VwGH 2013/12/0026

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Steiermark. Unbestritten ist, dass sie mit Dekret vom 20. April 2007 zur Leiterin der Abteilung 9 - Kultur des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung "vorerst befristet auf die Dauer von fünf Jahren" bestellt worden war. Nachdem sie in ihrer Eingabe vom 28. November 2011 um "Verlängerung" ihrer Funktion als Abteilungsleiterin der genannten Abteilung auf unbestimmte Zeit ersucht hatte, teilte die belangte Behörde mit Erledigung vom 27. Dezember 2011 der Beschwerdeführerin mit, dass sie in ihrer Sitzung vom 22. d.M. beschlossen habe, die bis 31. Dezember 2011 befristete Bestellung der Beschwerdeführerin zur Leitung der genannten Abteilung mit Wirkung vom 1. Jänner 2012 "unter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Organisationsreform der Steirischen Landesverwaltung zu verlängern".

Mit einer weiteren Erledigung vom 24. Juli 2012 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin Folgendes mit:

"Ggst.: Abberufung als Abteilungsleiterin

Sehr geehrte Frau Beschwerdeführerin!

Mit Beschluss der Steiermärkischen Landesregierung vom 16. 12. 2010, wurde die Erarbeitung und Umsetzung des Programmes 'Verwaltungsreform 2011 bis 2015' in Auftrag gegeben. Ein wesentlicher Teil dieses Reformvorhabens ist die Reorganisation des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung.

Die für die Reorganisation notwendigen organisationsrechtlichen Grundlagen, wie die Neuerlassung der Geschäftsordnung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, LGBl. Nr. 52/2012, sowie die Neufassung der Geschäftseinteilung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, Grazer Zeitung, Stück 25/2012, werden am 01. 08. 2012 in Kraft treten.

Aufgrund dieser Organisationsänderung hat Sie die Steiermärkische Landesregierung in ihrer Sitzung am 05. 07. 2012 mit Wirkung vom 01. 08. 2012 von Ihrer Funktion als Leiterin der Abteilung 9 - Kultur abberufen.

Der Verlust einer Leitungsfunktion stellt eine qualifizierte Verwendungsänderung dar, die einer Versetzung gleichzuhalten ist. Gemäß § 18 iVm § 20 Landes - Dienst- und Besoldungsrecht (Stmk. L-DBR) ist eine qualifizierte Verwendungsänderung von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Die Änderung der Verwaltungsorganisation stellt ein solches wichtiges dienstliches Interesse dar.

Es ist beabsichtigt in der Fachabteilung Gesellschaft und Diversität das Referat 'Lebenslanges Lernen' einzurichten, für welches Sie als Referatsleiterin vorgeschlagen sind. In der Beilage übermitteln wir das Aufgabenprofil dieses Referates sowie das Organigramm der Fachabteilung.

Weiters sollen Sie gemäß § 184 Stmk. L-DBR mit Wirkung vom 01. 09. 2012 in die Gehaltsklasse St 18 rücküberstellt werden.

Sind für die Abberufung von einem Arbeitsplatz Gründe maßgebend, die von der Bediensteten nicht zu vertreten sind, gebührt im Falle einer Überstellung in eine niedrigere Gehaltsklasse nach § 185 Stmk. L-DBR eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage. Diese beträgt ab einer mindestens einjährigen Verwendung in der höheren Gehaltsklasse 75 %, ab einer sechsjährigen Verwendung in der höheren Gehaltsklasse 100 % der Differenz zwischen dem Gehalt, in der bisherigen Gehaltsklasse und dem Gehalt jener Gehaltsklasse, auf das aufgrund der Rücküberstellung Anspruch besteht. Die Ergänzungszulage ist jeweils mit nachfolgenden Vorrückungen gegen zu rechnen (Aufsaugbarkeit).

Ab 01. 09. 2012 gebührt Ihnen das Gehalt der Gehaltsstufe 06 der Gehaltsklasse St 18 sowie eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage im Ausmaß von 100 % der Differenz zwischen dem Gehalt der Gehaltsstufe 06 der Gehaltsklasse St 18 und dem Gehalt der Gehaltsstufe 06 der Gehaltsklasse St 19. Diese Ergänzungszulage ist jeweils mit nachfolgenden Vorrückungen, Ernennungen, einer allfälligen Verwendungszulage oder Ergänzungszulage gegenzurechnen (Aufsaugbarkeit).

