VwGH 2009/12/0088

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der 1953 geborene Beschwerdeführer stand bis zu seiner mit Ablauf des 31. März 2009 von Amts wegen verfügten Versetzung in den Ruhestand als Beamter der Besoldungsgruppe Militärischer Dienst in der Verwendungsgruppe MBUO 1 im Dienstgrad eines Vizeleutnants in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und als Kraftfahrunteroffizier und Kommandant des Wartungs- und Bergetrupps bei der Kampfunterstützungskompanie des Jägerbataillons XX in Verwendung.

Am 21. Mai 2003 hatte er bei einem Dienstunfall eine Fraktur des Kreuzbeins und eine Zerrung des rechten Sprunggelenks erlitten. Bis auf wenige Monate war er seit damals wegen Krankheit vom Dienst abwesend.

Auf Ersuchen des Streitkräfteführungskommandos, der Dienstbehörde erster Instanz, vom 14. August 2008 erstattete die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - basierend auf einem neurologisch-psychiatrischen Untersuchungsbefund - folgendes "Ärztliche Sachverständigengutachten zur Leistungsfeststellung" vom 4. November 2008 (Schreibung im Original):

"Leistungskalkül

(Der Beschwerdeführer) berichtet, er erlitt 2003 einen Dienstunfall, wobei er von schweren Baumstämmen am Rücken getroffen wurde. Er zog sich dabei einen Bruch des Kreuzbeins zu, seit damals hätte er ständig Schmerzen, sei sehr häufig im Krankenstand, müsse morphinhaltige Schmerztabletten nehmen und könne nicht länger sitzen, da er dann eine Schmerzausstrahlung ins linke Bein hätte.

Insgesamt hätte er in den letzten 5 Jahren 3 Monate in Summe gearbeitet. Der letzte Arbeitsversuch war im Mai dieses Jahres. Er versuchte eine leichte Tätigkeit mit Kanzleiarbeit, hatte jedoch Probleme mit dem ständigen Sitzen. Weiters klagt er über eine Gefühlsstörung und Schwäche in der linken Hand. In der Vorgeschichte war ein Sulcus ulnaris Sydrom mit 2-maliger Neurolyse. Psychischerseits sei er aufgrund der Schmerzen gereizt und weniger belastbar.

Die Kopfrotation beidseits ist im letzten Drittel eingeschränkt, das Rückneigen des Kopfes/ Kopfretroflexion eingeschränkt, das Vorneigen/ Anteflexion normal.

Es besteht eine Gefühlsabschwächung/ Hypästhesie 4. 5. Finger links und eine leichte Verschmächtigung/ Atrophie der kleinen Handmuskeln, Kleinfinger Ab,- und Anlegen/ Ad- und Abduktion links sind eingeschränkt. (Der Beschwerdeführer) ist Rechtshänder.

Es besteht eine Gefühlsabschwächung/ Hypästhesie im Bereich des Versorgungsgebietes des Segmentes für den untersten Lendenwirbel/ L5 links und es findet sich eine ca. 3.-gradige Großzehenheberschwäche links sowie eine 4.-5.-gradige Vorfußheberschwäche links, der Nervendehn-Schmerz/ Lasegue links ist bei 40 Grad -passivem Heben des Beines im Liegen auszulösen, rechts nur endlagig. Stand, Gang sind in der Ebene normal, Zehenstand und Fersenstand sind links eingeschränkt möglich. Die Stimmung ist schwankend, phasenweise schmerzbedingt gereizt, kognitive Defizite bestehen nicht.

Im Vordergrund stehen die chronischen, ständigen Schmerzen, weswegen (der Beschwerdeführer) Morphine als Therapie, sowie regelmäßige physikalische Therapie, Infusionen, CT-Blockaden benötigt. Es ist mit häufigen Krankenständen (mehr als 9 Wochen/Jahr) zu rechnen.

