VwGH 92/12/0251

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor i. R. in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war das Landesgendarmeriekommando (LGK) Salzburg.

Ab dem 7. November 1988 war der Beschwerdeführer vom Dienst abwesend und legte eine fachärztliche Bestätigung vom 28. November 1988 vor, daß er bis "ca. Ende Dezember 1988 bzw. bis Kurbeginn" verhindert sei, seinen Dienst zu versehen.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 1989 teilte die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) dem Beschwerdeführer mit, daß ihm ein Kuraufenthalt im Ausmaß von 22 Tagen bewilligt werde; mit Schreiben des Kurzentrums Vigaun vom 31. Jänner 1989 wurde dieser Kuraufenthalt mit dem Zeitraum 21. Februar 1989 bis 14. März 1989 festgelegt.

Die Dienstbehörde I. Instanz ordnete für den 3. Februar 1989 eine Untersuchung des Beschwerdeführers an. Der (Gendarmerie-) Amtsarzt erstattete sodann ein Gutachten, in dem er zu dem Ergebnis gelangte, der Beschwerdeführer sei "weiterhin" innendiensttauglich, und festhielt, daß er den Patienten zur Kontrolluntersuchung in die Neurochirurgische-Ambulanz zugewiesen habe und eine weitere Beurteilung von diesem Befund abhängig wäre.

Mit Schreiben vom 13. Februar 1989, vom Beschwerdeführer behoben am 15. Februar 1989, wurde er aufgefordert, unverzüglich seinen Dienst anzutreten, weil er innendiensttauglich sei. Im übrigen sei ihm dies vom untersuchenden Arzt mitgeteilt worden.

Der Beschwerdeführer erschien daraufhin nicht zum Dienst, sondern teilte der Dienstbehörde mit Schreiben vom 17. Februar 1988 (richtig wohl: 1989) mit, daß er in der Zeit vom 21. Februar bis 14. März 1989 einen dreiwöchigen Kuraufenthalt antrete. Der untersuchende Arzt habe ihm das Untersuchungsergebnis, daß er innendienstfähig sei, nicht mitgeteilt, vielmehr habe er ihn zu Dr. D. überwiesen. Dieser Untersuchung sei er noch am selben Tag nachgekommen und Dr. D. habe ihn zu einer eingehenden Untersuchung in die Neurochirurgie überwiesen, wo er vom 13. bis 15. Februar 1989 stationär aufgenommen worden sei. Am 16. Februar hätte er sich neuerlich in der Ordination Dr. D. einzufinden gehabt, am 17. Februar in der Klinik. Einer Feststellung, "innendienstfähig" zu sein, hätte er mit Bestimmtheit widersprochen.

Die Dienstbehörde I. Instanz führte im Schreiben vom 20. Februar 1989 aus, der Beschwerdeführer sei nach Einlangen des ärztlichen Gutachtens mit RSa-Brief vom Inhalt dieses Gutachtens verständigt und aufgefordert worden, unverzüglich seinen Dienst anzutreten. Obwohl er sich nach seinen Angaben nicht in der Lage sehe, Innendienst zu versehen, sei der Beschwerdeführer weder am 14. noch am 15. Februar anzutreffen gewesen, weswegen ihm dieses Schreiben nicht habe zugestellt werden können. Auch habe er zwar in N. private Erledigungen tätigen, jedoch nicht die Dienstbehörde über seine weitere Dienstverhinderung informieren können. Daher werde der Beschwerdeführer aufgefordert, Stellung zu nehmen, warum er den untersuchenden Arzt nicht von seinem Krankenstand in Kenntnis gesetzt habe, warum er es unterlassen habe, seinen Dienst anzutreten, nachdem ihm bekannt gewesen sei, daß er innendiensttauglich sei, wo er sich am 14. und 15. Februar 1989 aufgehalten habe, sowie, warum er der Dienstbehörde seinen beabsichtigten Kuraufenthalt nicht bekanntgegeben habe.

