VwGH 2010/04/0018

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Vergabeverfahren:

Nach den insoweit unstrittigen Feststellungen des angefochtenen Bescheides hat die erstmitbeteiligte Partei als öffentliche Auftraggeberin das "Bauvorhaben EGG - Sport und Erlebnisbad E, Badewassertechnik" als eines von ca. 30 Losen im Zusammenhang mit dem Neubau des Sport- und Wellnessbades E als Bauauftrag im Oberschwellenbereich im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 15. Juni 2009.

Die in der Begründung des angefochtenen Bescheides auszugsweise wiedergegebenen, für den vorliegenden Fall maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen lauten wie folgt:

"4. Die Einheits- und Pauschalpreise wurden von mir (uns) gemäß ÖNORM B 2061 auf folgenden Kalkulationsgrundlagen ermittelt:

4.1 Gilt nur für Baumeisterarbeiten:

Gemäß den diesem Angebotsschreiben angeschlossenen Kalkulationsformblättern.

4.2 Gilt nur , wenn keine Kalkulationsformblätter anzuschließen sind:

Anteil Lohn

Bruttomittellohn (kollektivvertragliche und

außerkollektivvertragliche Löhne,

…

Bei der Berechnung der Regiestundenzuschläge wurde vom kollektivvertraglichen Lohn ausgegangen. Alle außerkollektivvertraglichen Zulagen und Aufzahlungen jeder Art und lohngebundenen Gemeinkosten sind im Prozentsatz des Zuschlages enthalten.

…

Nachweis der Befugnis ANKÖ-Mitgliedsnummer (Unterlagen max. 6 Monate alt) oder

Nachweis der Befugnis vom Bieter bzw. von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft bzw. Nachweis, dass ein Anerkennungs- bzw. Gleichhaltungsverfahren gemäß §373c, §373d und § 373 e GewO 1994 vor Ende der Angebotsfrist eingeleitet worden ist

…

00.1554A Z Arbeits-, sozialrechtl. Vorschriften

(5.4

Änderung/Ergänzung der Önorm B2110 zu o.a. Abschnitt:

Der AN nimmt zur Kenntnis, dass diese Verpflichtung auch für allenfalls von ihm beauftragte Subunternehmer oder von diesen beauftragten weiteren Subunternehmern gilt. Bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung hat der AN eine Konventionalstrafe in Höhe von EUR 750,- für jeden illegal beschäftigten Arbeitnehmer zu bezahlen. Diese Konventionalstrafe wird mit der Werklohnforderung des AN gegenverrechnet. Als Nachweis für den Verstoß dient die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß §28 Ausländerbeschäftigungsgesetz."

Bei Angebotsöffnung am 22. Juni 2009 lagen Angebote von vier Bietern vor, wobei das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei erstgereiht und ein Angebot der Beschwerdeführerin zweitgereiht war (Abänderungsangebot 1).

Da das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlichen niedrigen Gesamtpreis aufwies, wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt.

Mit Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ) vom 9. Juli 2009 erhielt die zweitmitbeteiligte Partei eine Mitteilung gemäß § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994, dass bei der vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung ihrer in der Bundesrepublik Deutschland ausgeübten Tätigkeit (Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik, eingeschränkt auf die Projektierung, Planung, Herstellung, Wartung und Instandsetzung von Wasserversorgungs-, Rückgewinnungs- und Abwasserentsorgungsanlagen sowie von Schwimmbädern) eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit bzw. Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers nicht zu befürchten sei und bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung die Erbringung ihrer den Gegenstand der Anzeige bildenden Dienstleistung in Österreich mit Erhalt dieses Schreibens zulässig sei.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2009 wurde (unter anderem der Beschwerdeführerin) die Zuschlagsentscheidung der erstmitbeteiligten Auftraggeberin zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei bekanntgegeben.

2. Nachprüfungsverfahren und angefochtener Bescheid:

2.1. Gegen diese Zuschlagsentscheidung brachte die Beschwerdeführerin einen Nachprüfungsantrag bei der belangten Behörde ein.

2.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Antrag gemäß § 4 Abs. 1 Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz, LGBl. Nr. 54/2006 (StVergRG), abgewiesen (Spruchpunkt I.) und der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen (Spruchpunkt II.).

2.3. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die auftragsgegenständlichen Leistungen seien den Gewerben der Gas- und Sanitärtechnik sowie der Elektrotechnik zuzurechnen.

2.4. Sodann führte die belangte Behörde zu der von der Beschwerdeführerin eingewendeten Unterpreisigkeit des Angebotes der mitbeteiligten Partei unter Hinweis auf § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2006 nach Auseinandersetzung mit den eingeholten Gutachten des beauftragten nichtamtlichen Sachverständigen und den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gegengutachten im Wesentlichen aus, die aus der Kalkulation des Bruttomittellohnpreises resultierende geringfügige "Unterdeckung" im Ausmaß von lediglich ca. 1,5 % der Gesamtangebotssumme mache die Gesamtkalkulation nicht unplausibel, zumal das Eröffnen neuer Marktchancen eine plausible Erklärung für diese Kalkulation darstelle.

Weiters führte die belangte Behörde zu dem im Nachprüfungsantrag behaupteten Verstoß gegen den anzuwendenden Kollektivvertrag für eisen- und metallverarbeitende Gewerbe bzw. einschlägige arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften nach Wiedergabe des § 84 Abs. 2 BVergG 2006 im Wesentlichen aus, die festgestellten und auszugsweise wiedergegebenen Bestimmungen der Ausschreibung enthielten keine konkrete Nennung des hier einschlägigen Kollektivvertrages. Unter Position 00.1554A Z des Leistungsverzeichnisses ("Arbeits-, sozialrechtliche Vorschriften") würde neben der Androhung einer Konventionalstrafe lediglich auf Abschnitt 5.4 der ÖNORM B 2110 verwiesen, nach denen der Auftraggeber die für das Werk erforderlichen Bewilligungen und behördlichen Genehmigungen sowie die im Zusammenhang mit der Ausführung seiner Leistung erforderlichen Bewilligungen und behördlichen Genehmigungen einzuholen habe (Punkte 5.4.1 und 5.4.2 der ÖNORM B 2110).

