VwGH 2009/17/0187

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Der Beschwerdeführer war ebenso wie die Beschwerdeführer in den Verfahren zu den hg. Zlen. 2009/17/0185 und 2009/17/0186 im Jahre 2007 Mitglied des Boards of Directors der in Jersey registrierten M Limited (im Folgenden: M Ltd).

Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) vom 20. November 2007 wurde der Beschwerdeführer in dieser Eigenschaft als Mitglied des Boards of Directors der M Ltd als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG für schuldig erkannt, es zu verantworten zu haben,

"dass diese Gesellschaft im Zeitraum 27.07.2007 bis 23.08.2007 Marktmanipulation betrieben hat, indem die M Ltd Informationen verbreitet hat, die irreführende Signale in Bezug auf die unter der ISIN AT … zum amtlichen Handel an der Wiener Börse zugelassenen Wertpapiere der M Ltd gegeben haben bzw. geben konnten.

Dies dadurch, dass die M Ltd eine irreführende Nachricht verbreitet hat, nämlich die Nachricht in der Ad-hoc-Meldung vom 27.07.2007 (verbreitet über euro adhoc; Beilage 1, die einen integrierten Bestandteil des Spruches bildet), dass die M Ltd 'ein umfangreiches Aktienrückkaufsprogramm (plant), das in einer am 23. August in Wien stattfindenden a.o. Hauptversammlung beschlossen werden soll. (…) Vorerst plant die Gesellschaft eigene Aktien in einem Ausmaß von bis zu 10 % des Grundkapitals zu erwerben.'"

1.1. Zu diesem Zeitpunkt sei allerdings der Rückkauf der börsenotierten Wertpapiere der M Ltd bereits nahezu abgeschlossen gewesen, das sei von der M Ltd verschwiegen worden. Dabei habe die M Ltd, die diese Informationen verbreitet habe, gewusst, dass sie irreführend gewesen seien bzw. hätte sie dies wissen müssen. Erst am 23. August 2007 habe die M Ltd in ihrem an diesem Tag veröffentlichten Halbjahresbericht 2007 dargestellt, dass "zum 30. Juni 2007 die Gesellschaft insgesamt rund 52 Mio. an der Wiener Börse gelistete Zertifikate, welche die eigenen Aktien vertreten, zurückerworben" habe.

Als verletzte Rechtsvorschriften wurden §§ 48a Abs. 1 Z 2 lit. c und 48c Börsegesetz 1989 angegeben. Es wurde eine Strafe in der Höhe von EUR 20.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen festgesetzt und als angewendete Strafbestimmung § 48c Börsegesetz in Verbindung mit §§ 16, 19 und 44a VStG genannt.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die gemeinsam mit den Verfahren gegen die oben bereits genannten Beschwerdeführer zu anderen hg. Bescheidbeschwerdeverfahren sowie weitere Beschuldigte (u.a. auch wegen einer anderen Ad-hoc-Meldung; vgl. die Verfahren zu den hg. Zlen. 2009/17/0234, 2009/17/0235 und 2009/17/0249) durchgeführt wurde, als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Aussagen bzw. der Verantwortung der Beschuldigten in den einzelnen Strafverfahren Folgendes aus:

Der Beschwerdeführer sei seit 31. Jänner 2007 Mitglied des Boards der M Ltd gewesen. Seine Ernennung sei deshalb erfolgt, weil zumindest zwei Direktoren einer Jersey-Gesellschaft ihren Sitz auf Jersey haben müssten. Seine Aufgabe im Board habe darin bestanden, die Einhaltung und Beachtung des Rechts von Jersey zu kontrollieren.

Beginnend mit 9. Februar 2007 seien im Auftrag der M Ltd, einer in Jersey registrierten Gesellschaft, Rückkäufe von Zertifikaten (sogenannten Austrian Depositary Certificates - ADCs) von der M Ltd getätigt worden, wobei diese vertretend für die bei der Oesterreichischen Kontrollbank (OeKB) hinterlegten Aktien an der Wiener Börse notiert hätten. Diese Rückkäufe seien über mehrere Schritte bis zum 1. August 2007 erfolgt und es seien insgesamt 88,815.000 Stück Zertifikate erworben worden. Die Rückkäufe selbst habe die M Bank im Auftrag und als Market Maker der M Ltd durchgeführt. Die Rückkäufe seien nicht publik gemacht worden.

