtigen Fragen der Unternehmensführung. Durch den Gesellschaftsvertrag erfolgt ein Zusammenschluss physischer Personen zu einer Organisation unter gegenseitiger Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen und Kontrollrechten. Gelten diese gleichermaßen für alle Gesellschafter, sind die Gesellschafter also einander gleichgestellt, so gilt in Personengesellschaften (OHG, KG, OEG, EEG) grundsätzlich das Prinzip der Gleichordnung. Gleichgeordnete Personen können aber nicht persönlich abhängig sein. Wer daher durch Gesetz oder durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte originäre Geschäftsführungsbefugnisse - wenn auch nicht allein - ausübt, kann dabei nicht als Arbeitnehmer tätig sein. Dieses Gleichordnungsprinzip gilt dann nicht, wenn Gesellschafter durch Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden; in so einem Fall sind Gesellschafts- und Arbeitsvertrag vereinbar. Entscheidend ist, ob der Gesellschafter auf Grund seiner Gesellschafterstellung die Ausübung der Dienstgeberfunktionen und damit die Gestaltung des eigenen Arbeitsplatzes mitregeln kann. In diesem Fall ist er nicht persönlich abhängig und kann daher auch nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein (vgl. Schrammel, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung 1995, Seite 84). Im Beschwerdefall unterliegt die belangte Behörde dem Zirkelschluss, sei Einstimmigkeit der Gesellschafterbeschlüsse vereinbart, so käme dies praktisch einer Ausschaltung jeden maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung des einzelnen Geschäftsführers gleich, könne dieser doch nur verhindern, nicht aber erzwingen. Ganz davon abgesehen, dass die belangte Behörde die von ihr selbst festgestellte Tatsache übergeht, dass Gesellschafterbeschlüsse - dem Gesellschaftsvertrag entsprechend - bisher, soweit aktenkundig, einstimmig beschlossen wurden, kann eine andere Person als die hier in Rede stehenden vier ausländischen Gesellschafterinnen als maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft Ausübender aus dem Akteninhalt nicht festgestellt werden. Insoweit die belangte Behörde einen maßgeblichen Einfluss des ehemaligen Gesellschafters Alfred Höfler vermutet, hat sie die von ihr ihren Erwägungen zugrunde gelegten "vielfältigen" Hinweise nicht näher konkretisiert und insoweit ihrer Begründungspflicht nicht Genüge getan. Sollte der tatsächliche Einfluss des nunmehr im Rahmen von Teilzeitarbeitsverträgen bzw. Konsulentenvertrag für die Gesellschaft tätig werdenden Alfred Höfler wesentlich sein, so kann dies für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren doch nicht maßgeblich sein, weil dieser - möglicherweise - wichtige Ratgeber (Konsulent) allein mangels einer Geschäftsführungs- oder sonstigen Vertretungsbefugnis innerhalb der Gesellschaft rechtlich nicht in der Lage ist, in diesem Sinne wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft auszuüben. Dazu sind ausschließlich jene Personen befugt, der auch innerhalb der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich dazu berechtigt und verpflichtet sind. Dieses Argument der belangten Behörde erweist sich demnach als unschlüssig.

Würde darüber hinaus nun - so die Annahme der belangten Behörde - infolge eines auf alle Gesellschafterinnen infolge der für Gesellschafterbeschlüsse geforderten Einstimmigkeit gleichermaßen aufgeteilten Einflusses keiner der Gesellschafterinnen ein "überwiegender" Einfluss auf die Geschäftsführung zukommen, so wäre die Gesellschaft handlungsunfähig. Die belangte Behörde verkennt hier aber, dass es nicht darum geht, einen "überwiegenden" Einfluss geltend zu machen, sondern lediglich einen "wesentlichen", der aber auch an die Zustimmung anderer gekoppelt sein kann.

Dass die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages und dessen Verwirklichung den Erfordernissen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angepasst wurde, spricht für sich allein nicht gegen dessen mangelnde Anwendbarkeit.

Der angefochtene Bescheid war aus diesen Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. Jänner 2000