Daraus folge, dass in den gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen weder die Bestimmung des § 84 BVergG 2006 zum verbindlichen Vertragsbestandteil erklärt worden sei noch der einschlägige Kollektivvertrag genannt werde. Dies wiege umso schwerer, als es sich bei der zweitmitbeteiligten Partei um ein Unternehmen aus der Bundesrepublik Deutschland handle, von welchem die Kenntnis der jeweiligen kollektivvertraglichen Normen nicht ohne Weiteres verlangt werden könne. Ex lege würden die Verpflichtungen zur Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften lediglich für österreichische Auftragnehmer gelten (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2008, Zl. 2006/04/0116). Im Hinblick auf das im angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zitierte Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 3. April 2008 in der Rechtssache C- 346/06, Dirk Rüffert gegen Land Niedersachsen, sei festzuhalten, dass es sich vorliegend um die länderübergreifende Erbringung von Dienstleistungen handle.

Unter Punkt 4.2 der Ausschreibung werde zwar eine Kalkulation auf Basis "kollektivvertraglicher Lohnkosten" gefordert, jedoch seien diese Passagen auf das verfahrensgegenständliche Los nicht anwendbar.

Daraus folge, dass der - mit ca. 1,5 % vom Vertragsauftragsvolumen ohnedies nur marginale - "Verstoß" der zweitmitbeteiligten Partei gegen den hier einschlägigen Kollektivvertrag für sich allein genommen das Ausscheiden des Angebotes nicht rechtfertige.

2.5. Zu dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Verstoß gegen die Kalkulationsvorschriften der ÖNORM B 2061 führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, diese ÖNORM sei in der maßgeblichen Position 00.1401 BZ des Leistungsverzeichnisses nicht zum verbindlichen Vertragsbestandteil erklärt worden. Diese ÖNORM werde zwar in Punkt 4. der Ausschreibung erwähnt, jedoch liege keiner der dort erwähnten Anwendungsfälle vor, in dem diese ÖNORM anzuwenden wäre. Damit folge, dass diese ÖNORM nicht zum verbindlichen Vertragsbestandteil erklärt worden sei.

Im Übrigen habe der von der belangten Behörde beauftragte nichtamtliche Sachverständige festgehalten, dass sich die zweitmitbeteiligte Partei immerhin weitestgehend an die Kalkulationsvorschriften der ÖNORM B 2061 gehalten habe.

2.6. Zu der von der Beschwerdeführerin behaupteten mangelnden gewerberechtlichen Befugnis führte die belangte Behörde im Wesentlichen wie folgt aus:

Für die Erfüllung des gegenständlichen Auftrages seien nach österreichischem Gewerberecht Gewerbeberechtigungen für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik sowie der Elektrotechnik erforderlich, wobei es sich um reglementierte Gewerbe gemäß § 94 Z. 16 und Z. 25 GewO 1994 handle.

2.7. Zum Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik:

Die zweitmitbeteiligte Partei habe für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (eingeschränkt auf die Projektierung, Planung, Herstellung, Wartung und Instandhaltung von Wasserversorgungs-, Rückgewinnungs- und Abwasserentsorgungsanlagen sowie von Schwimmbädern) am 8. Juli 2009 einen Antrag gemäß § 373a GewO 1994 gestellt und am 9. Juli 2009 eine Mitteilung des BMWFJ gemäß § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994 erhalten.

Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2006 (§§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3 und 129 Abs. 1 Z. 11) verwiesen auf die §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994, welche seit der Gewerberechtsnovelle 2008 (BGBl. I Nr. 42/2008) nicht mehr einschlägig seien. Im Sinne des Rundschreibens des Bundeskanzleramtes vom 13. Mai 2008, GZ BKA- 600.883/0010-V/7/2008, sei in analoger Anwendung des § 129 Abs. 1 Z. 11 BVergG 2006 ein Angebot eines Unternehmers dann auszuscheiden, wenn es sich um ein "sensibles" anzeigepflichtiges Gewerbe im Sinne des § 373a Abs. 5 Z. 2 GewO 1994 handle und im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung keine Mitteilung des BMWFJ gemäß § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994 vorliege oder der Unternehmer nicht nachweise, dass er vor Ablauf der Angebotsfrist eine Anzeige gemäß § 373a Abs. 4 GewO 1994 erstattet habe.

Im vorliegenden Fall sei im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung eine derartige Mitteilung des BMWFJ vorgelegen und somit eine der beiden alternativen Voraussetzungen des Rundschreibens erfüllt.

Ob die zweitmitbeteiligte Partei das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik in Form eines Industriebetriebes im Sinne von § 7 Abs. 5 GewO 1994 ausübe, wäre nur relevant, wenn sie über keine derartige Mitteilung des BMWFJ verfügen würde.

2.8. Zum Gewerbe der Elektrotechnik:

Hinsichtlich der Befugnis zur vorübergehenden grenzüberschreitenden Erbringung von Arbeitsleistungen aus dem Bereich der Elektrotechnik führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach dem Gutachten des (im Nachprüfungsverfahren beigezogenen) Amtssachverständigen (gerechnet aus dem Lohnanteil) der Anteil der in Österreich durchzuführenden Montagearbeiten aus dem Fachbereich der Elektrotechnik ca. 2,1 % des Gesamtauftragswertes ausmache.