Am 27. Juli 2007 sei im Auftrag und im Namen der M Ltd eine Ad-hoc-Meldung über euro adhoc im Internet veröffentlicht worden, die folgende Aussage enthalten habe:

"Vor dem Hintergrund der bis 2010 zu erwartenden jährlichen Wertsteigerung von rund 15 % sieht das Management der M Ltd den Titel mit einem aktuellen Kurs von rund EUR 20,-- sehr günstig bewertet und plant daher ein umfangreiches Aktienrückkaufprogramm, das in einer am 23. August in Wien stattfindenden

a. o. Hauptversammlung geschlossen werden soll. 'Wir möchten selbst von den zu erwartenden Wertsteigerungen profitieren', so FL (Sprecher der M Ltd). 'Vorerst plant die Gesellschaft eigene Aktien im Ausmaß von bis zu 10 % des Grundkapitals zu erwerben'. Damit, so L, setze die M Ltd ein deutliches Signal an ihre Investoren im Hinblick auf das enorme Wachstumspotential der Gesellschaft."

Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieser Ad-hoc-Meldung habe die M Ltd durch die angesprochenen Rückkäufe seitens der M Bank in deren Eigenschaft als Market Maker der M Ltd jedoch bereits mindestens 52 Mio. an der Wiener Börse gelistete Aktien der M Ltd vertretende Zertifikate zurückerworben gehabt.

Im Amtsblatt der Wiener Zeitung sei am 31. Juli 2007 seitens des Boards of Directors der M Ltd angekündigt worden, dass am 23. August 2007 um 9.30 Uhr in … eine außerordentliche Hauptversammlung der M Ltd stattfinde, in welcher die Ermächtigung des Boards of Directors zum Erwerb von eigene Aktien verbriefenden Zertifikaten unter Einhaltung anwendbarer Jersey-Rechtsvorschriften durch die Gesellschaft direkt oder über einen Dritten beschlossen werden sollte.

Mit 23. August 2007 sei seitens der M Ltd der Halbjahresbericht 2007 veröffentlicht worden, in welchem mitgeteilt worden sei, dass zum 30. Juni 2007 die Gesellschaft insgesamt rund 52 Millionen an der Wiener Börse gelistete Zertifikate, welche die eigenen Aktien verträten, zurückerworben habe. Mit demselben Tag sei durch die außerordentliche Hauptversammlung beschlossen worden, das Board of Directors von M Ltd zu ermächtigen, selbst oder über einen Dritten unter Einhaltung anwendbarer Jersey-Rechtsvorschriften im Geschäftsjahr 2007 Aktien bzw. Aktien der Gesellschaft vertretende Zertifikate im Ausmaß von höchstens 20 % der jeweils ausgegebenen Aktien der Gesellschaft zu erwerben.

Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung vom 27. Juli 2007 seien somit bereits mindestens 52 Millionen Zertifikate durch die M Ltd zurückgekauft worden und sei dieser Umstand der Öffentlichkeit nicht bekannt gewesen. Auch dem Beschwerdeführer sei zur Tatzeit der bereits getätigte Rückkauf von Zertifikaten durch die M Bank im Auftrag und als Market Maker der M Ltd nicht bekannt gewesen. Der gegenständlichen Ad-hoc-Meldung sei ein Auftrag des Boards der M Ltd zu Grunde gelegen. Ausgeführt sei die Ad-hoc-Meldung von Frau G, einer Mitarbeiterin der M Bank im Auftrag des Boards der M Ltd worden. Der Auftrag des Boards habe nicht nur die bloße Durchführung, sondern auch die Formulierung der Ad-hoc-Meldung beinhaltet. Weder der Beschwerdeführer noch ein anderes Mitglied des Boards der M Ltd habe sich die Ad-hoc-Meldung vor ihrer Veröffentlichung zur Kontrolle vorlegen lassen. Der Beschwerdeführer habe daher zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung von ihrem genauen Inhalt keine Kenntnis gehabt. Nunmehr habe der Vorstand der M Ltd aus den gegenständlichen Ereignissen Konsequenzen gezogen und lasse sich Ad-hoc-Meldungen vor Veröffentlichung vorlegen. Diese Feststellungen gründeten sich auf die diesbezüglich klaren Aussagen des Mitbeschuldigten Dr. S in der mündlichen Verhandlung, denen der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten sei. Der erkennende Senat zweifle nicht an der Richtigkeit der Angaben des Mitbeschuldigten Dr. S. Es habe daher die zeugenschaftliche Befragung von Frau G zu den Modalitäten der Erstattung der gegenständlichen Ad-hoc-Meldung entfallen können.

