VwGH 90/09/0094

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Straf- und Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.620,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermaßen handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma SDVB, für welche in der Zeit vom 2. Februar 1989 bis zum 17. März 1989 u.a. der jugoslawische Staatsbürger DK (in der Folge kurz: D.K.) tätig gewesen ist.

Über Anzeige des Arbeitsamtes Graz und nach Aufnahme einer niederschriftlichen Aussage des D.K. erließ der Magistrat Graz als Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz (in der Folge kurz: Mag.) am 7. Juni 1989 eine Ladung an den Beschwerdeführer wegen eines Verstoßes gegen § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG), welcher der Beschwerdeführer jedoch nicht nachkam.

Mit Bescheid vom 19. Juli 1979 verurteilte der Mag. sodann den Beschwerdeführer ohne weitere Verfahrensschritte gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zu einer Geldstrafe in der Höhe von S 50.000,--, weil er als handelsrechtlicher Gesellschafter der SDVB gemäß § 9 VStG 1950 dafür verantwortlich sei, daß die SDVG den jugoslawischen Staatsbürger D.K. in der Zeit vom 2. Februar 1989 bis 17. März 1989 als Elektriker beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei; der Beschwerdeführer habe hiedurch § 3 AuslBG verletzt. Begründend berief sich der Mag. auf die Aussage des D.K., der angegeben habe, er sei in der fraglichen Zeit bei der SDVB beschäftigt gewesen und habe dafür S 16.000,-- bezahlt erhalten; er habe diese Tätigkeit aber beenden müssen, weil der SDVB keine Beschäftigungsbewilligung für ihn erteilt worden sei. Auf Grund der Anzeige und dieser Angaben des D.K. sei der strafbare Tatbestand als erwiesen anzunehmen. Das Strafverfahren sei gemäß § 41 Abs. 4 VStG 1950 ohne Anhörung des Beschwerdeführers durchgeführt worden, weil dieser trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladung der Strafverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei. Für die Bemessung der Strafe sei als mildernd nichts befunden worden, als erschwerend hingegen, daß es sich um einen Wiederholungsfall handle, weil die SDVB in der Zeit zwischen Dezember 1988 und März 1989 auch andere (namentlich genannte) Ausländer beschäftigt habe. So seien auch im Tatzeitraum drei weitere Ausländer unberechtigt beschäftigt gewesen. Es sei daher das gesetzliche Strafausmaß für Wiederholungsfälle bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (S 20.000,-- bis S 240.000,--) anzuwenden gewesen.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, D.K. sei bei der SDVB nur als Volontär gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG tätig gewesen; eine entsprechende schriftliche Erklärung des D.K. wurde der Berufung angeschlossen. D.K. habe keinen Entgeltanspruch und keine persönliche Arbeitsverpflichtung für eine festgesetzte Zeit gehabt und sei nicht wirtschaftlich und persönlich von der SDVB abhängig gewesen. Zur Strafbemessung machte der Beschwerdeführer insbesondere geltend, daß als erschwerend Sachverhalte berücksichtigt worden seien, über die noch kein Strafverfahren abgehalten worden sei und noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliege.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29. März 1990 gab die belangte Behörde - nach einem vergeblichen Versuch, vom Beschwerdeführer Angaben über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu erlangen - der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis. Begründend führte die belangte Behörde nach Hinweisen auf das vorangegangene Verfahren und auf den Inhalt des § 3 AuslBG im wesentlichen aus, der Behauptung eines Volontärsverhältnisses sei die Aussage des D.K. entgegenzuhalten, wonach dieser Mitte Jänner 1989 von Jugoslawien nach Graz gekommen sei, um sich hier eine Existenz aufzubauen und eine Österreicherin zu heiraten. Daraus werde für die belangte Behörde ganz deutlich ersichtlich, daß D.K. nicht nach Österreich gekommen sei, um als Volontär beschäftigt zu werden. Ungeklärt sei vor allem die Frage des für ein Volontärverhältnis unerläßlichen Ausbildungszweckes geblieben. Darüber hinaus werde die gesamte Argumentationsweise des Beschwerdeführers als wenig glaubwürdig und damit als Schutzbehauptung angesehen. Die schriftliche Erklärung des D.K. stehe mit seiner Aussage vor der Behörde im Widerspruch und könne den Beschwerdeführer nicht entlasten. Die belangte Behörde sei daher der Ansicht, daß eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG vorliege. Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, es sei ein Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt worden, was eine Verschlechterung der Arbeitsplatzsituation für inländische Arbeitnehmer darstelle. Da die Bezahlung "dieser Ausländer" auch noch häufig unter dem Kollektivlohn erfolge, liege auch "in gewisser Weise eine Ausbeutung der ausländischen Arbeitskräfte" vor. Die belangte Behörde werte "die mehrfachen verwaltungsstrafrechtlichen Übertretungen" als Erschwerungsgrund, Milderungsgründe lägen hingegen nicht vor. Auch das Ausmaß des Verschuldens werde "als erheblich" angesehen. Der belangten Behörde sei es möglich gewesen, auf Grund eines anderen Verwaltungsstrafverfahrens die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Es sei danach von einem Nettolohn des Beschwerdeführers von knapp S 12.000,-- auszugehen. In Verbindung mit dem Unrechtsgehalt der Tat sei das Strafausmaß durchaus gerechtfertigt und angemessen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten verletzt, "nur dann wegen Übertretungen des AuslBG bestraft zu werden, wenn diese vorgekommen sind", und in eventu nur schuldangemessen bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, bedürfen gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Wiederholungsfalle von S 10.000,-- bis S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Spruch des gegen ihn ergangenen, mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten Straferkenntnisses stehe mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil er dem Beschwerdeführer nur ganz allgemein eine Verletzung des § 3 AuslBG zum Vorwurf mache. Dem kann der Verwaltungsgerichtshof nicht folgen, denn aus der Formulierung des Spruches ist ganz unmißverständlich zu ersehen, daß dem Beschwerdeführer als dem gemäß § 9 VStG 1950 für die SDVB Verantwortlichen im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vorgeworfen wird, daß er den D.K. beschäftigt habe, obwohl weder für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist (§ 3 Abs. 1 AuslBG).