Damit könne sich die zweitmitbeteiligte Partei auf das Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 berufen, welches nicht nur zur Montage und Aufstellung eigener Erzeugnisse, sondern auch fremder Erzeugnisse gleicher Art, die Gewerbetreibende auf Grund der Z. 6 verkaufen dürften (z.B. Lieferung und Montage ganzer Werkseinrichtungen), berechtige (vgl. Verweis auf Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung, 2. Auflage). Verfahrensgegenständlich seien dies die von der zweitmitbeteiligten Partei zugekauften Produkte wie elektrische Schaltschränke.

Selbst wenn man annehmen wollte, dass die elektrotechnischen Montageleistungen unter § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 zu subsumieren wären, könne sich die zweitmitbeteiligte Partei auf Grund des geringen Anteils dieser Leistungen am Gesamtauftragsvolumen jedenfalls auf diese Ausnahmeregelung berufen.

Auch hier bedürfe es nicht des Nachweises, dass die zweitmitbeteiligte Partei Leistungen aus dem Bereich der Elektrotechnik in der Bundesrepublik Deutschland in Form eines Industriebetriebes ausübe.

2.9. Da somit sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Ausscheidensgründe nicht vorlägen, sei der Nachprüfungsantrag abzuweisen gewesen.

2.10. Da die Beschwerdeführerin nicht obsiegt habe, sei ihr Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 26 Abs. 1 StVergRG abzuweisen gewesen.

3. Beschwerde:

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorbringt, in der bestandsfest gewordenen Ausschreibung sei ein Anerkennungs- bzw. Gleichhaltungsverfahren gemäß den § 373c, § 373d und § 373 e GewO 1994 verlangt worden. Aus dem Gleichheitsgebot ergebe sich, dass die erstmitbeteiligte Auftraggeberin diese Ausschreibung 1:1 umsetzen hätte müssen.

Aber auch dem genannten Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 13. Mai 2009 folgend sei das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen, da diese nicht nachgewiesen habe, dass sie vor Ablauf der Angebotsfrist eine Anzeige gemäß § 373a Abs. 4 GewO 1994 erstattet habe. Eine solche Anzeige zu diesem Zeitpunkt sei schon deshalb erforderlich gewesen, da gemäß § 69 BVergG 2006 die Befugnis spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müsse (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 11. November 2009, Zl. 2009/04/0203).

Für die Befugnis der zweitmitbeteiligten Partei im Bereich der Elektrotechnik könne sich die zweitmitbeteiligte Partei hinsichtlich der von ihr zugekauften Produkte (Schaltschränke) nicht auf § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 stützen. Auch die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Z. 1 zweiter Fall GewO 1994 lägen nicht vor, da die Summe aller elektrotechnischen Arbeiten mehr als 13 % der Gesamtleistung ausmache. Die belangte Behörde habe aber mit den von ihr angeführten 2,1 % nur den reinen Lohnanteil berücksichtigt.

Weiters habe die zweitmitbeteiligte Partei bei ihrer Kalkulation die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere den einschlägigen Kollektivvertrag, nicht eingehalten. Auch bei der Entsendung ihrer Mitarbeiter nach Österreich müsse sich die zweitmitbeteiligte Partei an österreichisches Recht und einschlägige österreichische Kollektivverträge halten, wie dies in § 7b AVRAG in Umsetzung der Entsenderichtlinie 96/71/EG geregelt sei. Der Umstand, dass § 84 BVergG 2006 und der einschlägige Kollektivvertrag nicht in den Ausschreibungsbedingungen aufschienen, ändere nichts an der gesetzlichen Verpflichtung der zweitmitbeteiligten Partei nach § 7b AVRAG, diese Bestimmungen einzuhalten. Ein Angebot, das auf Verletzung von zwingend einzuhaltenden Normen basiere, nicht auszuscheiden, stelle eine gleichheitswidrige Behandlung gegenüber jenen Bietern dar, deren Angebot sich im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtungen hielten.

Letztlich bringt die Beschwerde vor, beim Angebot der zweitmitbeteiligten Partei seien bei der Kalkulation die Regelungen der ÖNORM B 2061 nicht eingehalten worden. Die von der belangten Behörde vorgenommene Interpretation der Ausschreibung sei unrichtig.

Als Verfahrensfehler bringt die Beschwerdeführerin letztlich vor, die belangte Behörde habe in aktenwidriger Weise angenommen, die Beschwerdeführerin sei dem im Sachverhalt wiedergegebenen Endbefund nicht entgegen getreten. Weiters habe die belangte Behörde entsprechende Beweisanträge zur Frage, ob die zweitmitbeteiligte Partei Montagearbeiten auf dem Gebiet der Sanitärtechnik einerseits und/oder elektrotechnische Arbeiten in Form eines Industriebetriebes ausgeübt habe, nicht beachtet.

4. Gegenschriften:

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift sowie eine ergänzende Äußerung.

Die erstmitbeteiligte Auftraggeberin erstattete ebenso eine Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Im vorliegenden Beschwerdefall geht es allein um die Frage, ob das Angebot der zweitmitbeteiligten Partei aus den von der Beschwerdeführerin in ihrem Nachprüfungsantrag vorgebrachten Ausscheidungsgründen hätte ausgeschieden werden müssen (andere Ausscheidungsgründe hat die belangte Behörde von Amts wegen nicht aufgegriffen).

