VwGH 2012/22/0112

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger und ist im Jahre 1996 im Rahmen der Familienzusammenführung legal nach Österreich eingereist. Er hat die Volksschule ab der 3. Klasse sowie die Hauptschule und den Polytechnischen Lehrgang in Österreich absolviert. Er war in weiterer Folge als Hilfsarbeiter in mehreren Jobs tätig. In der Zeit vom 3. Dezember 2008 bis 24. Juni 2009 war der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft. Ab 26. Juni 2009 absolvierte er eine suchtgiftspezifische Langzeittherapie. Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 31. Mai 2010 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels gemäß § 28a Abs. 1 (zweiter und dritter Fall) und Abs. 4 Z. 3 Suchtmittelgesetz (SMG) und des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften gemäß § 27 Abs. 1 Z. 1 erster, zweiter und achter Fall (letzterer Fall i.V.m. Abs. 3) SMG bzw. des Vergehens der Vorbereitung des Suchtgifthandels gemäß § 28 Abs. 1 zweiter und dritter Fall SMG, die er im Zeitraum August 2008 bis Dezember 2008 mit anderen begangen hatte, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt (die angeführten Vorhaftzeiten wurden auf die Strafe angerechnet). Dem Beschwerdeführer wurde vom Gericht weiters ein Strafaufschub gemäß § 39 SMG (bis Dezember 2011) gewährt.

Die Bezirkshauptmannschaft I erließ mit Bescheid vom 8. November 2010 in der Folge gegen den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich in der Dauer von fünf Jahren gemäß § 60 Abs. 1 i.V.m. § 60 Abs. 2 Z. 1 sowie den §§ 66 und 61 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol (im Folgenden kurz als "Behörde" bezeichnet) wies die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 2. Mai 2011 insbesondere mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass sich das verhängte Aufenthaltsverbot auch auf § 86 Abs. 1 FPG zu stützen habe.

Diese Entscheidung wurde nach der Feststellung, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2006 bis 2010 insgesamt 25 Verwaltungsübertretungen begangen habe, im Lichte der angeführten strafgerichtlichen Verurteilung insbesondere damit begründet, dass der Beschwerdeführer im Zuge von acht Schmuggelfahrten insgesamt mindestens ca. 16 kg Cannabisharz und 3,6 kg Kokain aus Italien aus- und in Österreich eingeführt habe, weiters in dieser Zeit 200 g Cannabisharz in gewerbsmäßiger Absicht an unbekannte Abnehmer verkauft und somit anderen überlassen habe. Der Beschwerdeführer habe dabei die Grenzmenge (§ 28b SMG) weit überschritten. Sowohl den Schmuggel als auch die Weitergabe des Suchtgiftes habe der Beschwerdeführer in der Absicht begangen, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Handlungen fortlaufende Einnahmen zu verschaffen. Die vom Beschwerdeführer gesetzten Verhaltensweisen zeigten eindeutig und nachvollziehbar auf, dass er entweder nicht in der Lage oder nicht gewillt sei, sich an die in Österreich geltenden Gesetze zu halten. Bei der Suchtmittelkriminalität handle es sich um eine besonders gefährliche Kriminalitätsform, bei der die Wiederholungsgefahr besonders groß sei und der eine große Sozialschädlichkeit anhafte, wozu noch komme, dass bei der vom Beschwerdeführer begangenen strafbaren Handlung des Suchtgifthandels die Grenzmenge im Sinn des § 28b SMG jedenfalls weit überschritten worden sei. Die genannten Straftaten zeigten insgesamt die vom Beschwerdeführer ausgehende massive Gefahr für die Allgemeinheit, insbesondere für die Gesundheit anderer und seine mangelnde Verbundenheit mit den in Österreich rechtlich geschützten Werten. Aus dem Gesamtverhalten des Beschwerdeführers könne der Schluss gezogen werden, dass von ihm eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr im Sinne des § 86 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG ausgehe (die Behörde ging unzutreffend davon aus, dass der Tatzeitraum von Anfang 2005 (statt richtig: August 2008) bis 3. Dezember 2008 anzunehmen sei, weshalb die Behörde die Anwendung des § 86 Abs. 1 fünfter Satz FPG ausschloss).

Der Beschwerdeführer wurde am 15. September 2011 in die Türkei abgeschoben. Danach hat er seine langjährige österreichische Freundin M. P. geheiratet (das genaue Datum ergibt sich weder aus dem Akt, noch wurde es vom Beschwerdeführer angegeben).

Mit Eingabe vom 1. Dezember 2011 stellte der Beschwerdeführer bei der erstinstanzlichen Behörde den Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes. Er stützte diesen Antrag darauf, dass nach dem seit Juli 2011 in Geltung stehenden Fremdenpolizeigesetz gemäß § 64 Abs. 1 FPG ein Aufenthaltsverbot nicht mehr erlassen werden dürfe, wenn einem Antragsteller vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können. Dies würde auf den Beschwerdeführer zutreffen, insbesondere im Hinblick auf seine entsprechenden Deutschkenntnisse und den rechtmäßigen und langjährigen (zehnjährigen) Aufenthalt in Österreich.