Sie haben die Möglichkeit, innerhalb einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens Einwendungen vorzubringen."

Hiezu erhob die Beschwerdeführerin - rechtsfreundlich vertreten - in ihrer Stellungnahme vom 3. August 2012 Einwendungen: Der beabsichtigte Schritt stelle eine schwerwiegende Verwendungsänderung dar, der einer Versetzung gleichkomme. Ein wichtiges dienstliches Interesse daran sei nicht erkennbar. Die behauptete Organisationsänderung mache die Versetzung der Beschwerdeführerin gar nicht erforderlich. Daher gebe es in Wahrheit kein wichtiges dienstliches Interesse, sondern nur unsachliche Gründe bzw. Willkür. Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine solche Versetzung seien nicht gegeben. Verletzt würden auch die Bestimmungen über die Ausschreibung solcher Funktionen, weil der Beschwerdeführerin nicht einmal die Chance einer Bewerbung um ihre bisherige Funktion eingeräumt worden sei. Darüber hinaus liege eine massive Diskriminierung und ein schwerwiegender Verstoß gegen die Gesetze betreffend Frauenförderung vor.

In einer weiteren Eingabe vom 17. September 2012 beantragte sie die Erlassung eines Bescheides in dieser Angelegenheit und führte zur Unsachlichkeit der mittlerweile erfolgten Besetzung der Abteilung 9 näher aus.

Mit dem angefochtenen Bescheid berief die belangte Behörde die Beschwerdeführerin "(a)ufgrund der mit 01. 08. 2012 in Kraft getretenen Gesamtänderung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung und der damit verbundenen Auflösung der Abteilung 9 - Kultur … mit sofortiger Wirkung von Ihrer Funktion als Leiterin dieser Abteilung" ab. Diese Abberufung stelle eine Verwendungsänderung im Sinn des § 20 Abs. 2 Z. 1 Stmk. L-DBR dar, die einer Versetzung gleichzuhalten sei. Die Weiterverwendung der Beschwerdeführerin erfolge in der neu geschaffenen Abteilung 9 Kultur, Europa, Außenbeziehungen.

Nach einem Hinweis, dass hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Stellung der Beschwerdeführerin nach erfolgter Bewertung ihres neuen Aufgabenbereiches eine gesonderte Erledigung ergehen werde, begründete die belangte Behörde ihre Entscheidung wie folgt:

"Mit Beschluss der Steiermärkischen Landesregierung vom 16.12.2010 wurde die Erarbeitung und Umsetzung des Programmes 'Verwaltungsreform 2011 bis 2015' in Auftrag gegeben. Ein wesentlicher Teil dieses Reformvorhabens war die Reorganisation des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung. Die für die Reorganisation notwendigen organisationsrechtlichen Grundlagen, wie die Neuerlassung der Geschäftsordnung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, LGBl. Nr. 52/2012, sowie die Neufassung der Geschäftseinteilung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, Grazer Zeitung, Stück 25/2012, sind mit 01.08.2012 in Kraft getreten.

Diese Organisationsänderung hat dazu geführt, dass die Abteilung, der Sie bisher als Leiterin vorstanden, mit 01. 08. 2012 aufgelöst wurde. Aufgrund der Auflösung der Abteilung 9 - Kultur hat die Steiermärkische Landesregierung in ihrer Sitzung am 05.07.2012 den Beschluss gefasst, Sie von Ihrer Funktion als Abteilungsleiterin abzuberufen. Gemäß § 20 Stmk. L-DBR versteht man unter einer Verwendungsänderung die Abberufung einer Beamtin/eines Beamten von ihrer/seiner bisherigen Verwendung und die Zuweisung einer neuen Verwendung. Ist die neue Verwendung der bisherigen Verwendung nicht mindestens gleichwertig, ist die Abberufung der Beamtin/des Beamten von ihrer/seiner bisherigen Verwendung einer Versetzung gleichzuhalten (qualifizierte Verwendungsänderung).