Im neurologischen Befund fällt eine ca. 3.-gradige L5 - Symptomatik links mit mittelgradiger Großzehenheberschwäche und leichtgradiger Vorfußheberschwäche links, sowie Gefühlsstörungen auf. Weiters besteht ein Sulcus ulnaris Rinnensyndrom links, mit Schwäche der kleinen Handmuskeln, mit Schwäche der Fingerspreizung und Kleinfingeradduktion, sowie Gefühlsstörungen im 4.-5. Finger links. Die psychische Belastbarkeit ist gering herabgesetzt, sodass Arbeiten unter ständigem Zeitdruck und Stress zu vermeiden sind.

Aus nervenfachärztlicher Sicht wären nur mehr halbschichtig körperlich leichte Tätigkeiten zumutbar, es sollte die Möglichkeit eines häufigen Lagewechsels bestehen. Ständiges Sitzen, Stehen oder Gehen ist zu vermeiden. Zwangshaltungen der Wirbelsäule, vorgebeugte und gebückte Tätigkeiten und Überkopfarbeiten sind zu vermeiden, ebenso gefährliche Tätigkeiten und Arbeiten, die besondere Schritt- und Trittsicherheit erfordern. Besteigen von Leitern ist zu vermeiden. Aufgrund der Greiffunktionsstörung der linken Hand sind Feinarbeiten links nicht zumutbar, Zwangshaltungen des linken Ellbogens sind zu vermeiden, Arbeiten in Kälte, Zugluft und Hitze sind zu vermeiden.

Selbst unter diesen Einschränkungen wären jedoch die üblichen Arbeitspausen nicht ausreichend, wobei eine wesentliche Besserung nicht mehr zu erwarten ist. Somit kann weder die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Kraftfahrunteroffizier, noch eine andere regelmäßige Tätigkeit zugemutet werden.

Die vorliegenden Unterlagen lassen zumindest einen gewissen Zusammenhang zwischen Rücken/ Beinbeschwerden und dem 2003 im Dienst erlittenen Unfall wahrscheinlich erscheinen - sichere kausale Zuordnungen lassen sich (ohne weitere eingehende unfallchirurgisch-gutachterliche Beurteilung) nicht treffen. Die bildgebend beschriebenen Bandscheibenveränderungen sprechen eher für degenerative Schäden. Wahrscheinlich haben diese Schäden bereits vor dem Unfall 2003 bestanden, es ist möglich, daß ein starker Schlag auf die Kreuzbeinregion zu einer (vorübergehenden, minimalen) Gefügelockerung auch an der Lendenwirbelsäule (Bänder, kleine Gelenke, Bandscheiben) geführt hatte, mit folgenden traumatisch bedingten Reizungen an degenerativ vorgeschädigten Gelenksteilen - was eine längere Schmerzproblematik erklären könnte. Es ist mit fortschreitendem Alter und vor dem Hintergrund durchblickender depressiver Entwicklung vorstellbar, daß sich der Leidenszustand verfestigt hat und so eine wesentliche Besserung nicht entstehen konnte. So kann auch eine / gewisse / Kausalität zwischen reaktiver Depression und chronischem Schmerzsyndrom, erkannt werden."

Die Dienstbehörde erster Instanz hielt dem Beschwerdeführer dieses Beweisergebnis mit Erledigung vom 19. Jänner 2009 vor. Aus diesem ärztlichen Sachverständigengutachten wäre der Schluss abzuleiten, dass dauernde Dienstunfähigkeit nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 vorliege. In Ansehung des bisher ermittelten Sachverhaltes wäre in Erwägung zu ziehen, den Beschwerdeführer wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 14 Abs. 1 leg. cit. in den Ruhestand zu versetzen.

Dem vorgelegten Verwaltungsakt ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer hiezu eine Stellungnahme erstattete.

