VwGH 2013/12/0047

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Unstrittig ist, dass bis zum 30. April 2012 mit seiner teilweisen Verwendung als Amtssachverständiger auch Pilotentätigkeiten verbunden waren. In diesem Zusammenhang bezog er pauschalierte Nebengebühren, nämlich Erschwerniszulage, Gefahrenzulage und Aufwandsentschädigung.

Zur Vorgeschichte wird auch auf das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/12/0083, verwiesen. Mit einem Bescheid der belangten Behörde vom 26. April 2012 wurden die genannten pauschalierten Nebengebühren (als Folge einer dem Beschwerdeführer am 20. April 2012 erteilten Weisung) mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2012 mit Null neu bemessen und eingestellt.

Die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers vor dem Verwaltungsgerichtshof wurde mit dem vorzitierten Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 als unbegründet abgewiesen, weil es für die Einstellung der pauschalierten Nebengebühren lediglich darauf ankomme, ob die in Rede stehenden Tätigkeiten faktisch als Dienstleistungen erbracht werden. Die Rechtmäßigkeit (Rechtsverbindlichkeit) der zum (tatsächlichen) Wegfall der früheren anspruchsbegründenden Tätigkeit führenden Personalmaßnahme sei demgegenüber nicht maßgebend und im besoldungsrechtlichen "Folgestreit" auch nicht zu prüfen, weil es auf den "tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung" ankomme.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. Februar 2013 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer wie folgt abgesprochen:

"In Erledigung Ihres Antrags vom 20. August 2012 auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Weisung vom 20. April 2012, sowie der Weisungswiederholung vom 12. Juli 2012 Ihrer Dienstvorgesetzten, Sektionschefin X, …, wonach

• die Erlangung bzw. Erhaltung von Pilotenlizenzen nicht vom bmvit finanziert wird,
• die private Erhaltung / Erlangung von Pilotenlizenzen und die damit verbundenen Flugstunden / Trainingseinheiten außerhalb der Dienstzeit erfolgen müssen,
• im Rahmen der Tätigkeit in der OZB keine dienstlichen Flugstunden erfolgen,
• etwaige mündliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Erlangung / Erhaltung / Verwendung von Pilotenlizenzen mit ehemaligen Vorgesetzten aufgehoben werden,
• allfälligen Nebenbeschäftigungen - auch jenen im Zusammenhang mit dem Einsatz bestehender Pilotenlizenzen - außerhalb der Dienstzeit nachzugehen ist,
• die Verfahrensanweisung 'Fluginspektionen von Befeuerungsanlagen' - zu finden unter GZ. BMVIT - 60.072/0001- II/PM/2008 aufgehoben wird,

  wird festgestellt, dass Sie dadurch in Ihren subjektiven Rechten nicht verletzt wurden.

  Die Weisung und die gleichlautende Weisungswiederholung waren rechtmäßig und gemäß § 44 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979) als Teil Ihrer Dienstpflichten zu befolgen."

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof.

  Der Sachverhalt wird in der Beschwerde wie folgt geschildert:

  "Ich stehe als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Meine Dienststelle ist das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT).

  Ich bin dort als Referent in der Abteilung L3- Luftfahrtinfrastruktur (vor Umstrukturierung im bmvit: L4- flughäfen, Flugsicherungsanlagen, Bodenabfertigung und Luftfahrthindernisse) tätig und der einzige flugbetriebliche Sachverständige für Flughäfen in Österreich. Da in der Stabsstelle, vormals Abteilung L3 (flugbetriebliche Aufsicht über die Austro Control GmbH), seit Jahren kein flugbetrieblicher Sachverständiger beschäftigt wird, werde ich auch für diese Abteilung für flugbetriebliche Expertisen herangezogen.

  Laut Arbeitsplatzbeschreibung ist Voraussetzung für meine Tätigkeit der Besitz einer Linienpilotenlizenz. Mit Wirksamkeit vom 1.12.1997 wurde mir aufgrund meiner dienstlichen Verwendung als Pilot bescheidmäßig eine Flugzulage mit den einzelnen Komponenten Erschwernis-, Gefahrenzulage und Aufwandsentschädigung zuerkannt und gemäß § 15 Abs. 2 GehG pauschaliert. Dies im Zusammenhang mit meiner Tätigkeit als Amtssachverständiger für das BMIVT, welche großteils durch eigene Befliegungen zur Gutachtenserstellung, z.B. im Zusammenhang mit Befeuerungsanlagen an Flughäfen, ausgeführt wird.