Die Behörde wies diesen Antrag mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid ab. Sie führte dazu sachverhaltsmäßig ergänzend aus, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheiden vom 22. November 2006, 5. Jänner 2007, 8. Mai 2007 und 8. August 2007 jeweils die Lenkerberechtigung (für ein, drei, sechs und letztlich zwölf Monate) entzogen worden sei, weil er einen Pkw in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand (beim ersten Entzug) bzw. jeweils trotz entzogener Lenkerberechtigung gelenkt habe. Weiters sei er mit drei näher bezeichneten Verwaltungsstraferkenntnissen im Jahre 2007 gemäß § 37 Abs. 4 Führerscheingesetz (FSG) jeweils mit Geldstrafen von EUR 720,- bzw. EUR 730,- bestraft worden (die Behörde räumte dem Beschwerdevertreter zu diesen ergänzenden Sachverhaltsermittlungen und -feststellungen Parteiengehör ein).

Rechtlich führte die Behörde im Wesentlichen aus, die Änderung der Rechtslage könne im Sinne des § 69 Abs. 2 FPG den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen. Die derzeit geltende Regelung über die Aufenthaltsverbots-Verbote in § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG in der Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 38 (FrÄG 2011), enthalte im Unterschied zur Vorgängerbestimmung des "§ 61 Z. 4 FPG" (gemeint offenbar: § 61 Z. 3 FPG) nicht mehr die Einschränkung, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des Vorliegens bestimmter gerichtlicher Verurteilungen trotz allfälliger Aufenthaltsverfestigung zulässig sei. Weiters sei auch im Falle eines Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 1 FPG bzw. im Falle einer Aufhebung nach § 69 FPG zu prüfen, ob eine "Aufenthaltsverfestigung" nach § 64 Abs. 1 FPG vorliege, auch wenn diese Bestimmung dem Wortlaut nach auf Aufenthaltsverbote nach § 67 FPG keinen Bezug nehme. Der Beschwerdeführer sei - vor Verwirklichung des maßgebenden Sachverhaltes - bereits mehr als zehn Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen gewesen. Unter dem Zeitpunkt "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" sei der Zeitpunkt vor Eintritt des ersten der in ihrer Gesamtheit für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Umstände zu verstehen. Im Falle eines auf strafbare Handlungen gegründeten Aufenthaltsverbotes handle es sich beim "maßgeblichen Sachverhalt" nicht um die jeweilige Verurteilung bzw. Bestrafung, sondern um das einer Verurteilung bzw. Bestrafung zugrunde liegende Fehlverhalten, weil nur dieses die für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes notwendige Annahme einer Gefährdung rechtfertigen könne. Bei der Beurteilung, ob die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können, sei die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen nach § 10 Abs. 1 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG) zu prüfen. Dabei könnten die vor dem genannten Zeitpunkt liegenden Verhaltensweisen des Fremden einen Umstand darstellen, der der Verleihung der Staatsbürgerschaft zu diesem Zeitpunkt gemäß § 10 Abs. 1 Z. 6 StbG entgegengestanden wäre (Hinweis auf das Erkenntnis vom 20. Jänner 2001, Zl. 2000/18/0003).

Der im vorliegenden Fall für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Sachverhalt umfasse das der angeführten strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten. Alle Umstände bzw. das der Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten stammten aus der Zeit zwischen August 2008 und 3. Dezember 2008. Im vorliegenden Fall komme es daher darauf an, ob dem Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt gemäß § 10 Abs. 1 StbG die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können. Eine Verleihungsmöglichkeit in anderen Zeitpunkten könne den Aufenthaltsverbot-Verbotsgrund des § 64 Abs. 1 Z. 1 FGP nicht verwirklichen. Bei der Beurteilung, ob sämtliche Voraussetzungen nach § 10 Abs. 1 StbG erfüllt seien, stellten die vor dem genannten Zeitpunkt liegenden Verhaltensweisen des Fremden Umstände dar, die der Verleihung der Staatsbürgerschaft zu diesem Zeitpunkt gemäß § 10 Abs. 1 Z. 6 StbG entgegenstehen könnten.

Im Hinblick auf die angeführten im Jahr 2006 und 2007 erfolgten Führerscheinentziehungen und die angeführten, 2007 ergangenen Verwaltungsübertretungen gemäß § 37 Abs. 4 FSG sei die Verleihungsvoraussetzung des § 10 Abs. 1 Z. 6 StbG zum genannten Zeitpunkt nicht erfüllt. Auch vor dem Hintergrund des § 10 Abs. 2 Z. 2 StbG wäre eine Verleihung der Staatsbürgerschaft nicht in Frage gekommen, zumal der Beschwerdeführer mehr als einmal (konkret dreimal) wegen § 37 Abs. 4 FSG bestraft worden sei.

