VwGH 2010/12/0110

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahre 1955 geborene Beschwerdeführer wurde am 30. Juni 1998 zum Beamten der Verwendungsgruppe 2 des Schemas I in der Beamtengruppe "Kraftfahrer nach 3-jähriger Verwendung als Kraftfahrer in der Verwendungsgruppe 3A" ernannt. Er steht seit seiner durch den angefochtenen Bescheid mit Ablauf des 31. Mai 2010 bewirkten Ruhestandsversetzung in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Landeshauptstadt Graz.

Am 30. März 2009 ersuchte die erstinstanzliche Dienstbehörde den Sachverständigen für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. H, ein Gutachten zur Frage des Ausmaßes der Beeinträchtigung des körperlichen Leistungsvermögens des Beschwerdeführers zu erstellen.

Dieses Gutachten wurde am 19. April 2009 erstellt und gelangte zu folgenden Diagnosen (Hervorhebungen im Original; dies auch im Folgenden bei wörtlichen Zitaten):

"1. Chronisches unteres Cervikalsyndrom -

derzeit ohne wesentliche Klinik oder manifeste Neurologie

2. Flache Seitverbiegung der Wirbelsäule mit

vermehrtem Rundrücken

3. Altersentsprechende Aufbrauch- und

Abnützungserscheinungen des Achsenskelettes

4. Angedeutetes vorderes Wirbelgleiten L5/S1 mit

Spondylolyse (Spaltbildung im Wirbelbogen) sowie linksseitiger

Bandscheibenvorwölbung L4/L5 (CT von 2006)

5. Chronische Lendenwirbelsäulenbeschwerden mit

intermittierender linksseitiger Schmerzausstrahlung - derzeit ohne neurologisches Substrat

6. Geringer Senk-Spreizfuß bds. - keine belastungsabhängigen Beschwerden"

Auf Grund dieser Diagnose gelangte der Sachverständige zur Beurteilung, der Beschwerdeführer sei (lediglich) in der Lage, Arbeiten leichten Charakters sowie Arbeiten mittelschweren Charakters, bei gerechter Verteilung, für die Hälfte eines Arbeitstages zu erbringen. Arbeiten in und aus gebückter Körperhaltung sowie vorgeneigter stehender und sitzender Zwangsarbeitshaltung, ebenso wie Arbeiten in kniender und hockender Körperhaltung seien bei gerechter Verteilung auf ein Drittel eines Arbeitstages zu beschränken.

Die Behörde erster Instanz gewährte dem Beschwerdeführer daraufhin rechtliches Gehör zu ihrer Absicht, ihn gemäß § 47 Abs. 1 und 2 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957 (im Folgenden: DO Graz), in den Ruhestand zu versetzen.

In einer Stellungnahme vom 22. Juni 2009 sprach sich der Beschwerdeführer gegen die beabsichtigte Ruhestandsversetzung aus. Er behauptete, er sei - auch ausgehend vom Leistungskalkül Dris. H - in der Lage, die ihm übertragenen Aufgaben als Fahrer eines Straßenreinigungsklein-Lkws zu verrichten, zumal die als mittelschwere bis schwere Tätigkeiten ins Treffen geführten Arbeiten nicht vom Lkw-Fahrer, sondern von dessen Beifahrer verrichtet würde. Darüber hinaus vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, dass - davon unabhängig - taugliche Verweisungsarbeitsplätze zur Verfügung stünden.

Die erstinstanzliche Behörde holte daraufhin eine Stellungnahme des Personalamtes betreffend freie Verweisungsarbeitslätze der "Verwendungsgruppe 3A/2" vom 7. Juli 2009 (Stand: 30. Juni 2009) ein und hielt diese dem Beschwerdeführer vor.

In der dazu erstatteten Stellungnahme vom 28. Juli 2009 rügte der Beschwerdeführer u.a., dass nachvollziehbare Sachverhaltsfeststellungen, die das medizinische Leistungskalkül zu den Anforderungen der Verweisungsarbeitsplätzen in Relation setzten, fehlten. Hiezu wäre ein berufskundlicher Sachverständiger zu hören. Überdies sei die Liste unvollständig, zumal sich der Beschwerdeführer auf eine gerade jüngst freigewordene Stelle eines Portiers beworben habe.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 3. Dezember 2009 wurde der Beschwerdeführer sodann wegen Dienstunfähigkeit von Amts wegen mit Ablauf des 31. Dezember 2009 in den Ruhestand versetzt. Weiters wurde ausgesprochen, dass eine Zurechnung von Jahren für die Ruhegenussbemessung nicht erfolge und der Ruhegenuss mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2010 mit EUR 1.158,02 (brutto) monatlich festgesetzt werde.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, dem Beschwerdeführer seien nach den Ergebnissen des Gutachtens Dris. H Arbeiten schweren Charakters nicht, Arbeiten mittelschweren Charakters nur eingeschränkt zumutbar. Zur Tätigkeit als Fahrer mit einem Straßenreinigungsklein-Lkw gehöre das Entleeren von Papierkörben, das Reinigen und Entsorgen von Sperr- und Restmüll an Sammelstellen. Da das Gewicht der zu entleerenden Papierkörbe variiere, da ca. 80 bis 120 Papierkörbe täglich entleert werden müssten, sei diese Tätigkeit vollzeitig einem mittelschweren bis schweren Charakter zuzuteilen. Dazu zählte auch das Umheben von Sperrmüll und Restmüll von überfüllten Sammelstellen auf die Ladefläche des Fahrzeuges und das Umfüllen von Streumaterialien in vorhandene Streuboxen in den Wintermonaten (die erstinstanzliche Behörde folgte insoweit einer vom Vorgesetzten des Beschwerdeführers erstellten Arbeitsplatzbeschreibung vom 7. Mai 2009).