  Am 24.5.2011 wurde mit dem BMVIT als oberste Zivilluftfahrtbehörde schriftlich vereinbart, dass ich zur Aufrechterhaltung meiner fliegerischen Qualifikation und Praxis sowie meiner Linienpilotenlizenz eine Tätigkeit als Linienpilot bei einem Luftfahrtunternehmen ausübe und ausüben werde. Zu diesem Zweck dürfe ich im dafür notwendigen Ausmaß während der Dienstzeit Flugdienste bei einem Luftfahrtunternehmen ausüben. Damit wurde eine jahrelang geübte Praxis niedergeschrieben. Dies entsprach sowohl den internationalen Gepflogenheiten bzw. Erfordernissen als auch der Regelung für Fluginspektoren der Austro Control GmbH. Die Ausübung dieser Tätigkeit dürfe die sonstigen dienstlichen Aufgaben nicht behindern. Diese Vereinbarung gilt uneingeschränkt auch für die bloße Bereitstellung bzw. Erstellung flugbetrieblicher Expertisen für die Wahrnehmung spezieller Aufgaben der Obersten Zivilluftfahrtbehörde (OZB).

  Ich hatte bereits vor meinem Dienstantritt die kostenintensive Pilotenlizenz erworben und praktische Erfahrungen im gewerblichen Flugbetrieb gesammelt, womit ich der belangten Behörde erhebliche Kosten erspart habe und die Voraussetzungen für meine Tätigkeit im BMVIT schuf.

  Seitens meiner Dienstvorgesetzten war ich ununterbrochen beauftragt, meine Flugberechtigungen aufrechtzuerhalten, mich weiterzubilden und auch Kollegen diesbezüglich zu unterstützen. Des Weiteren wurde mein Arbeitsplatz mit Wirkung ab 1. Mai 2009 von A2 auf A1 aufgewertet.

  Mit Weisung vom 20.4.2012 wurde deklariert, dass die Aufrechterhaltung von Pilotenlizenzen vom Bundesministerium nicht finanziert werde, Trainingseinheiten außerhalb der Dienstzeit zu erfolgen haben, keine dienstlichen Flugstunden erfolgen und etwaige mündliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Erhaltung / Verwendung von Pilotenlizenzen mit ehemaligen Vorgesetzten aufgehoben werden. Außerdem stelle die aufrechte Pilotenqualifikation für Mitarbeiter der obersten Zivilluftfahrtbehörde eine geschätzte Zusatzqualifikation dar, sei aber nicht, wie bisher, unbedingt erforderlich. Gegen diese Weisung habe ich am 25.5.2012 remonstriert, mit Datum 12.7.2012 wurde sie schriftlich wiederholt.

  Im Hinblick darauf beantragte ich mit Eingabe vom 20.8.2012 bescheidmäßige Absprache über die Rechtmäßigkeit der Weisung. Unter Bezugnahme auf diesen Antrag wird mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid ausgesprochen, dass ich durch die Weisung nicht in subjektiven Rechten verletzt werde, dass sie rechtmäßig sei und dass es Teil meiner Dienstpflichten sei, sie zu befolgen."

  Mit Verfügung vom 16. April 2013 forderte der Verwaltungsgerichtshof den Beschwerdeführer auf anzugeben, in etwa welchen prozentuellen Anteil die vor Erteilung der gegenständlichen Weisung in Erfüllung dienstlicher Aufgaben durchgeführte Pilotentätigkeit an der Gesamtheit der dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers ausmachte.

  Mit Beschwerdeergänzung vom 2. Mai 2013 trug der Beschwerdeführer dieses Vorbringen wie folgt nach:

  "Ausübung der mittels Befliegung durchzuführenden Aufsichtstätigkeit (§ 141 LFG), insbesondere

  Periodische Überprüfung der optischen Anflughilfen der Flughäfen (Anflugbefeuerungen, Pisten und Rollwegbefeuerungen), Überprüfung der Korrelation der Anflugwinkelbefeuerung zum elektronischen Anflugwinkel,

  Markierungsüberprüfungen (Pisten, Rollwege, Abstellfläche), Hindernisüberprüfung im gesamten Bundesgebiet,

  Überprüfung von optischen Störwirkungen besonders in Sicherheitszonen,

  Hindernisbefeuerungsüberprüfungen im gesamten Bundesgebiet, Überprüfung der Schutzzonen der Flughäfen Österreichs, Entwicklung von Maßnahmen im Zuge von Flugnotfallsübungen auf den Flughäfen,

  Sammeln von Erkenntnissen durch Befliegung ausländischer Flughäfen, Befliegungen im Rahmen von Flugplatzverfahren - zusammen 40%.