2. Zur behaupteten Nichtbeachtung der ÖNORM B 2061:

Insoweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die zweitmitbeteiligte Partei habe entgegen der Ausschreibungsfestlegungen die ÖNORM B 2061 bei der Kalkulation nicht beachtet, ist festzuhalten, dass die von der belangten Behörde fallbezogen getroffenen Feststellungen zum Inhalt der entsprechenden Ausschreibungsfestlegungen nicht als unschlüssig zu erkennen sind (vgl. zur Auslegung von Ausschreibungsfestlegungen auch das hg. Erkenntnis vom 22. November 2011, Zl. 2006/04/0024, mwN). Danach war diese ÖNORM bei der Angebotserstellung nicht zu beachten.

3. Zur Nichteinhaltung der Ausschreibung durch Nichtberücksichtigung des Kollektivvertrages (§ 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006):

Gemäß § 84 Abs. 2 BVergG 2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 17/2006 hat der Auftraggeber in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde insoweit nicht als unschlüssig zu erkennende Feststellungen zum Inhalt der entsprechenden Ausschreibung getroffen, wonach weder die Bestimmung des § 84 BVergG 2006 noch der einschlägige Kollektivvertrag zum verbindlichen Vertragsbestandteil erklärt worden seien.

Davon ausgehend durfte die belangte Behörde zu Recht schließen, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei nicht den Ausscheidungstatbestand nach § 129 Abs. 1 Z. 7 BVergG 2006 (den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote) erfüllte (es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass seitens der zweitmitbeteiligten Partei eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits- oder Sozialrechts nach § 68 Abs. 1 Z. 5 VergG 2006 begangen worden wäre und daher der Ausscheidungstatbestand nach § 129 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006 vorgelegen wäre).

Daher ist der vorliegende Beschwerdefall auch nicht mit jenem vergleichbar, der dem sowohl von der belangten Behörde als auch von der Beschwerdeführerin zitierten hg. Erkenntnis vom 25. Juni 20008, Zl. 2006/04/0116, zugrunde lag. Im dortigen Beschwerdefall verlangten nämlich die bestandsfest gewordenen Ausschreibungsbestimmungen die Erstellung der Angebote unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften (vgl. Punkt 3. des zitierten Erkenntnisses).

Soweit die mitbeteiligte Partei - ungeachtet fehlender Festlegung in der Ausschreibung - nach zwingendem Recht verpflichtet ist, bei der Ausführung des Auftrages österreichische arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften einzuhalten (vgl. dazu etwa Öhler/Schramm in:

Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006- Kommentar (2009), Rz 11 ff zu § 84), ist dieser Umstand vergaberechtlich allerdings insofern zu berücksichtigen, als sich aus der Verletzung dieser Verpflichtung in der Kalkulation möglicherweise ein unplausibler Gesamtpreis ergeben kann und dadurch der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2006 verwirklicht wird.

Im Beschwerdefall ist die belangte Behörde insoweit in nicht unschlüssiger Weise und aus sachverständiger Sicht zum Ergebnis gekommen, dass die Plausibilität des Gesamtpreises im Angebot der mitbeteiligten Partei gegeben war (vgl. zur Prüfung der plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises in der Regel aus sachverständiger Sicht etwa das hg. Erkenntnis vom 28. September 2011, Zl. 2007/04/0102, mwN). Daher liegt insoweit auch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vor.

4. Zur behaupteten fehlenden Befugnis:

Im Zentrum des Beschwerdevorbringens steht das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe zu Unrecht angenommen, die zweitmitbeteiligte Partei habe für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen eine ausreichende Befugnis nachgewiesen. Unstrittig ist dabei, dass der gegenständliche Auftrag sowohl Leistungen des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z. 25 GewO 1994) als auch Leistungen des reglementierten Gewerbes Elektrotechnik (§ 94 Z. 16 GewO 1994) umfasst.

4.1. Befugnis zur Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen:

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass es sich bei der zweitmitbeteiligten Partei um ein Unternehmen aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union handelt, welches mit dem vorliegenden Auftrag vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungen im Rahmen der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit erbringen will.

Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, verweisen die insoweit einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2006 (vgl. § 20 Abs. 1 BVergG 2006 sowie § 129 Abs. 1 Z. 11 BVergG 2006 jeweils idF BGBl. I Nr. 86/2007) auf das Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren gemäß den §§ 373c, 373d und 373e der GewO 1994.

Seit 27. Februar 2008 (vgl. § 382 Abs. 35 GewO 1994) ist für die Fragen der Befugnis für eine vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit § 373a GewO 1994 idF der Novelle BGBl. I Nr. 42/2008 maßgeblich. Diese Novelle diente - wie der Umsetzungshinweis in § 382 Abs. 36 Z. 1 GewO 1994 zeigt - (unter anderem) der Umsetzung der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22.

§ 373a GewO 1994 lautet - soweit vorliegend wesentlich - wie folgt:

"EWR-Anpassungsbestimmungen

Vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit

§ 373a. (1) Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Vertragsstaat des EWR niedergelassen sind und dort eine Tätigkeit befugt ausüben, auf die die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden wären, dürfen diese Tätigkeit vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer in Österreich ausüben. …

…

(4) Hat die grenzüberschreitende Tätigkeit ein im § 94 angeführtes Gewerbe oder Tätigkeiten, die diesen Gewerben zuzuordnen sind, zum Gegenstand, so hat der Dienstleister dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit die erstmalige Aufnahme der Tätigkeit vorher schriftlich anzuzeigen und diesen dabei über Einzelheiten zu einem Versicherungsschutz oder einer anderen Art des individuellen oder kollektiven Schutzes in Bezug auf die Berufshaftpflicht zu informieren. … Der Erstanzeige und einer weiteren jährlichen Anzeige bei wesentlichen Änderungen sind folgende Dokumente anzuschließen:

1. 1. ein Nachweis über die Staatsangehörigkeit des Dienstleisters;
2. 2. eine Bescheinigung der zuständigen Behörden oder Stellen darüber, dass der Dienstleister in einem Mitglied- oder Vertragsstaat rechtmäßig zur Ausübung der betreffenden Tätigkeiten niedergelassen ist, einschließlich der Adresse der Niederlassung, ob diese Tätigkeit im Niederlassungsstaat reglementiert ist und dass ihm die Ausübung dieser Tätigkeiten zum Zeitpunkt der Vorlage der Bescheinigung nicht, auch nicht vorübergehend, untersagt ist;
3. 3. ein Berufsqualifikationsnachweis des Dienstleisters;
4. 4. in den in Abs. 1 Z 2 genannten Fällen ein Nachweis darüber, dass der Dienstleister die betreffende Tätigkeit während der vorhergehenden zehn Jahre mindestens zwei Jahre lang ausgeübt hat;

   5. …

   Ist der Dienstleister eine Gesellschaft im Sinne des Abs. 3, so sind der Anzeige die in Z 2 und 4 angeführten Dokumente sowie ein Berufsqualifikationsnachweis des verantwortlichen gesetzlichen Vertreters anzuschließen.

(5) Bei Anzeigen über die erstmalige Aufnahme einer Tätigkeit gemäß Abs. 4 ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit wie folgt zu verfahren:

1. Die Anzeigen über die erstmalige Aufnahme einer Tätigkeit gemäß Abs. 4 sind zu überprüfen; dem Antragsteller ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen; gegebenenfalls ist ihm mitzuteilen, welche Unterlagen gemäß Abs. 4 fehlen bzw. dass gegen die Ausübung der Tätigkeit kein Einwand besteht.

2. Bei den Gewerben gemäß § 94 Z …, 16, …, 25, … oder bei gewerblichen Tätigkeiten, welche diesen Gewerben zuzuordnen sind, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit vor der ersten Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit neben dem Vorliegen der im Abs. 1 festgelegten Voraussetzungen zu überprüfen, ob aufgrund der mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit bzw. der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers zu befürchten ist:

a) Wenn eine Beeinträchtigung aufgrund mangelnder Berufsqualifikation nicht zu befürchten ist, ist dies dem Anzeiger binnen einer Frist von höchstens einem Monat nach Eingang der vollständigen Unterlagen mitzuteilen. In diesem Fall ist die Tätigkeit ab Einlangen der Mitteilung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit beim Antragsteller zulässig.

…"

Diese Bestimmung ist auch für die Beurteilung der vergaberechtlichen Befugnis im Beschwerdefall maßgeblich, da Festlegungen in der Ausschreibung im Zweifel gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen, hier der GewO 1994, zu lesen sind (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. Juli 2010, Zl. 2007/04/0136, sowie vom 12. Mai 2011, Zl. 2008/04/0087).

Mit § 20 Abs. 1 BVergG 2006 (idF BGBl. I Nr. 86/2007) sollen das in den Anerkennungsrichtlinien der Europäischen Gemeinschaft vorgesehene Verfahren und das Vergabeverfahren aufeinander abgestimmt werden (vgl. die Materialien in RV 1171 BlgNR XXII. GP zu § 20 Abs. 1). Die Novelle der GewO 1994 BGBl. I Nr. 42/2008 diente - wie dargelegt - der Umsetzung der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikationen 2005/36/EG . § 20 Abs. 1 BVergG 2006 verweist nicht auf eine bestimmte Fassung der GewO 1994, sodass die Bestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers so zu lesen ist, dass auf die jeweilige, die unionsrechtlichen Anerkennungsrichtlinien umsetzende Fassung der GewO 1994 verwiesen wird.

Dies gilt auch für die entsprechende Festlegung der vorliegenden Ausschreibung, die erkennbar ebenso auf das Anerkennungs- bzw. Gleichhaltungsverfahren der GewO 1994 vor der Novelle BGBl. I Nr. 42/2008 verweist.

Eine solche Auslegung ist schon deshalb geboten, weil von Erbringern grenzüberschreitender Dienstleistungen vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit (vgl. vorliegend einschlägig Art. 5 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen; vgl. zum Begriff des "reglementierten Berufes" nach dieser Richtlinie das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 17. März 2011 in den verbundenen Rechtssachen C-372/09 und C-373/09 , Josep Peñarroja Fa, Randnrn. 26 bis 32) nicht verlangt werden kann, zum Nachweis ihrer Befugnis ein im Gesetz nicht mehr vorgesehenes Anerkennungsverfahren zu führen. Die von der Beschwerde verlangte 1:1 Umsetzung der vorliegenden Ausschreibung würde aber bedeuten, der zweitmitbeteiligten Partei ein gesetzlich nicht mehr vorgesehenes Verfahren abzuverlangen, was im Ergebnis darauf hinausliefe, dass sie durch diese Aufforderung in unionsrechtswidriger Weise von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen wäre.

Im Beschwerdefall hat die zweitmitbeteiligte Partei eine Mitteilung nach § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994 (in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 42/2008) erhalten. Eine solche Mitteilung dokumentiert, dass eine Beeinträchtigung aufgrund mangelnder Berufsqualifikation nicht zu befürchten ist. Diese Mitteilung ist zum Zeitpunkt der Erlassung der bei der belangten Behörde angefochtenen Zuschlagsentscheidung auch vorgelegen.