Die in Rede stehende Ad-hoc-Meldung habe sehr wohl irreführende Signale in Bezug auf das Finanzinstrument der Aktien der M Ltd vertretenden und an der Wiener Börse gehandelten M Ltd-Zertifikate gesendet. Diese Annahme wird in der gleichen Weise wie in der Begründung des im hg. Verfahren zur Zl. 2009/17/0186 gegenständlichen Bescheides näher begründet. Im Bereich der M Ltd als derjenigen juristischen Person, die durch die in Rede stehende Ad-hoc-Meldung irreführende Nachrichten verbreitet habe, hätten die Entscheidungsträger auch wissen müssen, dass die Nachrichten irreführend gewesen seien. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass in der M Ltd der von der M Bank in deren Eigenschaft als Market Maker im Auftrag der M Ltd durchgeführte Zertifikatsrückkauf zur Tatzeit im vollen Umfang bekannt gewesen sei bzw. hätte bekannt sein müssen.

Gleichzeitig hätte den Entscheidungsträgern der M Ltd bekannt sein müssen, dass vom Anlegerpublikum die Ad-hoc-Meldung vom 27. Juli 2007 nur dahingehend verstanden werden konnte, dass ein Rückkaufprogramm erst am 23. August 2007 im Rahmen einer außerordentlichen Hauptversammlung beschlossen werden sollte, ein solches somit noch gar nicht begonnen haben konnte, geschweige denn bereits nahezu abgeschlossen sein konnte. Dass den Anlegern die semantische Unterscheidung zwischen "Aktienrückkaufprogramm" und "Zertifikatsrückkaufprogramm" nicht habe zugesonnen werden können und die Begriffe "Aktienrückkaufprogramm" und "Zertifikatsrückkaufprogramm" selbst vom Board der M Ltd synonym verwendet worden seien, sei ausführlich im Bescheid dargelegt worden. Es werde vor allem durch nichts so sehr untermauert wie durch den Umstand, dass selbst in dem vom Board der M Ltd geschalteten Inserat in der Wiener Zeitung vom 31. Juli 2007 von der bevorstehenden Ermächtigung des Boards "zum Erwerb von eigene Aktien verbriefenden Zertifikaten" die Rede sei.

Unbestritten sei seitens des Beschwerdeführers das Ausmaß und der chronologische Ablauf der festgestellten Zertifikatsrückkäufe geblieben, weiters die Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung vom 27. Juli 2007 mit dem angeführten Inhalt, die Veröffentlichung der Ankündigung einer außerordentlichen Hauptversammlung im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 31. Juli 2007, die Veröffentlichung des Halbjahresberichtes 2007 mit dem in der Sachverhaltsfeststellung dargelegten Inhalt sowie letztlich der Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der M Ltd vom 23. August 2007.

Die rechtliche Beurteilung in der Begründung des angefochtenen Bescheides deckt sich im Wesentlichen mit jener, die auch in dem Bescheid, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag zur Zl. 2009/17/0186 zu Grunde liegt. Auf die Darstellung der Begründung des dort angefochtenen Bescheides wird daher verwiesen.

Die belangte Behörde geht zusammengefasst auch im vorliegenden Bescheid davon aus, dass eine Fehlinformation, die geeignet war, ein irreführendes Signal an Investoren bezüglich der gegenständlichen Zertifikate zu senden, vorgelegen sei.

Auch zur grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als Mitglied des Boards of Directors der M Ltd für die der M Ltd zurechenbare Ad-hoc-Meldung enthält der angefochtene Bescheid gleichartige Ausführungen wie der zur hg. Zl. 2009/17/0186 angefochtene.

Zur subjektiven Tatseite stellt die belangte Behörde ebenfalls weitgehend übereinstimmend wie im Verfahren zur Zl. 2009/17/0186 fest, dass die Verantwortung des Beschwerdeführers im Wesentlichen darin bestanden habe, die Verantwortlichkeit für das inkriminierte Verhalten einerseits auf die M Gesellschaft (das war die Managementgesellschaft der M Ltd) bzw. auf die M Bank und deren Rechtsvertreter als auch andererseits auf die anderen Mitglieder des Boards of Directors unter Hinweis auf die interne Geschäftsverteilung abzuschieben.

