VwGH 2012/05/0005

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als mit ihm die Vorstellung gegen Punkt 6. des Bescheides des Gemeindevorstandes der Gemeinde U vom 21. April 2011, Zl. B/28/37/Z+U/1/2009, als unbegründet abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Niederösterreich hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 stellten die Beschwerdeführer an den Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde insgesamt acht Anträge betreffend Baumängel der Baulichkeit auf ihrer Nachbarliegenschaft.

Mit Schreiben vom 7. Jänner 2011 stellten die Beschwerdeführer einen Devolutionsantrag an den Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde betreffend die Erledigung ihrer Anträge vom 5. Juli 2010.

Mit Bescheid vom 21. April 2011 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde die Anträge der Beschwerdeführer ab bzw. als unzulässig zurück, teilweise ausdrücklich wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführer hinsichtlich Spruchpunkt 5. des Bescheides des Gemeindevorstandes der Gemeinde U vom 21. April 2011 Folge gegeben, der bekämpfte Bescheid hinsichtlich dieses Spruchpunktes behoben und die Angelegenheit in dieser Hinsicht zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde verwiesen. Im Übrigen wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig zur Gänze aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Festzuhalten ist zunächst, dass der Gemeindevorstand im vorliegenden Beschwerdefall auf Grund eines Devolutionsantrages tätig geworden ist. Dennoch war gegen seine Entscheidung auf Grund des § 60 Abs. 2 Z. 1 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 keine Berufung zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2006/05/0038).

Inhaltlich ausgeführt ist die Beschwerde lediglich gegen die Entscheidung betreffend den Antrag Nr. 6. Dieser Antrag lautete im Schreiben der Beschwerdeführer vom 5. Juli 2010:

"Ich beantrage wegen Gefahr im Verzug die vorhandenen 4 Stück Dachflächenfenster in der Brandwand gem. § 10 NÖ BTV per Bescheid öffnungslos errichten zu lassen . Diese Fenster entsprechen auch nicht der Auflage F90 von 1993."

Mit dem Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 21. April 2011 war dieser Antrag wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG abgewiesen (richtig: zurückgewiesen) worden. Begründend wurde dazu ausgeführt, über den Antrag sei bereits mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 29. Jänner 2007 entschieden worden bzw. seien die Einwendungen der Beschwerdeführer in dieser Sache mit Bescheid vom 16. November 2010 nochmals bearbeitet worden. Deshalb sei dieser Antrag wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückzuweisen.

Die belangte Behörde hat die Vorstellung, auch soweit sie diesen Antrag betraf, als unbegründet abgewiesen. Begründend führte sie dazu Folgendes aus:

" Zum Antrag 6 (Antrag auf Errichtung der Dachflächenfenster als öffnungslos und entsprechend der Auflage von 1993 in F 90):

Im 3. Antrag ihrer Anträge vom 23. September 2009 haben Herr und Frau (Beschwerdeführer) die Erteilung von Bauaufträgen für die von ihnen angeführten Baumängel beantragt. Unter Punkt 2 der Baumängel haben sie unter anderem geltend gemacht:

'Das Mansardendach wurde mit 4 Stück Dachflächenfenster unter Missachtung des gesetzlichen Mindestabstandes (1m) direkt an der Grundstücksgrenze errichtet. Dadurch wird die 1993 geforderte F90 Brandschutzklasse nicht eingehalten und besteht Gefahr im Verzug. Technische Änderungen dazu wären leicht zu realisieren.'

Mit Bescheid vom 16. November 2009, Zl. B/23/37/Z+U/1/2009, hat der Gemeindevorstand der Gemeinde U bereits einmal unter Spruchpunkt 5 den dritten Antrag des Herrn und der Frau (Beschwerdeführer) vom 23.9.2009, der auch die Erteilung von Bauaufträgen betreffend die Ausführung von Dachflächenfenster in F90 und in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze umfasst hat, als unbegründet abgewiesen. Es kann somit der Baubehörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie den nunmehrigen Antrag 6 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen hat.