  Weiters fallweise Tätigkeit als Prüfer für Zivilluftfahrtpersonal in Prüfungskommissionen: 2 %

  Zu den Flugzeitaufstellungen Beilagen ./4 bis ./7 merke ich an, dass es sich dabei um reine Flugzeiten handelt, selbst Rollzeiten sind darin nicht enthalten. Der Gesamtzeitaufwand an Arbeitszeit, der im Zusammenhang damit anfällt, ist etwa 2,3 mal größer. Ich habe darüber hinaus auch Prüfungsflüge in meiner Privatzeit absolviert, diese sind in der Aufstellung nicht berücksichtigt.

  Die quantitative Wertigkeit meiner Flugtätigkeit ist daran zu messen, dass etwa ein hauptberuflicher Pilot der Tyrolean Airways eine monatliche Flugleistung von 75 Stunden zu erbringen hat. Hiebei ist natürlich eine Abwesenheit wegen Erholungsurlaubes und aus anderen Gründen von annähernd 2 Monaten einzukalkulieren, sodass sich eine Jahresstundenleistung von etwa 800 ergibt. Das aber wiederum ist unter dem Gesichtspunkt zu sehen, dass der Anteil an reinen Flugzeiten (in der Luft) durch die längeren Strecken viel größer ist, sodass meine reinen Flugstunden von etwa 250 bis 330 unter Berücksichtigung des weit höheren Anteiles an Vor- und Nachbereitungszeiten sowie auch an Rollzeiten durchaus einem Ausmaß von etwa 40% der Tätigkeit eines solchen Piloten entsprechen. Ähnliches ergibt die Multiplikation im obigen Sinne, 300 reine Flugstunden entsprechen 690 Gesamtstunden, d.s. umgerechnet 86,25 Arbeitstage und das entspricht gut 40% der Gesamtjahresleistung eines durchschnittlichen Arbeitnehmers, da unter Berücksichtigung von Urlaub, Feiertagen und selbst einer geringen Zahl von Krankenstandstagen die Gesamtzahl der Arbeitstage pro Jahr eher weniger als 220 beträgt."

  Zur Auslegung des Spruches des angefochtenen Bescheides ist zunächst festzuhalten, dass sich dieser offenbar ausschließlich auf Feststellungen betreffend die Rechtmäßigkeit und die Befolgungspflicht einer Weisung bezieht (konsequenterweise formuliert der Beschwerdeführer auch den Beschwerdepunkt vor dem Verwaltungsgerichtshof dahingehend, es möge nicht gesetzwidrig bescheidmäßig festgestellt werden, eine Weisung sei rechtmäßig und zu befolgen, obgleich sie rechtswidrig sei und (zumindestens teilweise) von vornherein nicht zu befolgen gewesen sei).

  Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass zwischen den Streitteilen allein strittig ist, ob die in Rede stehenden Flugtätigkeiten dem Beschwerdeführer wirksam bzw. zulässigerweise als dienstliche Aufgaben entzogen wurden, ist die Weisung vom 20. April 2012 als Gegenstand der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungsentscheidung auszulegen.

  Der erste Unterpunkt des Spruches, wonach "die Erlangung bzw. Erhaltung von Pilotenlizenzen nicht vom BMVIT finanziert wird", könnte - wörtlich genommen - nicht Gegenstand einer Weisung sein, sondern lediglich eine "Erklärung" darstellen. Als Teil einer Weisung kann der wiedergegebene Inhalt aber nur dahingehend verstanden werden, dass die Vorgesetzte zum Ausdruck bringen wollte, die im Zusammenhang mit der Erlangung bzw. Erhaltung von Pilotenlizenzen erforderlichen Flugtätigkeiten sollen künftig nicht mehr Teil der dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers bilden. Ein Abspruch über die Rechtmäßigkeit einer Erklärung, wonach die Erlangung bzw. Erhaltung von Pilotenlizenzen nicht vom BMVIT finanziert werde, ist dem Bescheidspruch, welcher sich ja auf eine Weisung bezieht, bei gesetzeskonformer Auslegung nicht zu entnehmen. Ebenso soll offenbar auch der zweite Punkt der Schilderung des Inhaltes der Weisung zum Ausdruck bringen, dass es sich in Zukunft bei den hier strittigen Flugstunden/Trainingseinheiten nicht mehr um Dienstleistungen (Arbeitsplatzaufgaben) des Beschwerdeführers, sondern um eine "private" Tätigkeit handeln soll. Im Übrigen wäre aber eine Weisung, wonach die private Erhaltung von Pilotenlizenzen und damit verbundene Flugstunden außerhalb der Dienstzeit zu erfolgen hätten, unstrittig zutreffend, sodass insoweit keine Rechtsverletzungsmöglichkeit des Beschwerdeführers durch die in Rede stehende Weisung bestünde, wenn man sie entgegen dem Vorgesagten in diesem Unterpunkt wortwörtlich verstehen wollte.