Dazu teilte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 1989 mit, daß er viel Mühe aufgewendet habe, um rasch noch einen Termin bei Dr. D. zu bekommen. Er habe dem untersuchenden Arzt die Krankmeldung mit Begleitschreiben vorgelegt, dieser habe sie ohne Kommentar zur Kenntnis genommen. Er habe ihm auch Zeitpunkt, Dauer und Ort der Kur mitgeteilt, was der Arzt mit einem Vermerk zur Kenntnis genommen habe. Am 14. und 15. Februar habe er sich in der neurochirurgischen Ambulanz aufgehalten. Die Meldung über den beabsichtigten Kuraufenthalt habe er am 17. Februar erstattet, nachdem festgestanden sei, daß eine eventuelle Operation nicht vorher erfolgen müsse. Er sei davon ausgegangen, daß eine schlichte Meldung des Kuraufenthaltes ausreichend sei, umso mehr, als er früher schon auf einen Kuraufenthalt hingewiesen habe.

Am 30. März 1989 teilte die Dienstbehörde dem Beschwerdeführer neben dem bisherigen Sachverhalt mit, daß er zur Aufforderung, den Dienst unverzüglich anzutreten, keine Erklärung abgegeben, sondern nur angeführt habe, daß er vom

13. bis 15. Februar in stationärer Behandlung der neurochirurgischen Abteilung des Landeskrankenhauses gewesen sei, weshalb ihm der RSa-Brief des LGK nicht habe zugestellt werden können. Laut telefonischer Auskunft des Postamtes H. sei der Brief am 15. Februar 1989 behoben worden. Daher hätte der Beschwerdeführer am 16. Februar 1989 um 7 Uhr 30 zum Dienst erscheinen oder seine Abwesenheit unverzüglich rechtfertigen müssen. Da diese Rechtfertigung unterblieben sei und er für die Zeit vom 16. Februar 1989 bis zu dem von ihm gemeldeten Kurantritt auch keine ärztliche Bescheinigung über eine neuerliche Dienstunfähigkeit erbracht habe, gelte er in der Zeit vom 16. Februar 1989 bis einschließlich 20. Februar 1989 als ungerechtfertigt vom Dienst abwesend. Aus der Meldung vom 17. Februar 1989, die beim LGK erst am 21. Februar 1989 eingelangt sei, sei zu entnehmen, daß er am 16. und 17. Februar 1989 in ambulanter ärztlicher Behandlung gewesen sei, jedoch keinen Grund geltend gemacht habe, wonach es ihm unmöglich gewesen sei, seiner Verpflichtung nach § 51 BDG nachzukommen, gegenüber dem Vorgesetzten seine Abwesenheit vom Dienst zu rechtfertigen. Erfahrungsgemäß nehme eine ambulante ärztliche Behandlung nicht die gesamte tägliche Dienstzeit von acht Stunden in Anspruch. Zur Aufforderung vom 20. Februar 1989 habe der Beschwerdeführer am 27. Februar gemeldet, daß er der Ansicht gewesen sei, er bräuchte den Kurantritt lediglich zu melden, weil er in früheren Meldungen bereits auf den Kuraufenthalt hingewiesen habe. Hiezu sei festzustellen, daß außer der Mitteilung vom 16. Februar 1989 über eine bewilligte Kurbehandlung (kein Kuraufenthalt) bis zum Zeitpunkt seiner Meldung über den Kurantritt, dem auch die Bewilligung durch die BVA angeschlossen gewesen sei, dem LGK keine Gründe bekannt gewesen seien, die seine Abwesenheit vom Dienst während der Kurdauer rechtfertigten. Der Behauptung, er hätte den Zeitpunkt des Kuraufenthaltes nicht früher bekanntgeben können, weil nicht festgestanden sei, ob nicht eine sofortige Operation notwendig sei, widerspreche die Tatsache, daß dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 31. Jänner 1989 von der Kuranstalt Vigaun der Termin seines Kuraufenthaltes mitgeteilt worden sei. Gemäß § 79 BDG sei dem Beamten auf Antrag für die Dauer eines Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren, wenn ein Sozialversicherungsträger die Kosten der Kur trage. Bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung sei auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen. Daraus ergebe sich, daß für die Dienstbefreiung ein Antrag des Beamten erforderlich sei, der so zeitgerecht gestellt werden müsse, daß die Dienstbehörde in der Lage sei, bei der Dienstbefreiung auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen. Da dies nicht erfolgt sei, gelte die Zeit des Kuraufenthaltes ebenfalls als ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst. Dem Beschwerdeführer wurde sodann Gelegenheit gegeben, dazu bis 17. April 1989 Stellung zu nehmen.