Der Verlust einer Leitungsfunktion bewirkt grundsätzlich eine Verwendungsänderung, die einer Versetzung gleichzuhalten ist. Gemäß § 18 in Verbindung mit § 20 Stmk. L-DBR ist eine qualifizierte Verwendungsänderung von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere bei Änderung der Verwaltungsorganisation einschließlich der Auflassung von Stellen vor (§ 18 Abs. 3 Z 1 iVm § 20 Stmk. L-DBR).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt eine Organisationsänderung nur dann kein wichtiges dienstliches Interesse an einer Versetzung bzw. einer qualifizierten Verwendungsänderung dar, wenn diese Organisationsänderung sachlich unbegründet war. Unsachlich wäre eine Organisationsänderung nur dann, wenn sie zu dem Zweck durchgeführt wurde, um der/dem betroffenen Bediensteten einen Nachteil zuzufügen.

Die Auflösung der Abteilung 9 - Kultur erfolgte im Rahmen einer Gesamtänderung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung. Bis zum 31. 07. 2012 bestand das Amt der Steiermärkischen Landesregierung aus 2 Abteilungsgruppen, 20 Abteilungen und 40 Fachabteilungen. Nach der neuen Organisationsstruktur besteht das Amt der Steiermärkischen Landesregierung seit 01. 08. 2012 nur mehr aus 16 Abteilungen und 9 Fachabteilungen. Die erfolgte Organisationsänderung betraf somit nicht nur die ehemalige Abteilung 9 - Kultur sondern das gesamte Amt der Steiermärkischen Landesregierung. Vor diesem Hintergrund kann somit zweifelsfrei behauptet werden, dass die Änderung der Organisation als sachlich begründet anzusehen ist. Sollte man der Meinung sein, die organisatorische Umgliederung sei unzweckmäßig, ist darin noch keine sachlich nicht begründete Änderung der Organisation zu erblicken. Die/Der Bedienstete hat keinen Rechtsanspruch auf Beibehaltung einer bestimmten Organisation. Die Organisationshoheit liegt ausschließlich beim Dienstgeber, somit beim Land Steiermark.

Die von Ihnen geleitete Abteilung 9 - Kultur hörte mit 31. 07. 2012 in der bisherigen Zusammensetzung und Aufgabenstellung auf zu bestehen. Ab 01. 08. 2012 ist eine neue Organisationseinheit entstanden, die zwar auch Kulturagenden wahrzunehmen hat, aber in ihrer Gesamtheit anders ist. Nicht nur am neuen Namen 'Kultur, Europa, Außenbeziehungen' ist dies ersichtlich, sondern auch aus der Geschäftseinteilung des Amtes der Landesregierung ergibt sich, dass es durch die Übernahme der EU-Agenden und der Angelegenheiten der AuslandssteierInnen sowie der Entwicklungszusammenarbeit zu einer erheblichen Anreicherung des Aufgabengebietes gekommen ist, so dass von identen Abteilungen nicht mehr gesprochen werden kann. Bei der Neuverteilung der Aufgaben muss es dem Dienstgeber überlassen bleiben, welche Organisationseinheiten er vorsieht und mit welchen Mitarbeitern er diese Organisationseinheiten einrichtet.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer Frist von 2 Wochen zur beabsichtigten Abberufung Einwendungen vorzubringen. Von diesem Recht haben Sie mit Schreiben vom 03. 08. 2012 fristgerecht Gebrauch gemacht. Zu den in diesem Schreiben sowie in den nachfolgenden Eingaben vom 17. 09. 2012 und 18. 09. 2012 vorgebrachten Einwendungen wird Nachstehendes festgestellt:

Es bestehen weder landesgesetzliche noch bundesgesetzliche Bestimmungen, die zwingend die Ausschreibung von Leitungsfunktionen im Bereich des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung vorsehen. Der Dienstgeber Land Steiermark ist nicht verpflichtet, offene Stellen intern oder extern auszuschreiben. Die behauptete Verletzung des Stellenbesetzungsgesetzes konnte nie stattfinden, da dieses für Leiterbestellungen im Amt der Landesregierung gar nicht anzuwenden ist. Die Organisationshoheit sowie die Entscheidung über die Besetzung von Leiterstellen liegen ausschließlich im Zuständigkeitsbereich der Dienstbehörde und somit im Zuständigkeitsbereich der Steiermärkischen Landesregierung.