Im Einreichplan von 1993 sind keine Dachflächenfenster eingezeichnet. Es ist daher auch die Auflage 25 für die 4 damals nicht bewilligten Dachflächenfenster nicht heranzuziehen. Die 4 Dachflächenfenster, die als Belichtung des Schlafzimmers und des Schrankraumes dienen, sind erst im Einreichplan ('Bestandsplan'), erstellt vom Baumeister Ing. V, erstmalig im Grundriss Obergeschoß im Anschluss an die 30 cm dicke Außenmauer eingezeichnet. Dieser Einreichplan ist Bestandteil der Baubewilligung vom 29. Jänner 2007. Diese Baubewilligung ist rechtskräftig, da Herr und Frau (Beschwerdeführer) die Berufungsentscheidung, mit der ihre Berufung abgewiesen worden ist, nicht mittels Vorstellung bekämpft haben.

Weder im Baubewilligungsbescheid noch in der zum Bestandteil des Bescheides erklärten Verhandlungsschrift noch in dem zum Bestandteil des Bescheides erklärten Einreichplan ist bestimmt oder festgehalten worden, dass die 4 Dachflächenfenster nichtöffenbar, in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze zum Grundstück (Beschwerdeführer) oder in F 90 ausgeführt sein müssen. Die Auflage 1 ('Die besichtigten Dachflächenfenster im Schlafzimmer zum Anrainer (Beschwerdeführer) sind in der von der Bautechnikverordnung vorgeschriebenen Brandklasse zu überprüfen und ist darüber ein Befund des verantwortlichen Bauführers nachzureichen.') besagt lediglich, dass Herr und Frau (Erstmitbeteiligte) einen Befund des verantwortlichen Bauführers über die Überprüfung der Dachflächenfenster in deren Schlafzimmer auf die von der Bautechnikverordnung vorgeschriebenen Brandklasse der Baubehörde vorzulegen haben. Mit der Vorlage des Befundes ist die Auflage erfüllt. Es ist ihnen mit dieser Auflage jedoch nicht vorgeschrieben worden, dass sie die Dachflächenfenster in F 90 und auch als nicht-öffenbar sowie in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze zum Grundstück (Beschwerdeführer) zu errichten haben. Daher ist es auch nicht zulässig, dass die Baubehörde in einem baupolizeilichen Verfahren die Ausführung der Dachflächenfenster in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze zum Grundstück (Beschwerdeführer), in F 90 und als nicht-öffenbar aufträgt.

Es ist daher auch ein Antrag auf Durchführung eines baupolizeilichen Verfahrens zur Durchsetzung der Errichtung von öffnungslosen Dachflächenfenstern des Gebäudes des Herrn (Erstmitbeteiligten), die zur gemeinsamen Grundstücksgrenze mit dem Grundstück (Beschwerdeführer) gerichtet sind, als unzulässig zurückzuweisen. Dadurch dass die Baubehörde der Gemeinde U diesen Antrag anstatt als unzulässig zurückzuweisen wegen entschiedener Sache zurückgewiesen hat, sind Herr und Frau (Beschwerdeführer) in keinen ihnen zustehenden Rechten verletzt worden, da dieser Antrag auf jeden Fall zurückzuweisen gewesen wäre und es im Ergebnis zu keiner anderen Entscheidung gekommen wäre."