Mit Bescheid vom 4. Februar 2009 versetzte die Dienstbehörde erster Instanz den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des 31. März 2009 von Amts wegen in den Ruhestand. Begründend führte sie nach Zitierung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 4. November 2009 sowie des § 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 aus, im Fall des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen der dauernden Dienstunfähigkeit im Sinn des § 14 Abs. 1 und 3 leg. cit. gegeben. Das ärztliche Sachverständigengutachten und die Absicht der Dienstbehörde erster Instanz, den Beschwerdeführer auf Grund des ermittelten Sachverhaltes nach § 14 Abs. 1 leg. cit. von Amts wegen in den Ruhestand zu versetzen, sei ihm mit Schreiben vom 19. Jänner 2009 bekannt gegeben worden. Gleichzeitig sei ihm die Möglichkeit eingeräumt worden, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens schriftlich eine Stellungnahme einzubringen. Er habe innerhalb offener Frist keine Stellungnahme eingebracht. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In seiner Berufung vom 19. Februar 2009 brachte der Beschwerdeführer vor, obgleich er unfallskausal an ständigen Schmerzen leide, morphiumhaltige Schmerztabletten einnehmen und sich regelmäßigen ärztlichen Kontrollen und Therapien unterziehen müsse, sei er nicht dienstunfähig. Er sei nach wie vor in der Lage, seine dienstlichen Aufgaben als Kraftfahrunteroffizier (wenn auch teilweise eingeschränkt) zu erfüllen. Jedenfalls sei es möglich, ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde einen mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz zuzuweisen, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse zugemutet werden könne. Abgesehen davon, dass er nicht dauernd dienstunfähig sei - in diesem Zusammenhang sei auch darauf zu verweisen, dass eine Minderung der Erwerbsfähigkeit nicht zuerkannt worden sei - würde die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand und die damit verbundenen finanziellen Nachteile für ihn einen unverhältnismäßigen, nicht gerechtfertigten sozialen Härtefall darstellen: Dies in Anbetracht des Umstandes, dass die unfallskausalen Verletzungsfolgen des Dienstunfalls aus dem Jahr 2003 dem amtswegig eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahren zu Grunde gelegt würden und er zusätzlich zu den lebenslangen Folgen aus dem Unfall noch eine finanzielle Einbuße wegen vorzeitiger Ruhestandsversetzung hinnehmen müsste. Zum Beweis beantragte er die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Orthopädie und Allgemeinmedizin.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab und bestätigte den Erstbescheid. Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens, namentlich der Berufung und des Gutachtens vom 4. November 2008 sowie der von ihr in Betracht gezogenen gesetzlichen Bestimmungen aus, sie habe als Berufungsbehörde nach Prüfung und Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes Folgendes erwogen (Hervorhebung im Original):

"Sie besetzen derzeit den Arbeitsplatz eines 'Kraftfahrunteroffiziers und Kommandant des Wartungs- und Bergetrupps' bei der Kampfunterstützungskompanie/Jägerbataillon XX. Die Erfüllung der mit diesem Arbeitsplatz verbundenen dienstlichen Aufgaben ist Ihnen auf Grund Ihrer schweren gesundheitlichen Leiden jedenfalls unmöglich. Dies insbesondere deshalb, weil Sie nur noch 'halbschichtig' leichte körperliche Tätigkeiten ausführen können. Insbesondere müssen Sie ständiges sitzen, stehen oder gehen vermeiden. Gleiches gilt für Zwangshaltungen der Wirbelsäule und vorgebeugte oder gebückte Tätigkeiten sowie Überkopfarbeiten. Gefährliche Tätigkeiten oder Arbeiten, die eine besondere Schritt- und Trittsicherheit erfordern können von Ihnen keinesfalls mehr ausgeführt werden. Überdies sind Sie dazu verhalten, Arbeiten in Kälte, Zugluft und Hitze zu vermeiden. Regelmäßige Tätigkeiten können Ihnen nicht mehr zugemutet werden. Sie sind folglich - auf Grund der oben angeführten Gesundheitsstörungen - nicht mehr in der Lage, Ihre bisherige dienstliche Tätigkeit als 'Kraftfahrunteroffizier und Kommandant des Wartungs- und Bergetrupps' auszuführen, weil diese dienstliche Tätigkeit aufgabenimmanent mit für Sie gesundheitlich nicht mehr zumutbaren Arbeiten einhergeht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 14 des im Spruch zitierten Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und auch zu vergleichbaren Rechtsgrundlagen ist unter der bleibenden Unfähigkeit eines Beamten, seine dienstlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu versehen, alles zu verstehen, was die Eignung des Beamten, diese Aufgaben zu versehen, dauernd aufhebt. Dazu können nicht nur Gesundheitsstörungen, sondern auch habituelle Charaktereigenschaften und leichtere geistige Störungen gehören, welche eine ordnungsgemäße Führung der ihm übertragenen Geschäfte ausschließen. Dabei ist nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen, sondern es sind vielmehr auch die Auswirkungen einer Gesundheitsstörung auf seine Fähigkeit, die ihm gesetzlich obliegenden Pflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen der Gesundheitsstörungen auf den Amtsbetrieb entscheidend (vergleiche dazu beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes ...).