Ihre Behauptung, der Frauenanteil in Leitungsfunktionen habe sich durch die erfolgte Organisationsänderung von 35 % auf 31,25 % reduziert, entspricht nicht den Tatsachen. Genau das Gegenteil ist der Fall. Wurden vor der Organisationsänderung auf Abteilungs- und Fachabteilungsebene von 60 Organisationseinheiten elf von Frauen geleitet, sind es nun 8 von 25 Abteilungen bzw. Fachabteilungen, an deren Spitze eine Frau steht. Dies ergibt einen Anstieg des Frauenanteils in Leitungsfunktionen von 18,33 % auf 32 %. Im Übrigen hat die unabhängige und weisungsfreie Gleichbehandlungskommission aufgrund Ihres Antrages auf Erstellung eines Gutachtens in ihrer Sitzung vom 16. 1. 2013 festgestellt, dass durch Ihre Abberufung und die Ernennung von Herrn Mag. S zum Leiter der neuen A9 Kultur, Europa und Außenbeziehungen keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, da diese Entscheidung der Steiermärkischen Landesregierung sachlich gerechtfertigt war.

Die Geschäftsordnung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung regelt im § 8 Abs. 1, dass dem Leiter/der Leiterin einer Abteilung nicht nur die gesamte Budget- und Personalverantwortung sondern auch die gesamte Fachaufsicht, das heißt die fachliche Verantwortung für alle in der Abteilung gesetzten Akte, obliegt. Da die neu geschaffene Abteilung 9 Kultur, Europa, Außenbeziehungen die europarechtlichen Angelegenheiten des Landes wahrzunehmen hat, somit eine sehr bedeutungsvolle Rechtsmaterie, war es dem Dienstgeber im Hinblick auf eben diese Letztverantwortung der Abteilungsleitung in fachlicher Hinsicht wichtig, die Leitungsfunktion mit einem Juristen und auf dem Gebiet des Europarechts bereits erfahrenen Bediensteten zu besetzen.

Der von der Landesregierung in diese Funktion bestellte Leiter verfügt nicht nur über das erforderliche Fachwissen im Bereich der europarechtlichen Angelegenheiten, sondern kann auch als Leiter der Büros zweier Landesräte auf eine mehr als 8-jährige Verwendung in einer Leitungsfunktion verweisen. In den Zuständigkeitsbereich dieser Landesräte fielen nicht nur die Europa-Agenden des Landes sondern auch die Kulturangelegenheiten des Landes. Auch er hat eine Führungskräfteausbildung absolviert sowie die allgemeine und die besondere Grundausbildung mit ausgezeichnetem Erfolg abgeschlossen. Im Rahmen seiner dreijährigen Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Vertragsassistent am Institut für Österreichisches, Europäisches und Vergleichendes Öffentliches Recht, Politikwissenschaft und Verwaltungslehre an der Karl-Franzens-Universität Graz hat er ebenfalls wissenschaftlich publiziert. Der Leiter der Abteilung 9 Kultur, Europa, Außenbeziehungen hat somit weitaus länger eine Führungsfunktion inne als Sie, hat ein höheres Dienstalter und ist in beiden Hauptmaterien der neuen A9, EU-Recht und Kultur, bestens bewandert.

Festzuhalten ist weiters, dass die bisherige Fachabteilung 1E - Europa und Außenbeziehungen nicht wie behauptet aus 10 Mitarbeitern bestand, sondern aus 25 Mitarbeitern. Die ehemalige Abteilung 9 - Kultur setzte sich aus 95 Mitarbeitern zusammen, wobei jedoch 46 Mitarbeiter der Steiermärkischen Landesbibliothek zugeordnet waren. Die Steiermärkische Landesbibliothek hatte und hat den Status einer nachgeordneten Dienststelle und wurde schon bisher von einem Germanisten und speziell auf dem Gebiet des Bibliothekswesens ausgebildeten Leiter in fachlicher Hinsicht selbstständig geführt. Im Übrigen ist die Mitarbeiteranzahl nicht das einzige Kriterium für die Beurteilung der Bedeutung einer Organisationseinheit, vielmehr ist auch die Komplexität der Aufgaben zu berücksichtigen.