In der Beschwerde wird dazu ausgeführt, der von der belangten Behörde zitierte Text des 6. Antrages vom 5. Juli 2010 gleiche nicht dem Originaltext. Insbesondere sei darin die Brandwand nicht erwähnt worden. Im Antrag vom 5. Juli 2010 hätten die Beschwerdeführer begehrt, die Brandwand gemäß § 10 der Niederösterreichischen Bautechnikverordnung (NÖ-BTV) als öffnungslos zu errichten. Dies habe nichts mit dem Abstand von 1 m öffenbarer oder öffnungsloser Dachflächenfenster zu tun. Die Dachflächenfenster seien also nicht, wie nach der Baubewilligung, hinter der Brandwand angebracht, sondern konsenswidrig in die Brandwand eingesetzt. Durch diesen konsenswidrigen Zustand komme es zu einer Gefährdung des Brandschutzes der Beschwerdeführer. Die Dachflächenfenster wiesen damit die im Bescheid vom 8. Juni 1993 geforderte Brandbeständigkeit F90 nicht auf. Ihr Nachbar habe diesbezüglich auch lediglich eine Aktennotiz der N. GmbH über die Begehung am 23. Oktober 2007 vorgelegt, wonach die Dachflächenfenster "laut Aussage der Familie E. auf eine fixe EL 90-Verglasung ausgewechselt" würden. Diese Auswechslung sei niemals erfolgt. Es liege auch keine diesbezügliche Bestätigung vor. Die Ausführung der Dachflächenfenster entspreche daher nach wie vor nicht dem Konsens. Ebenso sei die gemäß § 50 Abs. 3 NÖ BTV geforderte Höherführung der Brandmauer unterblieben. Auch diesbezüglich bestehe ein rechtswidriger Zustand. Die Beschwerdeführer hätten ein subjektiv-öffentliches Recht auf Beseitigung desselben. Zumindest wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, das Vorliegen eines konsenswidrigen Zustandes durch die Beiziehung eines Sachverständigen zu untersuchen. Im Bestandsplan seien die Dachflächenfenster im Anschluss an die 30 cm dicke Außenmauer eingezeichnet. Diese konsenswidrige Ausführung entspreche keinesfalls der beantragten öffnungslosen Errichtung. Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass sich aus dem Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 16. November 2009 ergebe, dass mit dessen Spruchpunkt 5. die Erteilung von Bauaufträgen betreffend die Ausführung von Dachflächenfenstern in F 90 und in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze als unbegründet abgewiesen worden sei. Dies werde bestritten. Tatsache sei, dass in diesem Bescheid die Brandwand nicht erwähnt worden sei. Die öffnungslose Errichtung sei erstmals am 5. Juli 2010 beantragt worden. Die Brandwand sei zuvor niemals ein Thema im gegenständlichen Bauverfahren gewesen, sodass keine entschiedene Sache gegeben sei. Die Begründung im Bescheid des Gemeindevorstandes zum Antrag 6. sei zudem nicht Gegenstand des Bescheides des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 29. Jänner 2007 gewesen. Bezüglich der konsenswidrigen Ausführung der Brandwand sei zuvor nie ein Antrag gestellt worden. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und Erhebungen zur konsensgemäßen Ausführung der Dachflächenfenster und der Brandmauer in diesem Bereich durchzuführen. Außerdem hätte eine Begutachtung durch einen Amtssachverständigen vorgenommen werden müssen, ob ein Baugebrechen vorliege. Die belangte Behörde habe ohne Erhebungen einen konsensgemäßen Zustand unterstellt. Außerdem sei den Beschwerdeführern keine Möglichkeit des Parteiengehörs eingeräumt worden.

Die belangte Behörde hat zunächst auf den dritten Antrag der Anträge der Beschwerdeführer in einem Schreiben vom 23. September (nach der Aktenlage offenbar gemeint: März) 2009 verwiesen. Darin haben die Beschwerdeführer "unter Berücksichtigung der Vorfragen die Erteilung eines Auftrages zur Beseitigung der angeführten Baumängel mit Termin" begehrt. Als "Vorfrage" war im gegenständlichen Zusammenhang genannt die "Festlegung der im Bauverfahren von 1993 vereinbarten F90 Brandschutzklasse im Bereich der 4 Stück direkt angrenzenden Dachflächenfenster. Festlegung des gesetzlichen Mindestabstandes der Dachflächenfenster". Unter "Baumängel" wurde im gegenständlichen Zusammenhang genannt: "Das Mansardendach wurde mit 4 Stück Dachflächenfenster unter Missachtung des gesetzlichen Mindestabstandes (1 m) direkt an der Grundstücksgrenze errichtet. Dadurch wird die 1993 geforderte F90 Brandschutzklasse nicht eingehalten und besteht Gefahr im Verzug. Technische Änderungen dazu wären leicht zu realisieren".