Der Beschwerdeführer ersuchte am 9. April 1989 um Fristverlängerung und um eine Ablichtung des Untersuchungsergebnisses vom 3. Februar 1989.

Am 18. November 1991 stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf bescheidmäßige Zuerkennung der für den Zeitraum vom 16. Februar 1989 bis 14. März 1989 einbehaltenen Bezüge.

Am 23. Dezember 1991 wurde der Beschwerdeführer vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

In seiner Stellungnahme vom 27. Jänner 1992 führte der Beschwerdeführer hiezu aus, daß das Gutachten des Amtsarztes vom 3. Dezember (richtig wohl: Februar) 1989 insofern ein bloß vorläufiges Kalkül dargestellt habe, als er zur weiteren Beurteilung an die Neurochirurgische Ambulanz überwiesen und eine endgültige Beurteilung ausdrücklich von diesem Befund abhängig gemacht worden sei. Dieses Gutachten der Abteilung für Neurochirurgie habe schließlich ergeben, daß aufgrund der bei ihm bestehenden schwerwiegenden Veränderungen der Lendenwirbelsäule auch eine Innendienstfähigkeit nicht mehr bestehe. Diesem Kalkül habe sich letztlich auch der Amtsarzt angeschlossen, sodaß für den Zeitraum 16. Februar bis einschließlich 20. Februar 1989 ein ärztlicherseits festgestellter und bestätigter Krankenstand vorliege.

Am 11. März 1992 erließ die Dienstbehörde I. Instanz einen Bescheid, in dem festgestellt wurde, daß der Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. Februar bis 14. März 1989 dem Dienst eigenmächtig ferngeblieben sei, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, sodaß gemäß § 13 Abs. 3 Z. 2 und Abs. 4 GG für jeden Kalendertag der ungerechtfertigten Abwesenheit ein Dreißigstel des Monatsbezuges abzuziehen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer am 30. März 1992 Berufung, und brachte vor, die Dienstbehörde I. Instanz stütze sich in ihrer Bescheidbegründung auf das Kalkül des Arztes vom 3. Februar 1989, wonach der Beschwerdeführer innendiensttauglich sei. Dem sei jedoch zu entgegnen, daß dieser Arzt diesbezüglich nur ein vorläufiges Gutachten erstellt habe, Dr. D. daraufhin jedoch seine generelle Dienstunfähigkeit festgestellt habe. Den Kuraufenthalt habe er am 17. Februar 1989, somit vor Antritt gemeldet.

Am 7. September 1992 erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem sie folgendes aussprach:

"In teilweiser Stattgebung Ihrer Berufung vom 30. März 1992 gegen den Bescheid des Landesgendarmeriekommandos für Salzburg vom 11. März 1992, GZ 8014/1-5/89, wird gemäß § 13 Absatz 3 und 4 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl Nr. 54 in der geltenden Fassung, in Verbindung mit § 66 Absatz 4 AVG in Abänderung des Bescheides festgestellt, daß Ihnen für den Monat Februar 1989 nur 25 Dreißigstel des Monatsbezuges gebühren."