Auch ein zumindestens gleichwertiger Arbeitsplatz, dessen Aufgaben der Beschwerdeführer nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen imstande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne, sei nicht zuweisbar. Es liege daher dauernde Dienstunfähigkeit vor.

Weiters enthält der erstinstanzliche Bescheid Ausführungen zur Frage der Ruhegenussbemessung und der Zurechnung.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung, in welcher er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholte.

Im Berufungsverfahren holte die belangte Behörde sodann das Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen X vom 26. Jänner 2010 ein, wo dieser ausgehend von der zitierten Arbeitsplatzbeschreibung durch den Dienstvorgesetzten des Beschwerdeführers vom 7. Mai 2009 davon ausging, dass von den dort angeführten Arbeiten das - allerdings nur saisonabhängig und einige Tage durchzuführende - Umfüllen von Streumaterialien, soweit dies mit Gebinden von mehr als 25 kg erfolge, als schwere körperliche Arbeit zu werten sei.

In einer Stellungnahme des genannten Dienstvorgesetzten vom 21. Jänner 2010 wurde u.a. ausgeführt, dass seitens des Dienstgebers versucht worden sei, Einsatzfelder zu finden, in denen der Beschwerdeführer als Fahrer leichtere Nebentätigkeiten wie etwa die Zustellung von Müllsäcken, Sammelstellkontrollen oder Austausch von Behältern habe erledigen können, "was für ihn aber auch nicht zumutbar erschienen sei".

Zu diesen Beweisergebnissen erstattete der Beschwerdeführer am 12. Februar 2010 eine Stellungnahme, in welcher er vorbrachte, er sei ab 2007 als Fahrer mit leichteren Nebentätigkeiten wie etwa die Zustellung von Müllsäcken, die Beobachtung von Sammelkontrollstellen oder zum Austausch von Behältern eingesetzt worden. Völlig unrichtig sei die Behauptung, dass ihm diese Arbeiten "nicht zumutbar seien". Vielmehr sei ihm seitens seines Dienstvorgesetzten unbegründet eine völlig unzureichende Arbeitsleistung unterstellt worden. Zum Beweis seines Vorbringens, wonach die ihm ab 2007 zugewiesenen (leichteren) Arbeiten durchaus zumutbar gewesen seien, beantragte er die Einvernahme eines näher genannten Zeugen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22. April 2010 wurde in teilweiser Stattgebung der Berufung des Beschwerdeführers der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer gemäß § 47 Abs. 1 und 2 DO Graz nunmehr mit Ablauf des 31. Mai 2010 in den Ruhestand versetzt werde. Weiters wurde ausgesprochen, der Stadtsenat habe entsprechend dem Termin der Zustellung dieses Bescheides die Höhe des Ruhegenusses neu festzusetzen.

In der Begründung des Bescheides wird der bisherige Verfahrensstand geschildert, insbesondere ging die belangte Behörde davon aus, dass die Auskunft des Personalamtes vom 7. Juli 2009 folgendes Ergebnis erbracht habe:

"Das Personalamt hat bei allen Ämtern, in denen Bedienstete der Verwendungsgruppe 3A/2 (entsprechend der Verwendung des Berufungswerbers) verwendet werden, Erhebungen durchgeführt.

Dies ergab folgendes:

BürgerInnenamt: Soll 4, Ist 4, kein DP frei

Zentralküche: Soll-Stand 6, Ist-Stand 5, im Falle einer Nachbesetzung würde nur ein gesundheitlich nicht eingeschränkter Mitarbeiter benötigt werden.

Geriatrische Gesundheitszentren: Soll-Stand 13, Ist-Stand 11, die offenen Posten werden aus personalwirtschaftlicher Sicht voraussichtlich eingespart.

Amt für Jugend und Familie: Soll-Stand 3, Ist-Stand 3, kein DP frei.

Liegenschaftsverwaltung: Soll-Stand 4, Ist-Stand 3, der freie Dienstposten ist für eine weibliche Mitarbeiterin aus dem Reinigungsbereich vorgesehen.

Kanalbauamt: Soll-Stand 2, Ist-Stand 2, kein Dienstposten frei.