Mit Punkt 5. des Bescheides des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 16. November 2009, auf den sich die belangte Behörde beruft, wurde der dritte Antrag vom 23. März 2009 "als unbegründet abgewiesen". Begründend wurde dazu ausgeführt, es lägen keine Baumängel vor, da bewilligungsgemäß gebaut worden sei. Am 29. Jänner 2007 sei die Baubewilligung erteilt worden, am 5. Februar 2007 sei ein Einspruch gegen die Baubewilligung erhoben worden, der mit Berufungsbescheid des Gemeindevorstandes vom 16. Mai 2007 abgewiesen worden sei. Dagegen sei kein Rechtsmittel ergriffen worden, somit sei die Baubewilligung vom 29. Jänner 2007 rechtskräftig. Außerdem seien auch sämtliche Bescheinigungen und Befunde für eine ordnungsgemäße Fertigstellung vorgelegt worden. Sämtliche von den Beschwerdeführern eingebrachten Einwendungen seien bereits bei baubehördlichen Überprüfungen (Niederschriften vom 12. Juli 2006, vom 4. Jänner 2007 bzw. vom 5. November 2009) an Ort und Stelle von der Baubehörde erster Instanz behandelt worden.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 der Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (BO) haben in Baubewilligungsverfahren und baupolizeilichen Verfahren nach § 32 (betreffend nachträgliche Auflagen), § 33 Abs. 2 (betreffend behördliche Aufträge zur Behebung von Baugebrechen), § 34 Abs. 2 (betreffend periodische Überprüfungen von Feuerstätten) und § 35 (betreffend Sicherungsmaßnahmen und Abbruchaufträge) die Eigentümer der Grundstücke, die an das Baugrundstück angrenzen oder von diesem durch dazwischenliegende Grundflächen mit einer Gesamtbreite bis zu 14 m getrennt sind (Nachbarn), Parteistellung. Nachbarn sind nur dann Parteien, wenn sie durch das Bauwerk und dessen Benützung in den in Abs. 2 des § 6 BO erschöpfend festgelegten subjektivöffentlichen Rechten berührt sind. Zu diesen Rechten gehört gemäß § 6 Abs. 2 Z. 1 BO auch der Brandschutz der Bauwerke der Nachbarn.

Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer als Nachbarn Parteistellung auch im Hinblick auf baupolizeiliche Aufträge wegen Baugebrechen oder Konsenswidrigkeiten haben.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 AVG die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß § 68 Abs. 2 bis 4 AVG findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Eine entschiedene Sache im Sinne des § 68 Abs. 1 AVG liegt im Zusammenhang mit einem Parteienbegehren nur dann vor, wenn bei gleichgebliebener maßgeblicher Sach- und Rechtslage das neue Parteienbegehren im Wesentlichen, das heißt abgesehen von Nebenumständen, die für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unerheblich sind, mit dem früheren Begehren übereinstimmt, also in derselben Sache eine nochmalige Entscheidung fordert (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG IV, S. 1171f, RZ 36 zu § 68 AVG).

Der Beschwerde ist Recht zu geben, dass sich der mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 16. November 2009 erledigte Antrag der Beschwerdeführer auf die vier Dachflächenfenster im Zusammenhang mit dem Abstand von 1 m, der Errichtung direkt an der Grundgrenze und der Nichteinhaltung der Brandschutzklasse F 90 bezogen hat. Nunmehr war beantragt worden, die vier "Dachflächenfenster gemäß § 10 NÖ BTV öffnungslos" einzurichten. Nach dieser Bestimmung sind Außenwände als Brandwände öffnungslos zu errichten, und zwar an einer Grundstücksgrenze, sofern nicht das angrenzende Grundstück als Verkehrsfläche, Parkanlage oder Grüngürtel gewidmet oder ein Gewässer ist (Z. 1) und bei einem Abstand von weniger als 3 m, gerichtet gegen eine Grundstücksgrenze, wenn es die Sicherheit von Personen und Sachen auf Grund der zulässigen Bebauung auf dem Nachbargrundstück erfordert, es sei denn, das angrenzende Grundstück ist als Verkehrsfläche, Parkanlage oder Grüngürtel gewidmet oder es ist ein Gewässer oder es handelt sich lediglich um Vorbauten und diese sind im Verhältnis zur Außenwand untergeordnet (Z. 3).