Dass die Vorlage einer solchen Mitteilung im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung für den Nachweis der Befugnis ausreicht, ergibt sich aus den §§ 20 Abs. 1 und 129 Abs. 1 Z. 11 BVergG 2006 (beide idF BGBl. I Nr. 86/2007). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:

"§ 20. (1) Bewerber oder Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens ansässig sind und die ein Anerkennungs- oder Gleichhaltungsverfahren gemäß den §§ 373c, 373d und 373e der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, durchführen oder eine Bestätigung gemäß § 1 Abs. 4 der EWR-Architektenverordnung, BGBl. Nr. 694/1995, oder eine Bestätigung gemäß § 1 Abs. 4 der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung, BGBl. Nr. 695/1995, einholen müssen, haben die entsprechenden Anträge möglichst umgehend zu stellen. Der Bescheid über die Erteilung der Anerkennung bzw. den Ausspruch der Gleichhaltung oder eine Bestätigung gemäß der EWR-Architektenverordnung oder der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung muss spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung vorliegen. Sie haben den Nachweis beizubringen, dass sie vor Ablauf der Angebotsfrist einen Antrag gemäß den genannten Rechtsvorschriften eingebracht haben.

…

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

11. Angebote von Bietern, bei welchen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 112 Abs. 3 gesetzten Nachfrist kein Bescheid über die Erteilung der Anerkennung bzw. den Ausspruch der Gleichhaltung gemäß den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 oder keine Bestätigung gemäß der EWR-Architektenverordnung oder der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung vorliegt oder die keinen Nachweis beigebracht haben, dass sie vor Ablauf der Angebotsfrist einen Antrag gemäß § 20 Abs. 1 eingebracht haben."

Diese Bestimmungen stellen bei der Frage des Nachweises der Befugnis für die Erbringung einer vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit durch (nunmehr) eine Mitteilung nach § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994 auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung ab. Zusätzlich sprechen diese Bestimmungen davon, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein Antrag (nach den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 bzw. nach § 20 Abs. 1 BVergG 2006) einzubringen ist. Ein solcher Antrag ist nach der neuen Rechtslage des § 373a GewO 1994 nicht mehr vorgesehen, sondern lediglich eine Anzeige nach Abs. 5 leg. cit., sodass vor diesem Hintergrund eine Verwirklichung des Ausscheidenstatbestandes des § 129 Abs. 1 Z. 11 BVergG 2006, der ausdrücklich einen Antrag verlangt, nicht gegeben ist. Bei dieser Auslegung kann die Frage, ob allenfalls auch unionsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit gegen den Nachweis einer Antragstellung vor Ablauf der Angebotsfrist bei bestehender Befugnis im Herkunftsmitgliedstaat zur Erbringung der angebotenen Leistungen bestehen, dahin gestellt bleiben.

Daher hat die belangte Behörde zu Recht angenommen, dass die zweitmitbeteiligte Partei ihre Befugnis zur Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen im Bereich des Gewerbes Gas- und Sanitärtechnik ausreichend nachgewiesen hat und der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z. 11 BVergG 2006 nicht vorgelegen ist.

Im Hinblick auf das Gewerbe der Elektrotechnik hat die belangte Behörde eine ausreichende Befugnis der zweitmitbeteiligten Partei zur Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen unter Hinweis auf die Nebenrechte nach § 32 Abs. 1 Z. 1 und 6 GewO 1994 angenommen.

Zu dieser Auffassung ist festzuhalten, dass bei der Befugnis zur Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich auf die Befugnis des Unternehmers im Herkunftsmitgliedstaat der EU abzustellen ist.

Dies ergibt sich bereits aus § 373a GewO 1994, der in seinem Abs. 1 davon spricht, dass Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU niedergelassen sind und dort eine Tätigkeit befugt ausüben, diese Tätigkeit vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer in Österreich ausüben dürfen. In diesem Sinne stellt auch (der im Beschwerdefall maßgebliche) Abs. 4 dieser Bestimmung auf "die grenzüberschreitende Tätigkeit" ab, die unter anderem durch den Berufsqualifikationsnachweis des Dienstleisters (Z. 3) und den Nachweis einer Ausübung dieser Tätigkeit (Z. 4) bestimmt wird.

Dies entspricht der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikationen 2005/36/EG , die nach ihrem Art. 1 Vorschriften festlegt, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft (Aufnahmemitgliedstaat), für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten (Herkunftsmitgliedstaat) erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie konkretisiert dies dahingehend, dass für die Zwecke dieser Richtlinie der Beruf, den der Antragsteller im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, derselbe ist wie derjenige, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, wenn die Tätigkeiten, die er umfasst, vergleichbar sind (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof).

In diesem Sinne ist im Beschwerdefall auch die ergangene Mitteilung nach § 373a Abs. 5 Z. 2 lit. a GewO 1994 auszulegen.

§ 373a Abs. 5 Z. 2 GewO 1994 spricht nämlich davon, dass die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit zu überprüfen ist, wobei wiederum auf die Berufsqualifikation des Dienstleisters abzustellen ist.

Daher hätte die belangte Behörde im Beschwerdefall zunächst zu prüfen gehabt, ob die zweitmitbeteiligte Partei in ihrem Herkunftsmitgliedstaat zur Erbringung der hier strittigen Leistungen aus dem Bereich des (österreichischen) Gewerbes der Elektrotechnik (nach deutschem Recht) befugt ist.

4.2. Befugnis im Rahmen von Nebenrechten nach § 32 GewO 1994:

4.2.1. Nebenrechte auch im Rahmen der Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen:

Sollte sich herausstellen, dass die zweitmitbeteiligte Partei in ihrem Herkunftsmitgliedstaat nicht zur Erbringung der hier strittigen Leistungen aus dem Bereich des Gewerbes der Elektrotechnik befugt ist, wäre weiter zu prüfen, ob sie diese Leistungen im Rahmen von Nebenrechten nach § 32 GewO 1994 ausüben darf.