Stadtvermessungsamt: Soll-Stand 3, Ist-Stand 3, keine DP frei

Stadtschulamt: Soll-Stand 2, Ist-Stand 2, kein Dienstposten

frei."

Sodann begründete die belangte Behörde - ausgehend vom Gutachten des Sachverständigen Dr. H und des Sachverständigen X -, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, Arbeiten, wie sie in der Arbeitsplatzbeschreibung vom 7. Mai 2009 enthalten seien, zu verrichten, zumal das Umheben von Sperrmüll und Restmüll sowie das Umfüllen von Streumaterialien in vorhandene Streuboxen in den Wintermonaten schwere Arbeiten darstellten. Der Beschwerdeführer sei daher auf seinem Arbeitsplatz dauernd dienstunfähig.

Zur Frage tauglicher Verweisungsarbeitsplätze führte die belangte Behörde ausgehend von der oben wiedergegebenen Auskunft des Personalamtes vom 7. Juli 2009 in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:

"Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des VwGH (zb 1.10.2004, GZ 2001/12/0026) ist nach §§ 37 und 39 Abs 2 AVG iVm mit § 8 DVG von Amtswegen zu klären, ob unter Zugrundelegung der Restarbeitsfähigkeit des Berufungswerbers überhaupt Arbeitsplätze der gleichwertigen Verwendungsgruppe im Bereich der Dienstbehörde vorhanden sind, die nach ihrem Anforderungsprofil noch wahrgenommen werden könnten (Prüfung der Verweisungstauglichkeit).

Aus dieser Rechtssprechung ergibt sich aber auch, dass kein Recht eines Bediensteten darauf besteht, eventuell vorhandene Arbeitsplätze freizuhalten oder freizumachen. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die in Frage kommenden Arbeitsplätze bereits besetzt sind oder wie im Fall des Dienstpostens in der Liegenschaftsverwaltung, dafür bereits eine weibliche Mitarbeiterin aus dem Reinigungsbereich entsprechend des Anforderungsprofils (inklusive Bewerbung und Eignung der Mitarbeiterin) vorgesehen ist. Es besteht daher im Rahmen des medizinischen Restleistungskalküls keine Verweisungsmöglichkeit im Magistrat Graz.

Beim Berufungswerber ist daher Dienstunfähigkeit gem. § 47 DO gegeben."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zur maßgeblichen Rechtslage wird auf deren Wiedergabe im hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2010/12/0049-5, verwiesen. Aus den in diesem Erkenntnis dargelegten Entscheidungsgründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erweist sich auch der hier angefochtene Bescheid als mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, zumal auf Basis der von der belangten Behörde getroffenen Bescheidfeststellungen im Zeitpunkt der Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand (auch unter Berücksichtigung des § 48 Abs. 1 DO Graz) nicht alle in Frage kommenden Verweisungsarbeitsplätze besetzt waren, weil allein der Umstand, dass für einen freien Dienstposten eine andere Mitarbeiterin "vorgesehen" sei, der Dienstbehörde noch nicht die Verfügbarkeit über diesen Dienstposten nahm. Eine solche Verfügbarkeit wäre grundsätzlich erst dann genommen, wenn der Dienstposten durch einen konstitutiven Rechtsakt auch besetzt wäre.

Da die belangte Behörde die Frage des Verweisungsaspektes unrichtig beurteilte, belastete sie den angefochtenen Bescheid insoweit mit - prävalierender - Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Bei diesem Ergebnis musste auf das weitere Beschwerdevorbringen im Einzelnen nicht eingegangen werden. Für das folgende Verfahren ist aber festzuhalten, dass der Beschwerdeführer jedenfalls folgende Umstände zu Recht als relevante Verfahrensfehler geltend gemacht hat:

1. Die Ausführungen, dass der freie Dienstposten in der Zentralküche die volle gesundheitliche Eignung erfordere, der Beschwerdeführer daher auf Grund seines eingeschränkten Leistungskalküls nicht in der Lage sei, die Aufgaben dieses Arbeitsplatzes zu verrichten, entbehren jeder Begründung.

2. Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, dass die von der belangten Behörde zur Prüfung freier Verweisungsarbeitsplätze herangezogene Auskunft des Personalamtes vom 7. Juli 2009 im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (zugestellt am 4. Mai 2010) nicht mehr rezent war.

Im Übrigen hat die Primärprüfung in Bezug auf den dem Beamten zuletzt wirksam zugewiesenen Arbeitsplatz zu erfolgen. Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2010, die sich insofern mit der Äußerung seines Dienstvorgesetzten vom 21. Jänner 2010 deckt, waren dies nicht die in der Arbeitsplatzbeschreibung vom 7. Mai 2009 angeführten Tätigkeiten. Ihre Zumutbarkeit für den Beschwerdeführer wäre daher zu prüfen.

Von der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem nicht entgegen, weil dem Standpunkt des Beschwerdeführers ohnedies Rechnung getragen wurde und der belangten Behörde auch keine für den Beschwerdeführer nachteiligen Aussagen überbunden wurden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. März 2011