Die belangte Behörde hat nicht dargelegt, dass die Brandschutzklasse F 90 die Frage der Nichtöffenbarkeit ("Öffnungslosigkeit") von Fenstern regelt. Ohne eine diesbezügliche nachvollziehbare Begründung kann aber im Hinblick auf den Wortlaut der beiden gegenständlichen Anträge der Beschwerdeführer nicht nachvollzogen werden, ob sie sich tatsächlich auf dieselbe Sache bezogen haben und ob mit der Erledigung des ersten Antrages auch die Frage der "Öffnungslosigkeit" der Fenster, die Gegenstand des nunmehrigen Antrages war, erledigt worden ist.

Die belangte Behörde hat zusätzlich in ihrer Bescheidbegründung auch darauf verwiesen, dass die Baubewilligung vom 29. Jänner 2007 rechtskräftig geworden sei, die auch die vier Dachflächenfenster umfasst habe. Darin sei nicht festgehalten worden, dass die vier Dachflächenfenster nicht-öffenbar, in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze oder in F 90 ausgeführt sein müssten. Es sei lediglich die Auflage erteilt worden, dass die Bauwerber einen Befund des verantwortlichen Bauführers über die Überprüfung der Dachflächenfenster auf die von der Bautechnikverordnung vorgeschriebene Brandklasse vorzulegen hätten. Mit der Vorlage dieses Befundes sei die Auflage erfüllt worden. Es sei mit der Auflage aber nicht vorgeschrieben worden, dass die Dachflächenfenster in der Brandklasse F 90 und auch als nicht-öffenbar sowie in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze zu errichten seien. Aus diesem Grund sei es auch nicht zulässig, in einem baupolizeilichen Verfahren die Ausführung der Dachflächenfenster in einem Abstand von 1 m von der Grundstücksgrenze, in F 90 und als nicht-öffenbar aufzutragen. Auch aus diesem Grund sei der Antrag auf Durchführung eines baupolizeilichen Verfahrens zur Durchsetzung der Errichtung von öffnungslosen Dachflächenfenstern als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Zunächst ist dazu festzuhalten, dass die genannte Auflage entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht nur die Vorlage eines Befundes umfasst hat, sondern auch, dass dieser Befund zu erkennen geben muss, dass die von der Bautechnikverordnung vorgeschriebene Brandklasse eingehalten ist. Ansonsten würde der Befund der Auflage nicht entsprechen. In diesem Zusammenhang ist im Hinblick auf den Antrag der Beschwerdeführer vom 5. Juli 2010 wiederum darauf hinzuweisen, dass es erforderlich gewesen wäre, näher darzulegen, ob die "vorgeschriebene Brandklasse" auch die Öffenbarkeit von Fenstern regelt. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre auch durch die Baubewilligung nicht über das nunmehrige Begehren der Beschwerdeführer entschieden worden.

Abgesehen davon wäre in Bezug auf die Fenster und deren Ausgestaltung zu klären gewesen, ob das Bauwerk, das die "nach der Bautechnikverordnung vorgeschriebene Brandklasse" einzuhalten hatte, diesbezüglich der Baubewilligung entspricht. Gegebenenfalls wäre ein Auftrag nach § 35 iVm § 33 BO zu erteilen gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. September 2011, Zl. 2009/05/0348, mwN), worauf die Beschwerdeführer im Hinblick auf den Brandschutz einen Anspruch hätten, soweit dem nicht im Sinne der obigen Ausführungen eine rechtskräftige Erledigung eines Antrages entgegenstünde.

Die belangte Behörde hat somit nicht aufgegriffen, dass der Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 21. April 2011 mangelhaft begründet war, und sie hat auch ihrerseits den angefochtenen Bescheid nicht ausreichend begründet.

Der angefochtene Bescheid war daher im spruchgemäßen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Hinsichtlich der übrigen Bescheidpunkte enthält die Beschwerde keine Begründung für deren Rechtswidrigkeit. Die Beschwerde war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 und 4 VwGG Abstand genommen werden.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 31. Juli 2012