Die Behörde prüfte im Folgenden, ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes im Grunde des § 67 Abs. 1 fünfter Satz zulässig sei und bejahte dies.

Auch die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers führten im Lichte des § 61 Abs. 1 und 2 FPG - wie dies die Behörde weiter ausführte - zu keinem anderen Ergebnis.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Beschwerdefall zu.

Im vorliegenden Beschwerdefall war im Hinblick auf die Erlassung des angefochtenen Bescheides am 1. Juni 2012 das Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 112/2011 anzuwenden.

§ 64 Abs. 1 und Abs. 3 FPG sieht Folgendes vor:

"§ 64. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Ausweisung gemäß § 62 und ein Aufenthaltsverbot gemäß § 63 nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(2) ...

(3) Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, dürfen nur mehr ausgewiesen (§ 62) werden, wenn sie von einem inländischen Gericht wegen Begehung einer strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurden und ihr weiterer Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. § 73 StGB gilt."

Gemäß § 69 Abs. 2 FPG sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

§ 61 Z. 3 FPG in der vor dem FrÄG 2011 geltenden Stammfassung sah bei dem Aufenthaltsverfestigungstatbestand, dass vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können, u.a. eine Ausnahme insofern vor, wenn der Fremde wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mindestens einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war.

Der Beschwerdeführer meint, dass die belangte Behörde in Vollziehung des Aufenthaltsverfestigungstatbestandes des § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG eigene Ermittlungen getätigt habe und unzulässiger Weise einige Verwaltungsübertretungen des Beschwerdeführers aus dem Jahre 2006 und 2007 zu ihrer Entscheidung herangezogen habe, die bisher im gesamten Fremdenakt unberücksichtigt geblieben seien. Nach Ansicht des Beschwerdeführers habe die belangte Behörde den maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung, ob ihm die Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können, unmittelbar vor der gerichtlichen Verurteilung angesetzt. Eine solche Interpretation sei nach Ansicht des Beschwerdeführers, wenn man die Regelung des § 64 Abs. 3 FPG zur Auslegung mit heranziehe, unzulässig, weil danach das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht ausreichend sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers müsse man unter den Begriff "maßgeblicher Sachverhalt" nicht nur die Gerichtsstrafen, sondern auch die Verwaltungsübertretungen, also das gesamte deliktische Handeln des Beschwerdeführers, subsumieren. Danach käme es bei der Prüfung, ob dem Beschwerdeführer die Staatsbürgerschaft hätte zuerkannt werden können, auf den Zeitpunkt vor seinem Gesamtfehlverhalten (also auch vor seinen begangenen Verwaltungsübertretungen), also vor dem November 2006 an. Zu diesem Zeitpunkt habe er bereits in Österreich mehr als zehn Jahre rechtmäßig gelebt.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Eine Änderung der Rechtslage kann allerdings den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen und ist demnach bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung eines Aufenthaltsverbotes zu berücksichtigen (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 7. November 2012, Zl. 2012/18/0052, mwH).

Die belangte Behörde ist im Hinblick auf den Aufenthaltsverfestigungstatbestand in § 64 Abs. 1 Z. 1 FPG idF FrÄG 2011 zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Rechtslage diesbezüglich zu dem früher geltenden § 61 Z. 3 FPG in der Stammfassung maßgeblich geändert hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2013/21/0046), und hat geprüft, ob dem Beschwerdeführer in dem danach maßgeblichen Zeitpunkt "vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes" die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 StbG (in der in diesem Zeitpunkt geltenden Fassung; vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2013, Zl. 2012/21/0088) hätte verliehen werden können. Sie hat dabei auf jenen Zeitpunkt abgestellt, der vor dem Fehlverhalten (im Zeitraum von August 2008 bis 3. Dezember 2008) gelegen ist, das der nach ihrer Ansicht für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes herangezogenen strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde gelegen ist. Aus dem Bescheid über die Erlassung des Aufenthaltsverbotes geht hervor, dass sich die Behörde auf das Gesamtverhalten des Beschwerdeführers bezogen hat. Dabei hat sie in den Feststellungen auch die zahlreichen - zwischen den Jahren 2006 und 2010 begangenen -Verwaltungsübertretungen angeführt. Es erweist sich somit als rechtswidrig, dass die Behörde die Verwaltungsübertretungen als nicht zum maßgeblichen Sachverhalt iSd § 64 Abs. 1 Z 1 FPG gehörig angesehen hat. Ausgehend davon kann auch die Verneinung der Aufenthaltsverfestigung nach der genannten Bestimmung keinen Bestand haben, weil die Behörde ihrer Prüfung des Vorliegens der Verleihungsvoraussetzungen nach § 10 Abs. 1 StbG einen unrichtigen Zeitraum zugrunde gelegt hat. Damit hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG belastet. Dieser war schon deshalb aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. § 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455 und § 3 Z. 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 30. Juli 2014