Der Beschwerdeführer hat im erstinstanzlichen Verfahren die ihm gebotene Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem ihm gemachten Vorwurf ungenützt verstreichen lassen. Erst im Berufungsverfahren hat er seine Zurückhaltung aufgegeben und unter Vorlage einer mit 1. Februar 1989 datierten schriftlichen Erklärung des D.K. das Vorliegen eines seine Strafbarkeit nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ausschließenden Volontärsverhältnisses mit D.K. behauptet. Die belangte Behörde hat diese Behauptung unter Hinweis auf die mündliche Aussage des D.K. im erstinstanzlichen Verfahren als bloße "Schutzbehauptung" abgetan. In der Beschwerde beruft sich der Beschwerdeführer erneut ausschließlich auf die erwähnte schriftliche Erklärung, wonach D.K. als Volontär erklärt habe, daß er keinen Dienstzeiten unterliege und keinen Entlohnungsanspruch habe, sondern daß ihm nur ein Taschengeld ausbezahlt werde. Es sei dem D.K. darauf angekommen, qualifizierte Tätigkeiten im Bereich der Computerverkabelung, des Dentalgeräteservices und der internen Telefonverkabelung zu erlangen.

Diese Beschwerdebehauptungen sind mit der im erstinstanzlichen Verfahren abgelegten Aussage des D.K. nicht in Einklang zu bringen. Bei der vorgelegten "Urkunde" handelt es sich um eine formlose, vorgeschriebene Erklärung des Inhaltes, daß D.K. "Erfahrungen im Baugewerbe als Volontär erwerben" wolle, um eine weitere Qualifikation in seiner neuen Heimat zur Sicherung seiner Zukunft zu haben. Ausgehend von den damit im Widerspruch stehenden Angaben des D.K. über die Art seiner Tätigkeit und die ihm gewährte Entlohnung und ausgehend von seiner wirtschaftlichen und persönlichen Lage würe es den allgemeinen Lebenserfahrungn widersprechen, daß von ihm tatsächlich ein Volontärsverhältnis angestrebt und eingegangen worden ist. Es bleibt auch gänzlich offen, aus welchen Gründen die SDVB Volontärsverhältnisse eingegangen sein sollte, wenn mangels einer Arbeitsverpflichtung des D.K. von dessen Seite keine Verpflichtung zu einer Leistung bestanden hätte. Wohl aber wäre die SDVB zur Auszahlung eines "Taschengeldes" verpflichtet gewesen, wobei dem D.K. nach dessen Aussage für die verhältnismäßig kurze Zeit seiner Tätigkeit sogar S 16.000,-- ausbezahlt wurden.

Der Verwaltungsgerichtshof kann sich daher der Schlußfolgerung der belangten Behörde, wonach ein Beschäftigungs- und nicht ein Volontärsverhältnis vorgelegen sei, und wonach es sich bei dem entgegenstehenden Vorbringen des Beschwerdeführers um bloße Schutzbehauptungen handle, nicht verschließen.

