VwGH 87/18/0105

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt (Land) Wien Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien ‑ Bezirkspolizeikommissariat Leopoldstadt ‑ vom 24. April 1985 wurde der Beschwerdeführer unter anderem schuldig erkannt, er habe am 20. August 1984 um 20.10 Uhr in Wien 2, Wehlistraße 218, einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt und ... 3) die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert, obwohl vermutet habe werden können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, wobei die Aufforderung von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht ausgegangen sei; er habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) begangen; es wurde eine Geld‑ und eine Ersatzarreststrafe verhängt. Über Berufung des Beschwerdeführers wurde das Straferkenntnis in dem genannten Punkte mit Bescheid der Wiener Landesregierung vom 2. Mai 1986 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 lit. b VStG 1950 hinsichtlich des im Straferkenntnis angelasteten Zeitpunktes und Tatortes eingestellt. In der diesbezüglichen Begründung des Berufungsbescheides wurde ausgeführt, bereits aus der Anzeige gehe hervor, daß der Beschwerdeführer die Ablegung der Atemluftprobe um ca. 20.35 Uhr des Tattages in seiner Wohnung (ergänze: somit in W, E‑Straße) verweigert habe. Der Beschwerdeführer habe somit die ihm vorgeworfene Tat nach Tatzeit und Tatort nicht begangen, weshalb das Strafverfahren hinsichtlich dieser beiden Sachverhaltselemente einzustellen gewesen sei.

Mit Straferkenntnis der oben genannten Erstbehörde vom 14. Mai 1986 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 20. August 1986 (!) um 20.00 Uhr in W, E‑Straße (Wohnung) nach Lenken eines dem Kennzeichen nach bestimmten Pkws die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert, obwohl habe vermutet werden können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, wobei die Aufforderung von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht ausgegangen sei; er habe hiedurch eine Übertretung nach § 5 Abs. 2 StVO begangen; es wurde eine Geld‑ und eine Ersatzarreststrafe verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde mit Bescheid der Erstbehörde vom 17. Juni 1986 dahin berichtigt, daß die Jahreszahl statt unrichtig „1986“ richtig „1984“ zu lauten habe. Über Berufung des Beschwerdeführers wurde auch dieses Straferkenntnis mit Berufungsbescheid der Wiener Landesregierung vom 13. August 1986 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 lit. b VStG 1950 hinsichtlich des im Straferkenntnis angelasteten Zeitpunktes eingestellt. Die Begründung wies darauf hin, daß schon laut Anzeige die Tatzeit nicht 20.00 Uhr, sondern 20.35 Uhr des Tattages gewesen sei. Daher sei das Verfahren hinsichtlich dieses Zeitpunktes einzustellen gewesen.

Mit Straferkenntnis der oben genannten Erstbehörde vom 13. Jänner 1987 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 20. August 1984 um ca. 20.35 Uhr in W, E‑Straße (Wohnung), nachdem er um 20.00 Uhr in Wien 2, Wehlistraße vor der ONr. 218 einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw gelenkt gehabt habe, sich geweigert, die Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl habe vermutet werden können, daß er sich zur Zeit des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe; er habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 2 StVO begangen, es wurde eine Geldstrafe von S 7.000,-- (Ersatzarreststrafe neun Tage) verhängt.

Über Berufung des Beschwerdeführers erkannte die Wiener Landesregierung mit Bescheid vom 27. Juli 1987 dahin, daß das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 hinsichtlich der Strafzumessung vollinhaltlich und in der Schuldfrage mit der Ergänzung bestätigt werde, daß die verletzte Rechtsvorschrift § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO zu lauten habe. Die Ersatzarreststrafe werde jedoch von neun Tagen auf eine Woche herabgesetzt. Demgemäß entfiel die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren. In der Begründung dieses Bescheides wurde u.a. ausgeführt, die Verantwortung des Beschwerdeführers, er sei beim Lenken des Fahrzeuges nicht alkoholisiert gewesen; der festgestellte Geruch seiner Atemluft nach Alkohol habe sich ausschließlich daraus ergeben, daß er zu Hause Bier getrunken habe, habe die Verpflichtung zur Ablegung der Atemluftprobe nicht berührt. Es genüge die Vermutung einer Alkoholisierung im zeitlichen Zusammenhang mit einer Lenkertätigkeit. Die Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe sei „auch auf Grund der unbestrittenen Lenkereigenschaft und des unbestrittenen Alkoholkonsumes“ zu Recht erfolgt. Beweise darüber, daß der Beschwerdeführer während des Lenkens nicht alkoholisiert gewesen sei, seien nicht aufzunehmen gewesen, da nicht über das Lenken des Kraftfahrzeuges im alkoholisierten Zustande abzusprechen gewesen sei. Verfolgungsverjährung sei nicht eingetreten, weil dem Beschwerdeführer am 12. Oktober 1984 aus Anlaß der Akteneinsicht die Anzeige und somit auch Tatort und Tatzeit der Verwaltungsübertretung vorgehalten worden seien; ferner habe der Meldungsleger am 8. November 1984 eine Zeugenaussage abgelegt, in der die Wohnung des Beschwerdeführers als Tatort erwähnt worden sei. In den mehreren Berufungsverfahren sei jeweils die Frist des § 51 Abs. 5 VStG 1950 eingehalten worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Sofern der Beschwerdeführer ganz allgemein die Qualifikation einer Anzeige, die dem Beschuldigten mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgehalten wird, als Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG 1950 bezweifelt, ist er auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. N.F. Nr. 11.525/A, zu verweisen.