Es wird weiters festgestellt, dass Ihnen eine Leitungsfunktion, nämlich die Leitung des Referates 'Lebenslanges Lernen' in der Fachabteilung Gesellschaft und Diversität sowie eine Stelle als Expertin in der neu geschaffenen Abteilung 9 Kultur, Europa, Außenbeziehungen angeboten wurde. Beide Angebote wurden von Ihnen jedoch abgelehnt. Da von Ihnen die oben angeführte Leitungsfunktion abgelehnt wurden, ist es beabsichtigt, Sie in der Abteilung 9 Kultur, Europa, Außenbeziehungen weiter zu beschäftigen. Eine Übertragung neuer Aufgaben konnte bis dato nicht erfolgen, da Sie sich vom 30. 07. 2012 bis 14. 08. 2012 im Krankenstand, vom 16. 08. 2012 bis 03. 09. 2012 auf Erholungsurlaub befanden und Sie sich seit 04. 09. 2012 erneut durchgehend im Krankenstand befinden. Somit kann derzeit auch keine Feststellung über Ihre besoldungsrechtlichen Ansprüche erfolgen.

Abschließend wird noch auf nachstehenden Umstand hingewiesen:

Mit Beschluss der Steiermärkischen Landesregierung vom 11. 12. 2006 wurden Sie mit Wirkung vom 01. 01. 2007, befristet auf die Dauer von 5 Jahren, zur Leiterin der damaligen Abteilung 9 - Kultur bestellt. Gleichzeitig wurden Sie in ein provisorisches öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ernannt. Die befristete Bestellung zur Abteilungsleiterin und die Ernennung in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis erfolgte mit Schreiben vom 20. 04. 2007. Bei diesem Schreiben handelt es sich um einen Bescheid, da alle von der Judikatur geforderten Bescheidelemente vorliegen. Darüber hinaus bedürfen nach § 10 Dienstrechtsverfahrensgesetz Ernennungen, Verständigungen über solche Ernennungen sowie die mit Ernennungen zusammenhängenden und gleichzeitig getroffenen Feststellungen und Verfügungen weder der Bezeichnung als Bescheid noch einer Begründung oder einer Rechtsmittelbelehrung.

Mit Ablauf der 5-Jahresfrist zum 31. 12. 2011 endete auch Ihre Funktion als Leiterin der damaligen Abteilung 9 - Kultur. Im Hinblick auf die geplante Organisationsänderung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, die zu einer wesentlichen Verflachung und Verschlankung der Strukturen und zu einer stärkeren Gewichtung der Fach- und Führungsverantwortung von Abteilungsleiterinnen/Abteilungsleitern führen sollte, wurden Sie mit Beschluss der Steiermärkischen Landesregierung vom 22. 12. 2011 erneut, jedoch unter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Organisationsreform zur Leiterin der Abteilung 9 - Kultur bestellt. Dies wurde Ihnen mit Schreiben vom 27. 12. 2011 mitgeteilt. Dieses Schreiben erfüllt wiederum die von der Judikatur geforderten Bescheidelemente und es handelt sich auch dabei um ein Schreiben im Sinne des § 10 Dienstrechtsverfahrensgesetz. Die unter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Organisationsreform erfolgte Wiederbestellung war eine befristete Wiederbestellung und ist als solche in Rechtskraft erwachsen. Mit diesem Vorbehalt hat die Dienstbehörde zum Ausdruck gebracht, dass mit In-Kraft-Treten der Organisationsänderung auch Ihre Funktion als Leiterin der ehemaligen Abteilung 9 - Kultur enden kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht verletzt, nicht ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes versetzt zu werden; sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage wird zunächst gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 17. April 2013, Zl. 2012/12/0116, verwiesen.

Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, dass sowohl der Erledigung vom 20. April 2007 als auch jener vom 27. Dezember 2011 Bescheidcharakter nach § 10 DVG zukommt.

Entgegen der in der Begründung des angefochtenen Bescheides vertretenen Ansicht der belangten Behörde war allerdings der Erledigung vom 27. Dezember 2011 eine Befristung der Bestellung der Beschwerdeführerin zur Leiterin der Abteilung 9 - Kultur, daher eine Einschränkung des normativen Geltungsbereiches in zeitlicher Hinsicht - anhand eines Zeitraumes oder bis zu einem datumsmäßig bestimmten Zeitpunkt - nicht zu entnehmen.