Nach Wiedergabe der Grundsätze der hg. Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit im Falle der Ressortaufteilung unter den zur Vertretung nach außen Berufenen wird ebenfalls ausgeführt, dass der Beschwerdeführer das Bestehen eines wirksamen internen Kontrollsystems in der M Ltd nicht einmal ansatzweise dargelegt habe. Der Beschwerdeführer habe nicht ausgeführt, auf welche Weise er seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen bei der Erstellung von Ad-hoc-Meldungen im Namen der M Ltd nachgekommen sei, noch wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht habe verhindern können (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2002, Zl. 99/02/0220). Der Beschwerdeführer habe sich mit der von den Vertretern der X Gesellschaft (das war die Managementgesellschaft für die M Ltd) vorgenommenen Berichterstattung und allenfalls aus Wien eintreffenden Bekanntgaben begnügt, ohne diese ausreichend kritisch zu hinterfragen sowie entsprechende Kontroll- und Nachforschungen aus eigener Initiative zu tätigen. Das Ersuchen des Mitbeschuldigten R (dies ist der Beschwerdeführer zur hg. Zl. 2009/17/0186), lediglich dem Verwalter ("offensichtlich der B in Person von JH") Kopien des Schriftverkehrs des Wiener Anwalts mit der Wiener Börse zukommen zu lassen, könne keinesfalls als ausreichend qualifiziert werden. Alleine darauf zu vertrauen, dass andere Mitglieder des Boards oder deren intern Beauftragte ihren Verpflichtungen nachkommen würden, könne von der bestehenden Verantwortlichkeit nicht exkulpieren. Auffallend sei in diesem Zusammenhang auch die offensichtliche Unkenntnis des Beschwerdeführers über interne Strukturen der M Ltd und die Aufgaben seiner Kollegen im Vorstand gewesen, sei es betreffend die Zusammensetzung des audit committee oder dem Wirkungsbereich des compliance officers, zu welchen der Beschwerdeführer erst nach mehrmaligem Befragen vage Angaben habe machen können. Dass der Beschwerdeführer aus in seiner Person gelegenen Gründen oder aus von ihm nicht beeinflussbaren Umständen daran gehindert gewesen sei, geeignete Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen zu ergreifen, und so aller Voraussicht nach sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art hintangehalten würden, habe sich im Verfahren nicht ergeben. Es sei im Gegenteil hervorgekommen, dass sich der Beschwerdeführer so wenig um die finanzielle Gebarung der M Ltd gekümmert habe, dass ihm bis zur Tatzeit gar nicht aufgefallen sei, dass ein beträchtlicher Teil des Kapitals des Unternehmens für den Rückkauf von zuvor emittierten Zertifikaten ausgegeben worden sei. Zugleich sei hervorgekommen, dass die von Frau G im Auftrag des Boards der M Ltd erstattete Ad-hoc-Meldung vor ihrer Veröffentlichung von den Mitgliedern des Boards nicht einmal gesichtet, geschweige denn gezielt auf ihre inhaltliche Richtigkeit und das Freisein von irreführenden Angaben kontrolliert worden sei. Der gegenständliche Fall sei nach glaubhafter Aussage des Mitbeschuldigten Dr. S erst Auslöser für die Installation derartiger Kontrollen gewesen.

Abschließend wird die Strafbemessung begründet.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher ihre Behandlung mit Beschluss vom 16. Juni 2009, B 2032/08-4, ablehnte. Über nachträglichen Antrag trat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 19. August 2009, B 2032/08-6, die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

1.4. In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie "Unzuständigkeit des erkennenden Senats" geltend gemacht.

1.5. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Der vorliegende Beschwerdefall betrifft dieselben tatsächlichen Vorgänge und dieselbe Ad-hoc-Meldung, die den mit Erkenntnissen vom heutigen Tag entschiedenen Beschwerdefällen Zlen. 2009/17/0185 und 2009/17/0186 zu Grunde lagen.

