VwGH 95/11/0222

Spruch:

I. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen, soweit sie sich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet.

II. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 15. November 1993 wurde dem Beschwerdeführer gegenüber eine Aufforderung nach dem ersten Satz des § 75 Abs. 2 KFG 1967 ausgesprochen. Mit Schreiben vom 21. Oktober 1994 stellte er den Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 15. November 1993 und legte diesem Antrag eine - seiner Behauptung nach schon früher (rechtzeitig) erhobene - Berufung bei. Mit Schreiben vom 27. März 1995 begehrte er gemäß § 73 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 75 Abs. 5 KFG 1967 den Übergang der Entscheidungspflicht über den in Rede stehenden am 21. Oktober 1994 gestellten Antrag auf die belangte Behörde.

Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde dem Devolutionsantrag Folge; mit Spruchpunkt II. wurde der Wiedereinsetzungsantrag abgewiesen und mit Spruchpunkt III. die Berufung als verspätet zurückgewiesen.

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Spruchpunkte II. und III. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides im genannten Umfang.

Die belangte Behörde hat über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes, zur Beschwerde hinsichtlich des Spruchpunktes III. des angefochtenen Bescheides eine Gegenschrift zu erstatten, eine solche mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung eingebracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet. Gemäß § 123 Abs. 1 letzter Satz KFG 1967 haben über Berufungen gegen erstinstanzliche Bescheide des Landeshauptmannes die unabhängigen Verwaltungssenate zu entscheiden. Nach Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG kann eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges erhoben werden. Im Devolutionsweg ergangene Bescheide des Landeshauptmannes sind erstinstanzliche Bescheide (vgl. den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. März 1986, Zl. 84/11/0336). Die Beschwerde war daher insoweit, ungeachtet der unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides (vgl. dazu § 71 Abs. 1 Z. 2 AVG), gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unzulässig zurückzuweisen.

2. Der Beschwerdeführer hat in seinem Wiedereinsetzungsantrag u.a. geltend gemacht, seine innerhalb der Berufungsfrist mittels Telekopie (Fax) eingebrachte Berufung befinde sich nicht im Verwaltungsakt. Die belangte Behörde ging erkennbar davon aus, daß es eine innerhalb der Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 15. November 1993 erhobene Berufung nicht gebe, sondern daß nur die gemeinsam mit dem Wiedereinsetzungsantrag eingebrachte und somit objektiv verspätete Berufung vorliege.

Der Beschwerdeführer vertritt in seiner Beschwerde den Standpunkt, der von ihm im Wiedereinsetzungsantrag geltend gemachte Umstand, daß sich eine rechtzeitig erhobene Berufung gegen den Aufforderungsbescheid vom 15. November 1993 nicht im Akt befinde, könne verschiedene Ursachen haben. Eine davon sei, daß die Berufung bei der Erstbehörde "in Verstoß geraten bzw. nicht meinem Akt zugeordnet worden" sei. Entscheidend ist somit, ob die belangte Behörde davon ausgehen durfte, daß eine rechtzeitige Berufung bei der Erstbehörde in einer Form, in der die Behörde diese Eingabe in Verhandlung zu nehmen gehabt hätte (§ 13 Abs. 6 AVG) nicht eingegangen ist.

Der Beschwerdeführer geht selbst von der Möglichkeit aus, daß sein Fax-Gerät schadhaft gewesen sei und die Berufung zumindest nicht lesbar bei der Erstbehörde eingelangt sein mag (für diesen Fall stellte er den Wiedereinsetzungsantrag). Eine konkrete Behauptung stellte er jedoch nicht auf. Ferner ist davon auszugehen, daß in einem Aktenvermerk der Erstbehörde vom 16. Jänner 1995 festgehalten worden ist, daß das "Rechtsmittel ... lt. Protokoll nie eingegangen" sei. Daraus ergibt sich, daß die Erstbehörde sehr wohl der Frage, ob eine in Behandlung zu ziehende Eingabe bei ihr eingangen ist, nachgegangen ist und daß das Ergebnis dieser Ermittlungen negativ ausgefallen ist. Daß dieser Umstand dem Beschwerdeführer nicht eigens zur Kenntnis gebracht worden ist, stellt jedenfalls keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar, da der Beschwerdeführer diesbezüglich nach seinem Beschwerdevorbringen nur die Funktionsweise seines Fax-Gerätes erläutert und dafür Zeugen namhaft gemacht hätte. Dies könnte im gegebenen Zusammenhang aber nur für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag von Bedeutung sein. Für die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung der Berufung spielt es keine Rolle.

Der Beschwerdeführer ist durch Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides in seinen Rechten nicht verletzt. Die Beschwerde war diesbezüglich gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.