Der in der Erledigung vom 27. Dezember 2011 enthaltenen Wendung, die Bestellung der Beschwerdeführerin zur Leiterin der Abteilung 9 - Kultur "unter dem Vorbehalt des Ergebnisses der Organisationsreform der Steirischen Landesverwaltung zu verlängern", kann unter gesetzeskonformer Interpretation dieses Dekretes vor dem Hintergrund des Steiermärkischen Landes- Dienst- und Besoldungsrechts auch nicht die Bedeutung einer auflösend bedingten Betrauung mit der genannten Funktion entnommen werden:

abgesehen davon, dass dem Dienst- und Organisationsrecht des Landes Steiermark eine auflösend bedingte Bestellung fremd ist, ließe die zitierte Wendung in der Erledigung vom 27. Dezember 2011 auch völlig im Dunkeln, unter Vorbehalt welcher konkreten Ergebnisse einer Organisationsreform die Bestellung der Beschwerdeführerin nun obsolet oder nach wie vor aufrecht wäre.

Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mittels Dekretes vom 27. Dezember 2011 auf unbestimmte Zeit zur Leiterin der Abteilung 9 - Kultur bestellt wurde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 17. April 2013 ausführte, sieht das Steiermärkische Landes- Dienst- und Besoldungsrecht - ebenso wie § 40 Abs. 2 BDG 1979 - gemäß § 20 Abs. 2 in Verbindung mit § 249 Stmk. L-DBR zwei Arten von (bescheidmäßig zu verfügenden) qualifizierten Verwendungsänderungen vor, nämlich die Abberufung des Beamten ohne Zuweisung einer neuen Verwendung (§ 20 Abs. 2 Z. 2 Stmk. L-DBR bzw. § 40 Abs. 2 Z. 3 BDG 1979) oder die Zuweisung einer gegenüber der bisherigen Verwendung nicht mindestens gleichwertigen Verwendung (§ 20 Abs. 2 Z. 1, für Beamte des Dienstklassensystems in Verbindung mit § 249 Stmk. L-DBR bzw. § 40 Abs. 2 Z. 1 und 2 BDG 1979).

Die Abberufung eines Beamten ohne Neuzuweisung einer Verwendung stellt eine außerordentliche Maßnahme dar. Das dafür erforderliche wichtige dienstliche Interesse muss über das für eine Versetzung an sich erforderliche wichtige dienstliche Interesse, das grundsätzlich nur eine Versetzung mit Zuweisung einer neuen Dienststelle und einer neuen Verwendung abdeckt, noch hinausgehen und ist einer besonders strengen Prüfung zu unterziehen. Wäre dem nicht so, hätte es nämlich die Dienstbehörde im Rahmen der ihr zukommenden, nicht zwingend gesetzlich normierten Organisationsgewalt völlig in der Hand, den gesetzlich vorgegebenen Schutz der Beamten vor derartigen schwerwiegenden Personalmaßnahmen einseitig und ohne entsprechende Überprüfungsmöglichkeit praktisch auszuschalten. Dabei geht die Rechtsprechung der Berufungskommission davon aus, dass für den Beamten Ersatzarbeitsplätze im gesamten Ressortbereich (des Bundes) zu suchen sind und er gegebenenfalls (als gegenüber einer Abberufung schonendere Variante) auf solche zu versetzen ist.

Sind solche Ersatzarbeitsplätze vorhanden, so kommt eine (qualifizierte) Verwendungsänderung nur in der Form der Abberufung des Beamten unter gleichzeitiger Zuweisung einer neuen Verwendung an seiner Dienststelle in Betracht. Dabei umfasst das im Zuge einer Versetzung oder einer ihr gleichzuhaltenden qualifizierten Verwendungsänderung abzuführende Verfahren nicht nur die Abberufung vom bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch die Zuteilung eines neuen konkreten Arbeitsplatzes. Bei einer anderen qualifizierten Verwendungsänderung als jener gemäß § 40 Abs. 2 Z. 3 BDG 1979 handelt es sich um die Zuweisung einer neuen Verwendung auf Dauer (wobei - was schon aus dem Erfordernis der Führung eines einheitlichen Verfahrens folgt - diese Rechtsprechung davon ausgeht, dass auch die Zuweisung der neuen Verwendung - uno actu - bescheidförmig zu erfolgen hat).