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus, nach § 13 Abs. 3 Z. 2 GG müßten für den Entfall der Bezüge drei Voraussetzungen erfüllt sein: Der Beamte müsse länger als drei Tage vom Dienst fernbleiben, das Fernbleiben müsse eigenmächtig sein und es müsse ein ausreichender Entschuldigungsgrund fehlen. Der verfahrensgegenständliche Zeitraum umfasse einige Wochen, in denen der Beschwerdeführer vom Dienst abwesend gewesen sei, weshalb die erste Voraussetzung erfüllt sei. Eigenmächtig sei das Fernbleiben nur dann nicht, wenn der Grund hiefür außerhalb der Dispositionsfähigkeit bzw. außerhalb der willentlichen Entscheidung des Beamten liege. Daß das Fernbleiben vom Dienst außerhalb seiner Kontrolle gelegen wäre, habe er im Zuge des Verfahrens in keiner Weise behauptet, dies sei aus den Verwaltungsakten auch nicht ersichtlich. Das Fernbleiben vom Dienst sei daher eigenmächtig, zumal der Beschwerdeführer vom Dienstgeber ausdrücklich schriftlich zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert worden sei. Hinsichtlich des ausreichenden Entschuldigungsgrundes sei festzuhalten, daß die Vorlage ärztlicher Atteste im allgemeinen als ausreichende Entschuldigungsgründe anzusehen seien. Im gegenständlichen Fall betreffe dies das Attest, das dem Beschwerdeführer bis Ende Dezember 1988 bzw. bis zum Kuraufenthalt Dienstunfähigkeit zugestanden habe. Nach der am 3. Februar 1989 erfolgten gendarmerieärztlichen Untersuchung habe ihn die Dienstbehörde für innendienstfähig befunden und ihn schriftlich zum Dienstantritt aufgefordert. Da er nach der Zustellung bzw. Empfangnahme dieser behördlichen Aufforderung sein weiteres Fernbleiben vom Dienst nicht gerechtfertigt habe, habe ab diesem Zeitpunkt kein ausreichender Entschuldigungsgrund mehr vorgelegen. Hinsichtlich des Zeitraumes ab dem 21. Februar 1989, ab dem der Kuraufenthalt begonnen habe, liege hingegen ein anderer Sachverhalt vor. Die schriftliche Meldung des Beschwerdeführers vom 17. Februar 1989 über die Bewilligung des Kuraufenthaltes sei sehr wohl als ausreichender Entschuldigungsgrund im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen. Aus all dem folge, daß der Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. Februar bis 20. Februar 1989, also fünf Kalendertage ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei, weshalb ihm für den Monat Februar 1989 nur 25 Dreißigstel des Monatsbezuges gebührten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen

Bescheid in seinem Recht auf die ihm gemäß dem Gehaltsgesetz 1956 gebührenden Bezüge durch unrichtige Anwendung des § 13 Abs. 3 Z. 2 dieses Gesetzes, sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung (§§ 1, 8 DVG, 37,39, 60 AVG) verletzt.

Nach § 51 Abs. 1 BDG 1979, BGBl. Nr. 333, hat der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen. Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung des Dienstes verhindert, so hat er gemäß § 51 Abs. 2 BDG 1979 seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Nach § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG), BGBl. Nr. 54, idF der 30. GG-Novelle, BGBl. Nr. 318/1977, entfallen die Bezüge, wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst. Also müssen, soll ein Fernbleiben vom Dienst im Ausmaß von länger als drei Tagen zum Bezugsentfall führen, zwei (weitere) Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein, nämlich

1. a) daß das Fernbleiben ein eigenmächtiges, und
2. b) die Abwesenheit (arg. "ohne ausreichenden Entschuldigungsgrund") ungerechtfertigt ist.

   Eigenmächtig ist ein Fernbleiben des Beamten dann, wenn keine ausdrückliche oder stillschweigende Gestattung vorliegt (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1968, Zl. 1436/67, vom 16. Jänner 1969, Zl. 37O/68, und vom 7. Dezember 1971, Zl. 1562/72).

   Ungerechtfertigt ist eine Abwesenheit vom Dienst allgemein zunächst dann, wenn dafür kein "ausreichender Entschuldigungsgrund" vorliegt. Nach der im Verhältnis zu § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 als lex specialis anzusehenden Bestimmung des zweiten Satzes des § 51 Abs. 2 des BDG 1979 gilt eine Abwesenheit vom Dienst (jedenfalls) nicht als gerechtfertigt, wenn (unter anderen dort genannten Tatbeständen) der Beamte seiner Verpflichtung nach dem ersten Satz der genannten Gesetzesstelle nicht nachkommt. Diese Verpflichtung besteht darin, daß der Beamte, ist er durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen hat, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt, oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt.