  Entsprechendes würde für die Anordnung betreffend die "Nebenbeschäftigungen" gelten, soweit sie sich nicht nur auf die Qualifikation der hier gegenständlichen Flugtätigkeiten als private Tätigkeiten bezieht.

  Auch durch die Aufhebung etwaiger mündlicher Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Erlangung/Erhaltung/Verwendung von Pilotenlizenzen und der Aufhebung der Verfahrensanweisung "Fluginspektionen von Befeuerungsanlagen" nimmt die belangte Behörde offenbar auf die Übertragung von Befliegungstätigkeiten auf den Beschwerdeführer als Arbeitsplatzaufgaben Bezug, welche als Folge der erteilten Weisung nunmehr aufgehoben werden sollen.

  Zusammengefasst soll also die hier gegenständliche Weisung vom 20. April 2012 bewirken, dass dem Beschwerdeführer die ihm bislang als dauernde dienstliche Aufgaben, sei es im Rahmen einer angeordneten beruflichen Fortbildung zum Erhalt der für seine Verwendung erforderlichen Pilotenlizenz (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2012/12/0143), sei es als Befliegungen im Rahmen seiner Tätigkeit als Amtssachverständiger, übertragenen Flugtätigkeiten als Teil seiner Arbeitsplatzaufgaben entzogen werden. Nur in diesem Verständnis lassen sich die im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Äußerungen der Dienstvorgesetzten des Beschwerdeführers als die Erteilung einer Weisung überhaupt deuten.

  Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide u.a. in "Angelegenheiten des § 40 BDG 1979".

  Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 15. Oktober 2003, Zl. 2003/12/0134, ausgeführt, nach § 40 Abs. 1 BDG 1979 liege eine Verwendungsänderung dann vor, wenn ein Beamter von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen werde. Dies sei nicht nur dann der Fall, wenn ein gänzlicher Entzug aller bisher damit verbundenen Aufgaben erfolge; eine Verwendungsänderung liege schon dann vor, wenn die Aufgaben des bisherigen Arbeitsplatzes in einer nicht bloß unwesentlichen Weise umgestaltet und damit verändert würden.

  Nach den für die Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde maßgeblichen Behauptungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeergänzung intendierte die in Rede stehende Weisung eine nicht bloß unwesentliche Umgestaltung seiner Arbeitsplatzaufgaben auf Dauer durch Entzug der durchaus zeitlich ins Gewicht fallenden, bis zur Erteilung der Weisung zu seinen Arbeitsplatzaufgaben zählenden, fliegerischen Tätigkeit.

  Für die Qualifikation einer Verwendungsänderung als "Angelegenheit des § 40 BDG 1979" im Verständnis des § 41a Abs. 6 BDG 1979 ist es ohne Belang, ob die zu Grunde liegende Verwendungsänderung eine qualifizierte oder schlichte ist (vgl. in diesem Zusammenhang den hg. Beschluss vom 10. September 2004, Zl. 2004/12/0036, das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2007, Zl. 2004/12/0135, sowie den hg. Beschluss vom 17. Dezember 2007, Zl. 2004/12/0118).

  Da gegen den angefochtenen Bescheid, der sohin eine in Weisungsform ergangene Verwendungsänderung betrifft, jedenfalls auf Basis des Beschwerdevorbringens insoweit eine Berufung an die Berufungskommission zulässig war, bzw., insoweit sich der Bescheid (nicht nur auf die Personalmaßnahme, sondern allenfalls auch) auf die ohnedies unstrittig richtige Anordnung beziehen sollte, dass private Flugtätigkeit und sonstige Nebenbeschäftigungen außerhalb der Dienstzeit zu erfolgen hätten, eine Rechtsverletzungsmöglichkeit nicht bestand, war die gegenständliche Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.

  Wien, am 27. Juni 2013