Bei der Setzung einer solchen Maßnahme ist die Dienstbehörde verpflichtet, im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht, von mehreren Möglichkeiten einer neuen Verwendung des Beamten die für ihn schonendste zu wählen. Die Verwendungsänderung auf Grund organisatorischer Gründe soll im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes möglichst keine Benachteiligung bewirken. Es ist dem Beamten eine gleichwertige, wenn dies nicht möglich ist, eine der bisherigen Verwendung sowohl hinsichtlich der Aufgabeninhalte als auch der Einstufung möglichst adäquate Verwendung zuzuweisen. Bei der Anwendung des "schonendsten Mittels" ist auch der Unterschied zwischen Funktionsgruppenschema und Dienstklassenschema zu beachten. Die Beurteilung des gelindesten Mittels ist diesbezüglich unterschiedlich vorzunehmen, wobei die dem Gesetz zu entnehmende Wertung die Grundlagen bilden. Im Rahmen des Funktionsgruppenschemas ist der jeweiligen Einstufung des Arbeitsplatzes des Beamten eine wesentliche Bedeutung beizumessen, zumal der Gesetzgeber die Einstufung als essenzielles Merkmal des Funktionsgruppenschemas ansieht und diesbezüglich bereits ausführlich Regelungen trifft. Dem Beamten soll ein Arbeitsplatz zugewiesen werden, wo ihm eine möglichst geringe finanzielle Einbuße erwächst. Bei einem mit einer Leitungsfunktion betrauten Beamten des Dienstklassenschemas kommt demgegenüber eine Berücksichtigung der gehaltsrechtlichen Bestimmungen über die Verwendungszulage (beim Bund gemäß § 121 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54) in Frage.

Um das wichtige dienstliche Interesse an einer im Sinne der §§ 38 und 40 BDG 1979 qualifizierten Personalmaßnahme in einer Organisationsänderung zu begründen, ist es - da nur sachliche Organisationsänderungen ein solches Interesse begründen - erforderlich, dass die Organisationsänderung in ihren Grundzügen und auch die konkreten Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Betroffenen dargestellt werden. Mit der Überprüfung der Sachlichkeit ist hingegen nicht auch jene der Zweckmäßigkeit verbunden, welche der Organisationshoheit des Dienstgebers unterliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof erachtet die wiedergegebene Rechtsprechung nicht nur für das Regelungssystem gemäß §§ 38 und 40 BDG 1979 für zutreffend, sondern auch auf das hier in Rede stehende Regelungssystem gemäß §§ 18, 20 und 249 Stmk. L-DBR insgesamt für übertragbar (vgl. die jüngst zum Stmk. L-DBR ergangenen Erkenntnisse vom 17. Mai 2013, Zl. 2012/12/0116, Zl. 2012/12/0121 sowie Zl. 2012/12/0125).

Wie bereits eingangs dargelegt, verfügte die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid die Abberufung der Beschwerdeführerin von der Leitung der Abteilung 9. Nach dem letzten Satz des Spruches erfolge die Weiterverwendung der Beschwerdeführerin in der neu geschaffenen Abteilung 9. Wie allerdings der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist, sollte allein damit der Beschwerdeführerin allerdings auch nach Ansicht der belangten Behörde noch kein konkreter Arbeitsplatz zugewiesen sein, sodass sich die angefochtene Personalmaßnahme als Abberufung von einer Verwendung ohne Zuweisung einer neuen im Sinn des § 20 Abs. 2 Z. 2 Stmk. L-DBR darstellt.

Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung entbehrt allerdings die Abberufung der Beschwerdeführerin von ihrer bisherigen Verwendung ohne Zuweisung einer neuen schon deshalb eines wichtigen dienstlichen Interesses, weil die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid für ihre Vorgangsweise ins Treffen geführten Absenzen der Beschwerdeführerin, die im Verwaltungsverfahren anwaltlich vertreten war, kein rechtliches Hindernis darstellten, das Verfahren betreffend die Zuweisung einer neuen Verwendung weiterzuführen. Schließlich geht auch die belangte Behörde davon aus, dass die "neu geschaffene" Abteilung 9 Aufgabenbereiche bereit hält, die der Beschwerdeführerin - unter Bedachtnahme auf ihre Interessen - zugewiesen werden könnten.

Da die belangte Behörde schon durch die bloße Abberufung der Beschwerdeführerin von ihrer bisherigen Verwendung ohne Zuweisung einer neuen den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastete, war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen - die Sachlichkeit der Organisationsänderung und der damit intendierten Personalmaßnahmen - eingegangen werden musste.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 13. November 2013