   Der belangten Behörde lag zunächst eine ärztliche Bescheinigung vor, in der eine Dienstunfähigkeit bis "ca. Ende Dezember 1988 bzw. bis Kurbeginn" bestätigt war, wobei eine ärztliche Bescheinigung solchen Wortlautes die Abwesenheit eines Beamten vom Dienst nicht auf unbegrenzte Zeit zu einer gerechtfertigten macht. Es stand daher der belangten Behörde, hatte sie Zweifel am Fortbestand der durch die behauptete Erkrankung verursachten Dienstunfähigkeit, frei, vom Beschwerdeführer - wie es § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 ausdrücklich vorsieht - die Vorlage einer (weiteren) ärztlichen Bescheinigung über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung zu verlangen oder gemäß § 52 Abs. 2 BDG 1979 anzuordnen, daß sich der Beamte einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen habe.

   Die von der Dienstbehörde für den 3. Februar 1989 angeordnete Untersuchung hat ergeben, daß der Beschwerdeführer innendiensttauglich war, sodaß er schriftlich aufgefordert wurde, unverzüglich zum Dienst zu erscheinen. Diesem Befehl hatte der Beschwerdeführer nachzukommen; war er über den Tag des befohlenen Dienstantritts hinaus jedoch weiterhin durch Krankheit an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hatte er bei einem drei Arbeitstage überschreitenden Fernbleiben vom Dienst die ihm durch § 51 Abs. 2 des BDG 1979 auferlegte Pflicht zu erfüllen, deren Verletzung seine weitere Abwesenheit vom Dienst kraft Gesetzes zu einer nicht gerechtfertigten mit allen daran insbesondere auch durch § 13 Abs. 3 Z. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 geknüpften Konsequenzen machte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 1981, Zlen. 81/12/0036, 81/12/0049).

   Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer vor dem Antritt des Kuraufenthaltes insgesamt fünf (Kalender)Tage ohne ärztliche Bescheinigung über seine Erkrankung vom Dienst abwesend. Die belangte Behörde vertritt in diesem Zusammenhang die Meinung, daß er mehrere Wochen vom Dienst abwesend gewesen sei, weshalb jedenfalls die Voraussetzung der mehr als dreitägigen Abwesenheit vom Dienst erfüllt sei. Dieser Auffassung vermag sich der Verwaltungsgerichtshof deshalb nicht anzuschließen, weil die belangte Behörde den Beschwerdeführer erst mit Schreiben vom 13. Februar 1989 aufgefordert hat, unverzüglich zum Dienst zu erscheinen. Nach der Übernahme dieses Schreibens am 15. Februar 1989 war ihm bekannt, daß die belangte Behörde seine Ansicht, weiterhin durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert zu sein, nicht teilte.

   Der erste Tag der behaupteten ungerechtfertigten Abwesenheit (16. bis 20. Februar 1989) war ein Donnerstag, der letzte Tag der darauffolgende Montag, wobei die belangte Behörde verabsäumt hat, festzustellen, an welchen dieser Tage der Beschwerdeführer - allenfalls aufgrund seines

   Dienstplanes - Dienst zu verrichten gehabt hatte. War der Beschwerdeführer aber zur Dienstleistung - Montag bis Freitag - verpflichtet, so würde dies bedeuten, daß er nur drei Arbeitstage dem Dienst ferngeblieben wäre. Dies hätte zur Folge, daß er die aus § 51 Abs. 2 BDG 1979 ("... länger als drei Arbeitstage..") resultierende Pflicht nicht zu erfüllen gehabt hätte und die gehaltsrechtliche Konsequenz des § 13 Abs. 3 Z. 2 GG nicht eingetreten wäre.

   Feststellungen über die Anzahl der Arbeitstage, an denen der Beschwerdeführer dem Dienst ohne eine Krankmeldung ferngeblieben ist, hat die belangte Behörde aber aus einer unrichtigen Rechtsauffassung nicht getroffen, sodaß der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen näher einzugehen war.

   Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.