Ob die Niederschrift vor dem Bezirkspolizeikommissariat Leopoldstadt vom 12. Oktober 1984, in der der Gegenstand der Verhandlung, insbesondere die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat, überhaupt nicht bezeichnet wurde und die nur aus dem Satz besteht, der Vertreter des Beschwerdeführers habe Akteneinsicht genommen und werde binnen 14 Tagen Stellung nehmen, allen Erfordernissen eines Vorhaltes der Anzeige mit der Aufforderung zur Rechtfertigung entsprach, kann deshalb dahingestellt bleiben, weil in Ansehung der nunmehr dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat in der Zeugenaussage des Sicherheitswachebeamten A J vom 8. November 1984 eine taugliche Verfolgungshandlung liegt. Dieser Zeuge hielt zunächst seine in der Anzeige vom 20. August 1984 gemachten Angaben vollinhaltlich aufrecht, zu welchen Angaben auch die Uhrzeit der Aufforderung zur Atemluftprobe 20.35 Uhr des Tattages gehörte. Ferner war in dieser Aussage eindeutig von der Wohnung des Beschwerdeführers als dem Tatort der gegenständlichen Übertretung die Rede. Eine Zeugenaussage stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber ebenfalls eine taugliche Verfolgungshandlung dar (vgl. z.B. Erkenntnis vom 15. März 1973, Slg. N.F. Nr. 8384/A u.a.).

Somit ist Verfolgungsverjährung nicht eingetreten.

Die Bestimmung des § 51 Abs. 5 VStG 1950 wurde deshalb nicht verletzt, weil jeweils zwischen dem Einlangen der Berufung des Beschwerdeführers und der Zustellung des jeweiligen Berufungsbescheides nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist.

Alle drei vorerwähnten Berufungsbescheide zitierten in ihrem Spruch § 66 Abs. 4 AVG 1950. Die beiden zeitlich ersten Bescheide gingen jeweils mit Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses dahin vor, daß das Strafverfahren in bestimmter Richtung eingestellt wurde. Der nunmehr angefochtene Berufungsbescheid änderte einerseits die rechtliche Qualifikation der Straftat und setzte andererseits die Arreststrafe herab. Es ist somit unzutreffend, daß die Berufungsbehörde jeweils die Sache „zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides“ an die erste Instanz zurückverwiesen habe.

Gerade im Hinblick darauf, daß die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an die Umschreibung von Tatzeit und Tatort im Sinne des § 44a lit. a VStG 1950 verhältnismäßig, wenn auch von Deliktstypus zu Deliktstypus verschieden strenge, Anforderungen stellt, ergibt sich, daß mit dem Abspruch über eine Tatzeit und einen Tatort nicht entschiedene Sache hinsichtlich einer anderen Tatzeit und hinsichtlich eines anderen Tatortes eingetreten ist.

Der Vorgangsweise der Berufungsbehörde haftet daher der von der Beschwerde behauptete rechtliche Mangel nicht an.

Wörtlich unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, aber inhaltlich ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhalts, macht der Beschwerdeführer geltend, es wäre auf seine Einrede des Nachtrunkes einzugehen und zu ermitteln gewesen, ob er allenfalls während des Lenkens nicht, aber erst später zu Hause alkoholisiert gewesen sei.

Damit verkennt der Beschwerdeführer das Wesen der Verpflichtung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO. Diese Bestimmung hat nicht zum Zweck, einen Lenker des Lenkens eines Kraftfahrzeuges im alkoholisierten Zustand zu überführen, sondern nur, der Behörde die Möglichkeit zu geben, den Verdacht einer Alkoholisierung weiter, nämlich durch Vorführung zu einem Amtsarzt zur klinischen Untersuchung und allfälligen Blutabnahme, zu erhärten oder ihn zu widerlegen. Einem Lenker, der erst nach Abschluß seiner Lenkertätigkeit Alkohol zu sich genommen hat, steht es frei, diesen ‑ in der Regel nicht strafbaren ‑ Umstand zu beweisen. Deshalb hat die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. Erkenntnisse vom 13. Mai 1981, Zl. 81/03/0007, 0008; vom 14. September 1983, Zl. 82/03/0103) ausgesprochen, auch mit der Begründung, nach Beendigung des Lenkens Alkohol zu sich genommen zu haben, dürfe die Vornahme der Atemluftprobe nicht verweigert werden.

Es ist unrichtig, daß für die Vermutung der Alkoholisierung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO das Vorliegen mehrerer Alkoholsierungssymptome verlangt werde; vielmehr genügt der Geruch der Atemluft nach Alkohol. Dem Beschwerdeführer unterläuft in seiner diesbezüglichen Argumentation auch hier die Verwechslung mit dem Tatbestand nach § 5 Abs. 1 StVO, bei welchem Tatbestand gewiß der bloße Geruch der Atemluft nach Alkohol zu seiner Verwirklichung nicht genügen würde.

Da es somit der Beschwerde nicht gelungen ist, die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243.

Wien, am 18. Dezember 1987