2.2. Soweit auch der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Unzuständigkeit des erkennenden Senats der belangten Behörde (wegen der Ausfertigung des Bescheids durch den Vorsitzenden nach dem Ableben des Berichters nach der mündlichen Verkündung des Bescheids am 29. April 2008) geltend macht, ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung in den genannten Erkenntnissen vom heutigen Tag zu verweisen.

2.3. Auch im vorliegenden Beschwerdefall bestreitet der Beschwerdeführer, dass die belangte Behörde zu Recht von einem Verschulden seinerseits an der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ausgehen hätte können.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers deckt sich insofern im Wesentlichen mit jenem, welches der Beschwerdeführer zur hg. Zahl 2009/17/0186 erstattet hat.

2.4. Auch die Begründung des angefochtenen Bescheides zur subjektiven Tatseite stimmt weitgehend mit jener im Bescheid, der dem Erkenntnis zur Zl. 2009/17/0186 zu Grunde lag, überein (fallbezogen wird bei der Erörterung, mit welchen Auskünften sich der Beschwerdeführer zufrieden gegeben habe, auf das Ersuchen des Beschwerdeführers zur Zl. 2009/17/0186 abgestellt, sowie ergänzend eine Unkenntnis des Beschwerdeführers über die Strukturen der M Ltd festgestellt).

2.5. Mit dieser Begründung geht die belangte Behörde nicht ausreichend auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Strafverfahren ein bzw. decken ihre Sachverhaltsfeststellungen den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe ein Kontrollsystem "nicht einmal ansatzweise" dargelegt, nicht.

Wie im Erkenntnis vom heutigen Tag zur Zl. 2009/17/0186, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, näher dargestellt wurde, kommt eine Bestrafung nach § 9 Abs. 1 VStG nur in Betracht, wenn das tatbildmäßige, der M Ltd zurechenbare Verhalten dem Beschwerdeführer als Verschulden anzulasten wäre. Dem Beschwerdeführer wäre ein Vorwurf aus der Unterlassung der Verhinderung einer geplanten Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung nur dann zu machen, wenn er wusste oder wissen musste, dass letztere falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente gibt oder geben konnte, er also von den bereits erfolgten Zertifikatsrückkäufen wusste oder wissen musste.

In diesem Zusammenhang geht die belangte Behörde nicht näher auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ein. Auch dem Beschwerdeführer gegenüber verfängt der globale Vorwurf, sich auf die Tätigkeit anderer Boardmitglieder verlassen zu haben, nicht. Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer von den Zertifikatsrückkäufen wissen musste, geht es nicht um die Erfüllung der Verpflichtungen durch andere Boardmitglieder, auf welche sich der Beschwerdeführer, wie im angefochtenen Bescheid formuliert wird, verlassen hätte, sondern wäre darzulegen, inwieweit die von ihm dargestellte Tätigkeit ungeeignet gewesen sein sollte, die erforderlichen Informationen über die Gebarung der Gesellschaft zu erlangen. Die belangte Behörde ist nicht darauf eingegangen, welche Maßnahmen jemand über die vom Beschwerdeführer geschilderten setzen müsste, um an von anderen Personen offensichtlich bewusst geheim gehaltene Informationen zu gelangen. Es wird auch nicht dargetan, inwieweit die Verantwortung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Nichterkennbarkeit der Mittelverwendung für die Zertifikatsrückkäufe unglaubwürdig wäre oder wieso diesbezüglich gleichfalls eine fahrlässige Nichtkenntnis seinerseits vorläge.

Auch im vorliegenden Verfahren hat die belangte Behörde festgestellt, dass es die Aufgabe des Beschwerdeführers im Board gewesen sei, die Einhaltung und Beachtung des Rechts von Jersey zu kontrollieren. Inwieweit die von der belangten Behörde festgestellte Unkenntnis der Strukturen der M Ltd von Einfluss für die Beurteilung, der Beschwerdeführer sei seiner Kontrollaufgabe nicht ausreichend nachgekommen, wird im angefochtenen Bescheid nicht näher erläutert. Auch der Beschwerdeführer hat im Verfahren darauf hingewiesen, welche Auskünfte über die finanzielle Situation der Gesellschaft ihm zur Verfügung standen.

2.6. Die belangte Behörde hat daher den angefochtenen Bescheid mit Verfahrensmängeln belastet, bei deren Vermeidung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Aus diesem Grunde konnte von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG Abstand genommen werden.

2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 16. Mai 2011