Die Auffassung, dass Nebenrechte nach § 32 GewO 1994 nicht nur von Inhabern von Gewerbeberechtigungen nach der GewO 1994, sondern auch von Erbringern vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten der EU in Anspruch genommen werden können, wird von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid stillschweigend vorausgesetzt. Sie kann sich jedoch auf folgende Erwägungen stützen:

So normiert § 32 GewO 1994 nach dem Willen des Gesetzgebers die sonstigen Rechte aller Gewerbetreibenden unabhängig von deren Einstufung als Erzeuger, Händler oder Dienstleister. Die Rechte des § 32 GewO 1994 stehen daher auch freien Gewerben zu (vgl. RV 1117 BlgNR 21. GP , 78). Mit sonstigen Rechten sind jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse gemeint, die Gewerbetreibenden über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus sonst noch zukommen (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung7 (2012), Anm. 4 zu § 32).

Würde man Unternehmern aus einem anderen Herkunftsmitgliedstaat der EU im Rahmen der Erbringung vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen diese über ihre Befugnis im Herkunftsmitgliedstaat hinausgehenden sonstigen Rechte nicht zugestehen, wäre dies gegenüber Inhabern inländischer Gewerbeberechtigungen eine unionsrechtlich unzulässige Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (vgl. im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit das obzitierte Urteil des EuGH vom 17. März 2011 in den verbundenen Rechtssachen C- 372/09 und C-373/09 , Josep Peñarroja Fa, Randnr. 50, und allgemein das Urteil des EuGH vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C-147/03 , Europäische Kommission gegen Republik Österreich, Randnr. 41).

Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des § 32 GewO 1994 (idF BGBl. I Nr. 131/2004) lauten wie folgt:

"Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen;

…

6. das Aufstellen, die Montage, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände;

…

10. Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind;

…

(2) Bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen."

Wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits festgehalten hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2007/04/0210), war es der Wille des Gesetzgebers der Gewerberechtsnovelle 2002 (vgl. RV 1117 BlgNR XXI. GP ), dass "die Gewerbeordnung mit dem Ziel einer Liberalisierung von Berufszugang und Nebenrechten umfassend zu reformieren ist". Im Lichte dieser Liberalisierung sieht das Gesetz somit nicht mehr vor, dass gewisse Leistungen auch in geringem Umfang nur von gewissen Gewerbetreibenden erbracht werden können und insoweit gefahrengeneigte Leistungen einem reglementierten Gewerbe vorbehalten sind (vgl. auch hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 5. November 2010).

Im Zweifel ist daher eine extensive Auslegung der im § 32 GewO 1994 mit dieser Novelle neu gefassten Nebenrechte im Sinne dieser Liberalisierung vorzunehmen (vgl. so auch Gruber/Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung7 (2012), Anm. 1 zu § 32).

Im Beschwerdefall hat sich die belangte Behörde ausschließlich mit der Befugnis zur Erbringung von Arbeitsleistungen aus dem Bereich der Elektrotechnik beschäftigt, was sich auch dadurch zeigt, dass sie bei der Ermittlung des Anteiles dieser Arbeiten am Gesamtauftragswert nur den Lohnanteil und die Montagearbeiten berücksichtigt hat. Die Befugnis zur Erbringung dieser Arbeitsleistungen hat die belangte Behörde mit den Nebenrechten nach § 32 Abs. 1 Z. 1 und 6 GewO 1994 begründet.

Die Beschwerde hält dem entgegen, die belangte Behörde habe bei der Berechnung des geringen Umfanges der strittigen Leistungen (nach § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994) nicht die sonstigen Leistungen, insbesondere die Lieferung der von der zweitmitbeteiligten Partei zugekauften Schaltschränke, berücksichtigt. Mit deren Berücksichtigung machten die gesamten Leistungen aus dem Fachgebiet der Elektronik insgesamt mehr als 13 % der Gesamtleistung aus, sodass von Leistungen "im geringen Umfang" nicht mehr gesprochen werden könne. Auch § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 könne eine Befugnis hinsichtlich der zugekauften Schaltschränke nicht begründen.

4.2.2. Zum Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 1 zweiter Fall GewO 1994 (Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang):

Die Auffassung der belangten Behörde, sie dürfe bei der Berechnung der Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang nach § 32 Abs. 1 Z. 1 zweiter Fall GewO 1994 den Materialwert der zugekauften Waren aus dem Bereich des Gewerbes der Elektrotechnik (wie die zugekauften Schaltschränke) herausrechnen, erweist sich vor dem Hintergrund des hg. Erkenntnisses vom 5. November 2010, Zl. 2007/04/0210, als inhaltlich rechtswidrig:

In diesem Erkenntnis führte der Gerichtshof aus, bei der Ausschreibung einer Neuerrichtung einer kompletten Lüftungsanlage könnten die Materialkosten für die Lieferung der Strahlventilatoren nicht im Wege des § 32 Abs. 1 Z. 10 GewO 1994 aus dieser Leistung herausgerechnet werden, da diese Lieferung in der Errichtung der Anlage, die eben auch Strahlventilatoren umfasst, enthalten sei und nicht als Warenverkauf iSd § 32 Abs. 1 Z. 10 GewO 1994 angesehen werden könne.

Diese Auffassung beruht darauf, dass Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang nach § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden müssen, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst (vgl. so die Materialien in RV 1171 BlgNR 21. GP , 78). Entscheidend für die Berechnung des geringen Umfanges nach § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 ist daher immer die zu erbringende Gesamtleistung, aus der einzelne Teile wie beispielsweise Materialkosten nicht mit Hilfe anderer Nebenrechte herausgerechnet werden können.