Bei Ihrem Krankheitsbild kommt auch von vornherein kein Ersatzarbeitsplatz im Sinne des § 14 Abs. 3 des im Spruch zitierten Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in Betracht, weil sich Ihre Dienstunfähigkeit nicht auf einen bestimmten Arbeitsplatz auswirkt, sondern sich in der Unfähigkeit konkrete dienstliche Tätigkeiten wahrzunehmen äußert. Vielmehr ist nach der Art Ihrer Erkrankung davon auszugehen, dass es zu denselben Funktionsbeeinträchtigungen des Dienstbetriebes auf jedem anderen Arbeitsplatz kommen wird. Ein 'Ersatzarbeitsplatz' - welcher Art auch immer - im Sinne des § 14 Abs. 3 leg. cit. wäre Ihnen auf Grund Ihres schlechten Gesundheitszustandes keinesfalls zumutbar, weil Sie nicht mehr in der Lage sind eine andere regelmäßige dienstliche Tätigkeit auszuführen ...

Es liegen somit in Ihrem Fall die Voraussetzungen einer dauernden Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 1 und Abs. 3 des im Spruch zitierten Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

In Anbetracht dessen, dass Ihnen vom Streitkräfteführungskommando das Parteiengehör eingeräumt wurde, Sie durch den von Ihnen angefochtenen Bescheid von dem für diese Entscheidung maßgebenden Sachverhalt Kenntnis hatten und Ihr Berufungsvorbringen in der gegenständlichen Entscheidung volle Berücksichtigung fand, konnte im Berufungsverfahren die Durchführung des Parteiengehörs unterbleiben.

Eine Erörterung Ihres sonstigen Berufungsvorbringens konnte im Hinblick auf die oben ausgeführten Erwägungen unterbleiben, weil sie zu keiner anderen Entscheidung als zur Abweisung Ihrer Berufung und damit zur Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides hinsichtlich Ihrer amtswegigen Versetzung in den Ruhestand hätte führen können.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen darin, der Beschwerdeführer sei infolge seiner gesundheitlichen Verfassung im Stande, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Die Ausführungen der belangten Behörde, dass auf Grund des Krankheitsbildes kein Ersatzarbeitsplatz in Betracht käme, seien nicht nachvollziehbar. Für die wesentliche Frage, ob er auf einen Ersatzarbeitsplatz verwiesen werden könne, lägen keine erkennbaren Ermittlungen vor.

Damit ist die Beschwerde im Ergebnis im Recht.