In der Schuldfrage erweist sich damit der angefochtene Bescheid als nicht mit der behaupteten Rechtswidrigkeit belastet, weshalb die Beschwerde insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die belangte Behörde ist jedoch zu ihrem Straf- (und damit auch Kosten-)ausspruch nicht in einem mängelfreien Verfahren gelangt. Es ist zwar dem Beschwerdeführer mit Recht vorzuhalten, daß er im Verfahren vor der belangten Behörde seine Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Ermittlung seiner für die Strafbemessung wesentlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse verletzt hat, doch durfte sich die belangte Behörde dennoch nicht mit den bisher vorliegenden Verfahrensergebnissen in der Straffrage begnügen.

Bei der Strafbemessung ist der Mag. in erster Instanz davon ausgegangen, daß im Beschwerdefall der in zweifacher Hinsicht qualifizierte Strafsatz nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG (S 20.000,-- bis S 240.000,--) anzuwenden sei. Dagegen hat der Beschwerdeführer mit Recht in seiner Berufung eingewendet, daß vom Mag. im vorliegenden Strafverfahren nicht erhobene oder anderweitig bescheidmäßig festgestellte Sachverhalte hinsichtlich der Anzahl und der Wiederholung von nach dem AuslBG unzulässigen Beschäftigungen durch die SDVB oder den Beschwerdeführer als Grundlage angenommen wurden. Die belangte Behörde setzt sich mit dem diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht weiter auseinander, schließt sich aber auch nicht in einer eindeutig erkennbaren Weise der für das Strafausmaß entscheidenden Auffassung des Mag. an. Die von der belangten Behörde für die Bestätigung der über den Beschwerdeführer verhängten (nicht unbeträchtlichen) Geldstrafe herangezogenen Erwägungen sind aber auch ungeachtet der Frage, welcher Strafsatz überhaupt heranzuziehen war, nicht frei von wesentlichen Mängeln. Daß die unzulässige Beschäftigung eines Ausländers die Arbeitsplatzsituation ganz allgemein belastet, ist keine Besonderheit des vorliegenden Falles und eignet sich schon infolge ihrer Allgemeingültigkeit für Bestrafungen nach dem AuslBG nicht zur Heranziehung als Erschwerungsgrund. Ob die Bezahlung unzulässigerweise beschäftigter Ausländer "auch noch häufig unter dem Kollektivlohn" liegt, sagt für den Beschwerdefall nichts aus, in welchem die Entlohnung des D.K. möglicherweise sogar über dem Kollektivvertrag gelegen war. Wenn die belangte Behörde "die mehrfachen verwaltungsstrafrechtlichen Übertretungen" als Erschwerungsgrund wertet, bleibt sie wiederum jeden Hinweis darauf schuldig, um welche Verurteilungen des Beschwerdeführers es sich dabei eigentlich handelt; aktenkundig sind solche Verurteilungen jedenfalls nicht. Auch die Erklärung, das Ausmaß des Verschuldens werde von der Berufungsbehörde "als erheblich" angesehen, ist begründungslos geblieben. Schließlich verweist die belangte Behörde noch auf in einem anderen Verwaltungsstrafverfahren erhobene Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers, stellt aber diesbezüglich nur einen Nettolohn von S 11.922,87 fest, sodaß für den Verwaltungsgerichtshof nicht überprüfbar ist, von welchen Annahmen die belangte Behörde hinsichtlich der Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers ausgegangen ist. Solange diese Verhältnisse nicht festgestellt sind, kann keinesfalls - wie das die belangte Behörde tut - gesagt werden, bei einem monatlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers über S 12.000,-- sei die verhängte Geldstrafe von S 50.000,-- "durchaus gerechtfertigt und angemessen". Zur Strafe führt die belangte Behörde auch in ihrer Gegenschrift nur ganz allgemein aus, der Beschwerdeführer setze sich "regelmäßig über Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzes als auch über jene des AuslBG hinweg", weshalb er streng zu bestrafen sei.

Wenn daher auch der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht im Verwaltungsstrafverfahren verletzt hat, ist der belangten Behörde der Vorwurf nicht zu ersparen, daß der von ihr festgestellte Sachverhalt in der Straffrage einer Ergänzung bedarf. Der angefochtene Bescheid war deshalb in seinem Ausspruch über die Strafe und über die Verfahrenskosten gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und 50 VwGG in Verbindung mit Art. I A Z. 1 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206/1989.