4.2.3. Zum Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 (Aufstellen, Montage etc.):

Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung auch auf das Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 gestützt.

Nach § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 steht dem Gewerbetreibenden (unter anderem) das Aufstellen und die Montage der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände zu. Mit den Begriffen "Aufstellen", "Montage" etc. sind Tätigkeiten mit ausschließlichem Servicecharakter angesprochen. Unter "Montage" ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine oder ähnliches, der Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlage oder ähnliches zu verstehen. Daher sind z. B. Einrichtungsfachhändler (immer unter den in § 32 Abs. 2 GewO 1994 genannten Voraussetzungen) zur Montage einer Küche wie zum Anschluss eines Elektroherdes (an eine vorhandene Stromversorgung), zum Aufstellen und Anschließen eines Geschirrspülers (an eine vorhandene Wasserinstallation) sowie zum Anschluss einer Wasserarmatur berechtigt. Das Verlegen von Fliesen ist dagegen keine Montagetätigkeit (vgl. zu allem Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung3 (2011), 459, Rz. 14 zu § 32). Auch ist es etwa einem Ziegelwerk und/oder Baustoffhändler nicht gestattet, Ziegel als Dachdecker (§ 94 Z. 11 GewO 1994) zu verlegen (vgl. Hanusch, GewO11, Rz. 11 zu § 32).

Gestattet ist den Gewerbetreibenden nicht nur die Montage und Aufstellung eigener Erzeugnisse, sondern auch fremder Erzeugnisse, die sie auf Grund der Z. 6 verkaufen dürfen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung3 (2011), 459, Rz. 14 zu § 32). Als fremde Erzeugnisse kommt insbesondere das in Z. 6 genannte "Zubehör" in Frage (nach den Materialien zur Vorgängerregelung des § 33 Z. 6 GewO 1973 - RV 395 BlgNR 13. GP ,

135 - nimmt die Ergänzung, auch entsprechendes Zubehör verkaufen

zu dürfen, auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse Bedacht).

Hinzu kommt, dass der Gerichtshof im obzitierten Erkenntnis vom 5. November 2010 festgehalten hat, dass eine Lieferung von Waren im Rahmen einer (im Vergabeverfahren angebotenen) weitergehenden Gesamtleistung nicht als Warenverkauf iSd § 32 Abs. 1 Z. 10 GewO 1994 angesehen werden könne. Im Rahmen einer Gesamtleistung erbrachte Materiallieferungen sind daher vom Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 10 GewO 1994 nicht erfasst.

Über die Art der hier strittigen Leistungen sowie für die Annahme, dass es sich bei den vorliegend strittigen Leistungen aus dem Bereich des Gewerbes der Elektrotechnik um eine "Montage" im obigen Sinne handelt, fehlen ausreichende Feststellungen im angefochtenen Bescheid. Auch wäre für die vorliegend von der zweitmitbeteiligten Partei angebotenen Waren aus dem Bereich des Gewerbes der Elektrotechnik zu prüfen gewesen, ob sie von § 32 Abs. 1 Z. 6 GewO 1994 ("Zubehör") erfasst sind und dafür entsprechende Feststellungen zu treffen gewesen.

4.2.4. Zum Nebenrecht nach § 32 Abs. 1 Z. 1 erster Fall GewO 1994 (Vor- und Vollendungsarbeiten):

Auch für die Annahme, es lägen Vor- und Vollendungsarbeiten nach § 32 Abs. 1 Z. 1 erster Fall GewO 1994 vor, fehlen im angefochtenen Bescheid ausreichende Feststellungen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass § 32 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 zwei Nebenrechte regelt (im ersten Fall Vor- und Vollendungsarbeiten und im zweiten Fall Leistungen anderer Gewerbe in geringem Umfang), die unabhängig voneinander zu sehen sind (vgl. Wohlgemuth, Gewerberechtliche Nebenrechte im Vergabeverfahren, RPA 2010/1, 7).

Entscheidend ist beim Nebenrecht der Vor- und Vollendungsarbeiten nach § 32 Abs. 1 Z. 1 erster Fall GewO 1994, erzeugte Produkte und zu erbringende Dienstleistungen absatzfähig zu machen. Der Zweck dieses Nebenrechtes ist es daher, Gewerbetreibenden die Möglichkeit zu geben, die Produkte verkaufsfertig und die Dienstleistungen marktkonform anzubieten (vgl. Hanusch, GewO11, Rz. 1f zu § 32), wobei diese Arbeiten, was Umfang, Aufwand und Arbeitsdauer anlangt, gegenüber den durch die jeweilige Gewerbeberechtigung erfassten Haupttätigkeiten zurücktreten müssen (vgl. so zu § 37 Abs. 1 GewO das hg. Erkenntnis vom 6. Dezember 1963, Zl. 1288/61, VwSlg. 6178/A). Die Gewerberechtsnovelle 2002 hat - wie oben dargelegt - zwar das Ziel verfolgt, den Berufszugang und die Nebenrechte zu liberalisieren, weshalb die Nebenrechte im Zweifelsfall extensiv auszulegen sind, dennoch müssen die Leistungen des eigenen Gewerbes - sei es auch in einer qualitativen Betrachtung der vorgenommenen Arbeiten - jeweils im Vordergrund einer Leistungserbringung stehen.

Auch für die Annahme derartiger Vor- und Vollendungsarbeiten durch die zweitmitbeteiligte Partei fehlen im angefochtenen Bescheid ausreichende Feststellungen.

5. Da sich der angefochtene Bescheid aus diesen Erwägungen als inhaltlich rechtswidrig erweist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

6. Die Kostenentscheidung beruht im beantragten Ausmaß auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 2. Oktober 2012