VwGH 2010/09/0214

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, sie habe als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) der S. KEG (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Kommanditgesellschaft mit Sitz in W., als Arbeitgeberin in ihrem Gastgewerbeunternehmen mit Standort S., die rumänischen Staatsbürgerinnen 1.) LB von 16. September 2008 bis 19. September 2008, 2.) AG von 1. Dezember 2007 bis 28. Februar 2008 bzw. von 1. Mai 2008 bis 19. September 2008,

3.) GP von 24. Juli 2008 bis 19. September 2008 und 4.) ET von 16. September 2008 bis 19. September 2008 beschäftigt habe, ohne dass für die genannten Ausländerinnen eine der im Einzelnen angeführten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen ausgestellt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe jeweils § 3 Abs. 1 i.V.m.

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) übertreten, weshalb über sie vier Geldstrafen in der Höhe von

1. 1.) EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: zwei Tage),
2. 2.) EUR 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: vier Tage),
3. 3.) EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: drei Tage), 4.) 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: zwei Tage) verhängt wurden.

In ihrer Entscheidungsbegründung führte die belangte Behörde aus, dass die im Gegenstand erforderliche Verpflichtung zur Einholung einer Beschäftigungsbewilligung vor der Beschäftigung eines Ausländers auch einen "Werkvertragsgeber" treffe, wenn die Grundlage für den Vertrag nicht in gewerberechtlichen oder sonstigen Normen liege und der Werkvertrag so beschaffen sei, dass der Werkvertragsnehmer zwar nicht in der Frage seiner persönlichen, aber in der Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit einem Arbeitnehmer nahezu gleichkomme. Dies treffe insbesondere wie im Gegenstand auf Tänzerinnen zu, die ihre Entlohnung jeweils nach Dienstschluss des Lokales erhielten und im Hinblick auf die tägliche Arbeitszeit nicht mehr in der Lage seien, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen (allfällige von den Gästen direkt bezahlte Tabledancedarbietungen seien im Vergleich dazu von untergeordneter Bedeutung).

Wie die Erstbehörde auf Grund der Anzeige des Finanzamtes richtig erkannt habe, sei auf Grund der beschriebenen Umstände auch im Hinblick auf die organisatorische Verknüpfung mit dem Barbetrieb, die Steigerung der Attraktivität des gegenständlichen Betriebes bei Tätigkeit der Tänzerinnen und die Wohnmöglichkeit der Frauen im Objekt eine Zuordnung zum Unternehmen der Beschwerdeführerin und unerlaubte Ausländerbeschäftigung im Sinne jedenfalls von Arbeitnehmerähnlichkeit als erwiesen anzusehen.

Im Weiteren legte die belangte Behörde die Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die im angefochtenen Bescheid angeführten Ausländerinnen in den dort umschriebenen Zeiträumen in der Bar, für welche sie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, als Tabledancerinnen gearbeitet haben, und dass für die Ausländerinnen keine der nach § 3 Abs. 1 AuslBG erforderliche Bewilligung oder Bestätigung ausgestellt war. Sie führt in der Beschwerde aus, dass die von ihr zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Barbetriebes engagierten Tänzerinnen pro Arbeitstag EUR 40,-- als Entgelt erhalten hätten. Weiters blieb in der Beschwerde unbestritten, dass die vier Ausländerinnen in den spruchgegenständlichen Zeiträumen in der Bar der Beschwerdeführerin "Tabledance" bzw. Bühnentanz ausgeführt haben, den Ausländerinnen im Gebäude des Barbetriebs eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wurde.

Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Bescheid jedoch für rechtswidrig, weil die Ausländerinnen, die keinerlei Weisungen hinsichtlich ihrer Tanzdarbietungen unterworfen gewesen seien, an keine "fixe Arbeitszeit" gebunden gewesen seien. Es seien mit selbständigen Showtänzerinnen Werkverträge abgeschlossen worden, ausdrücklich sei vereinbart worden, dass kein Dienstverhältnis nach dem ASVG begründet werde.

Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist - nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021). Eine Tätigkeit als "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb - wie im Beschwerdefall - wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, sowie das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0141). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Am Charakter des Verhältnisses als Beschäftigung ändert es auch nichts, wenn das Entgelt - oder wesentliche Teile desselben - faktisch unmittelbar durch Dritte (hier: unmittelbar durch die konsumierenden Gäste beim Table-Dance) geleistet wurde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. § 35 Abs. 1 ASVG und etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157; zur Abgrenzung einer künstlerischen Tätigkeit in Ausübung des Tanzes - derartige Elemente sind aber im gegenständlichen Verwaltungsverfahren weder hervorgekommen, noch von der Beschwerdeführerin, konkret behauptet worden - von einer rein tänzerischen Tätigkeit vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0127, sowie vom 24. März 2011, Zl. 2008/09/0062).

Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte - selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin davon ausginge, dass den Ausländern keine "fixe Dienstzeit" sondern lediglich eine Rahmenzeit (Öffnungszeiten des Lokals) vorgegeben wurde - im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer weiteren Aspekte mit dem Barbetrieb der Beschwerdeführerin - so hat der die Geschäfte des Barbetriebs seiner Ehefrau führende Zeuge und Ehemann der Beschwerdeführerin nach eigener Aussage die Tänzerinnen bei verschiedenen Behördenwegen unterstützt und begleitet, gemäß seiner Aussage sind die Vertragsverhältnisse mit den Tänzerinnen "auf unbestimmte Zeit" abgeschlossen worden, den Ausländerinnen wurde eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt, vom Betrieb der Beschwerdeführerin wurde eine Räumlichkeit für privaten Table-Dance zur Verfügung gestellt, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Table-Tänzerin wurde die Attraktivität des von der Beschwerdeführerin betriebenen Lokals gesteigert - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar.

Bei der Beurteilung, ob eine Tätigkeit in den Anwendungsbereich des AuslBG fällt, kommt es auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an (vgl. § 2 Abs. 4 AuslBG und z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2012, Zl. 2012/09/0134), nicht aber ob sich die Ausländerinnen verpflichtet haben, als selbständige Showtänzerinnen tätig zu werden, zur Sozialversicherung der Gewerblichen Wirtschaft angemeldet waren, ihren Meldeverpflichtungen nach dem Meldegesetz nachgekommen sind oder Kontakt zum Finanzamt aufgenommen haben.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass der belangten Behörde insofern ein Verfahrensmangel unterlaufen sei, als diese die Ausländerin LB nicht einvernommen und auch deren schriftliche Stellungnahme - eine "eidesstattliche Erklärung" zum Sachverhalt - nicht berücksichtigt habe.

Damit zeigt die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf. Die belangte Behörde hat nämlich begründet, weshalb sie den Angaben der LB - und der übrigen Ausländerinnen - am Tag von deren Betretung mehr Glauben schenkte, als den Angaben der Ausländerin in der vorgelegten Erklärung. Es ist im vorliegenden Fall ihre Annahme nicht unschlüssig, dass die bei der ersten Vernehmung gemachten Angaben der Wahrheit am nähsten kamen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2010, Zl. 2011/08/0064). Im Übrigen enthält auch die Erklärung der LB Angaben, die durchaus gegen eine selbständige Tätigkeit der Table-Tänzerinnen und für deren Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG sprechen: So führte sie zur Arbeitszeit aus, dass die Tänzerinnen während der Öffnungszeiten der Bar "sämtliche Tänzerinnen auf Abruf bereit standen", und pro Tag EUR 40,-- erhielten.

Der der Beschwerdeführerin angelastete Verwaltungsstraftatbestand war ihr auch subjektiv vorwerfbar. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin eine einschlägige Vorstrafe aufwies, wurde in der Beschwerde nicht bestritten, die belangte Behörde ist jedoch - ebenso wie die Behörde erster Instanz - vom dritten Strafrahmen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ausgegangen. Dadurch wurde die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzt.

Auch durch die Strafbemessung hat die belangte Behörde den ihr vom Gesetz gezogenen Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerdeführerin zeigt - nicht unerheblich ist die unbestrittene Dauer der Beschäftigung - auch keine Rechtswidrigkeit der Ausmessung der Strafe auf.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 15. Februar 2013