§ 14 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 -

BDG 1979, lautet, soweit im Beschwerdefall von Relevanz, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 820/1995 und des Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 90/2006:

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten - auch nach der Novellierung des § 14 Abs. 3 BDG 1979 durch das Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetz - zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt innegehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Darunter ist jener Arbeitsplatz zu verstehen, welcher ihm zuletzt dienstrechtlich wirksam zugewiesen war. Maßgebend für eine Ruhestandsversetzung ist daher die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben an diesem Arbeitsplatz (Primärprüfung). Ergibt diese, dass der Beamte nicht mehr in der Lage ist, die konkreten dienstlichen Aufgaben seines Arbeitsplatzes in diesem Sinn zu erfüllen, ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht kommt (Sekundärprüfung). Dabei spielt unter anderem auch die körperliche und geistige Verfassung des Beamten und die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit ist von jener Verwendungsgruppe auszugehen, in die der Beamte ernannt worden ist. Dabei sind alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit im Stande ist, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankommt, ob diese Arbeitsplätze frei sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 10. September 2009, Zl. 2008/12/0230, mwN).

Bei Vorhandensein einer Restarbeitsfähigkeit des Beamten sind im Rahmen der Sekundärprüfung daher zunächst alle Tätigkeiten der in Betracht kommenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der Dienstbehörde anzuführen und dazu anzugeben, ob der Beamte auf Grund seiner festgestellten Restarbeitsfähigkeit im Stande ist, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankommt, ob diese Arbeitsplätze frei sind (Prüfung der Verweisungstauglichkeit). Wenn sich herausstellt, dass der Beamte auf Grund seiner Restarbeitsfähigkeit überhaupt keine der Verwendungen der betreffenden Verwendungsgruppe wahrnehmen kann, so darf die Behörde vom Nichtvorliegen von Verweisungsarbeitsplätzen und der Unmöglichkeit eines Vorgehens nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 ausgehen. Ergibt die Prüfung hingegen, dass Verweisungsarbeitsplätze existieren, so ist weiter zu prüfen, ob diese in Frage kommenden Verweisungsarbeitsplätze zumindest gleichwertig sind und dem Beamten mit Rücksicht auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden können. Die solcherart ermittelten Verweisungsarbeitsplätze sind schließlich auf ihre Verfügbarkeit zu prüfen. Erst wenn auch diese Prüfung ergibt, dass auf Dauer kein freier Verweisungsarbeitsplatz für den Beamten zur Verfügung steht, kann davon ausgegangen werden, dass die Zuweisung eines solchen nicht erfolgen und der Beamte nicht als dienstfähig im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 angesehen werden kann. Das Ergebnis dieser Prüfung ist dem Beamten mit einer nachvollziehbaren Begründung mitzuteilen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0014, mwN).

Ausgehend von dem dem Verwaltungsverfahren zu Grunde gelegten Gutachten der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter vom 4. November 2008 kann diesem Beweismittel keine eindeutige Aussage zum Vorliegen einer Restarbeitsfähigkeit entnommen werden. Die Behörde hätte in Anbetracht der eingangs zitierten Aussagen des Sachverständigen diesen zur Präzisierung anhalten müssen, was die Wendung "halbschichtig körperlich leichte Tätigkeiten" bedeutet, d. h. ob und bejahendenfalls welche Tätigkeiten außerhalb dieser Halbschichtigkeit in Frage kommen; ferner dazu, welche Arbeitspausen, die über das Übliche hinausgehen, für erforderlich gehalten werden, und schließlich dazu, was unter der nicht zumutbaren "anderen regelmäßigen Tätigkeit" zu verstehen ist.

Aus diesem Grund kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Restarbeitsfähigkeit im besagten Sinn gegeben ist, die zumindest eine Prüfung der Verweisungsarbeitsplätze notwendig gemacht hätte.

Da die belangte Behörde die gebotene Vorgangsweise außer Acht ließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455; die Abweisung des Mehrbegehrens folgt daraus, dass weder Gesetz noch Verordnung den Ersatz von "20 % USt." vorsehen.

Wien, am 19. März 2010