VwGH 2009/04/0081

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus den vorliegenden Beschwerden und den diesen angeschlossenen Bescheidausfertigungen ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hat als Auftraggeberin in einem offenen Verfahren (Lieferauftrag im Oberschwellenbereich) die Lieferung von Beatmungsgeräten für medizinische Zwecke (Intensivrespiratoren) europaweit ausgeschrieben (Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 14. Februar 2008, 2008/S31-042084).

Die Angebotseröffnung erfolgte am 7. April 2008, die mitbeteiligten Parteien legten jeweils ein Angebot. Nach Prüfung der Angebote gab die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. November 2008 den Bietern folgende Zuschlagsentscheidung bekannt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"bezugnehmend auf o.a. Ausschreibung teilen wir mit, dass beabsichtigt ist, den Auftrag über die Lieferung der Intensivrespiratoren für die Abt. f. Anästhesiologie und allg. Intensivmedizin an die Firma S

zu vergeben."

Gegen diese Zuschlagsentscheidung brachten die mitbeteiligten Parteien bei der belangten Behörde jeweils einen Nachprüfungsantrag ein. Als Vergabeverstöße machten die mitbeteiligten Parteien geltend, die Zuschlagsentscheidung enthalte nicht die in § 131 BVergG 2006 geforderten Angaben, weshalb die mitbeteiligten Parteien gehindert seien, zu überprüfen, ob die Wahl des in Aussicht genommenen Bestbieters zu Recht erfolgt sei.

Mit den angefochtenen Bescheiden wurde gemäß § 6 Abs. 1 und 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz, LGBl. Nr. 17/2003 in der Fassung LGBl. Nr. 74/2006 (K-VergRG) die oben angeführte Zuschlagsentscheidung der Beschwerdeführerin für nichtig erklärt (Spruchpunkt I.) und die Beschwerdeführerin verpflichtet, den mitbeteiligten Parteien die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 3.200,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen (Spruchpunkt II.).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die angefochtene Zuschlagsentscheidung entspreche nicht den im § 131 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) geforderten Kriterien. Mit dieser Regelung seien die öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, ihre Zuschlagsentscheidungen zu begründen, um die Transparenz der Auftragsvergabe zu gewährleisten. Weiters sollten mit dieser Information die Bieter in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob die Zuschlagsentscheidung mit einem möglichen Mangel behaftet sei, um in einem solchen Fall einen substanziellen Nachprüfungsantrag einbringen zu können. Die Beschwerdeführerin habe gegen diese im § 131 BVergG 2006 normierte Begründungspflicht verstoßen, da sie in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung lediglich die präsumtive Zuschlagsempfängerin genannt habe, ohne die Gründe für diese Entscheidung darzulegen. Diese Rechtswidrigkeit sei (gemäß § 15 Abs. 1 lit. b Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz - K-VergRG) von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, 2004/04/0100) die Relevanz bereits dann gegeben sei, wenn eine Manipulation in einem für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Bereich ermöglicht bzw. erleichtert würde. Da den Bietern überhaupt keine Informationen über das Ergebnis der Angebotsprüfung bekannt gegeben worden seien, bestehe zumindest abstrakt die Möglichkeit, nachträglich die Bewertung der Angebote zu ändern, um die Zuschlagsentscheidung zu rechtfertigen. Weiters würde den Bietern auch die Anrufung der Nachprüfungsinstanz erschwert, da sie keine Informationen über die Angebotsbewertung hätten, sodass ein "effektiver Rechtsschutz" im Sinn der Rechtsmittelrichtlinie nicht gegeben sei. Somit sei die Zuschlagsentscheidung gemäß § 15 Abs. 1 K-VergRG für nichtig zu erklären gewesen.

Gegen diese Bescheide richten sich die zu den hg. Zlen. 2009/04/0081 und 2009/04/0085 protokollierten Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerde wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:

1. Zur Begründung der Zuschlagsentscheidung nach § 131 vierter Satz BVergG 2006:

1.1. Rechtslage:

Die §§ 131 und 132 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 idF BGBl. I Nr. 86/2007 (B-VergG 2006) lauten auszugsweise:

"Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

§ 131. Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung hat elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen. Sofern eine nachweisliche Übermittlung elektronisch oder mittels Telefax nicht möglich ist, ist die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung brieflich zu übermitteln. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. ...

...

Stillhaltefrist, Nichtigkeit der Zuschlagserteilung,

Geltendmachung

der Nichtigkeit

§ 132. ...

(2) Ein unter Verstoß gegen die gemäß § 131 erster Satz bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag ist absolut nichtig.

..."

In den Erläuterungen (RV 1171 BlgNR XXII. GP, 85ff) wird zu

diesen Bestimmungen wie folgt ausgeführt:

"Zu § 131 (Bekantgabe der Zuschlagsentscheidung):

...

Neu vorgesehen ist nunmehr, dass der Auftraggeber den betreffenden Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist (Fristberechnung ergibt sich aus § 132) und die Gründe für die Ablehnung ihrer Angebote bereits mit der Zuschlagsentscheidung mitteilen muss. Wie bisher sind daneben auch noch die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Die Neuregelung erlaubt die Beibehaltung der bisherigen Praxis, wonach allen Bietern eine Musterverständigung übermittelt wurde. Sofern aus der Mitteilung die vom Gesetz geforderten Informationen (zumindest implizit) entnommen werden können, erfordert § 131 keine individualisierten Mitteilungen hinsichtlich der Gründe für die Ablehnung des jeweiligen Angebotes. Der Grund für die Umstellung im Vergleich zum BVergG 2002 liegt darin, dass das bisherige Modell (§ 100 BVergG 2002), wonach die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von einem Antrag eines nicht zum Zuge gekommenen Bieters abhängig war, für die Bieter in der Praxis zu einer erheblichen Verkürzung der Nachprüfungsfristen geführt hat, da eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung ohne Kenntnis der Gründe, aus denen das eigene Angebot nicht für den Zuschlag berücksichtigt wird, in der Regel nur schwer zu bewerkstelligen war. Durch die Neuregelung ist gewährleistet, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt. Durch den Entfall der Bekanntgabepflicht nach der Zuschlagsentscheidung entfällt auch das Problem, dass der Auftraggeber nach der Zuschlagsentscheidung eine Entscheidung trifft, die nicht bekämpft werden kann. Die Zuschlagsentscheidung ist somit die 'letzte' gesondert anfechtbare Entscheidung.

...

Zu § 132 (Stillhaltefrist; Nichtigkeit):

...

§ 133 Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass bei unterbliebener jedoch gesetzlich vorgeschriebener Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein nachfolgender Vertragsabschluss ebenfalls nichtig ist (er entfaltet ex tunc keine Wirkung). Die Nichtigkeitssanktion ist ausdrücklich auf den Verstoß gegen die gemäß § 131 1. Satz bestehende Verpflichtung beschränkt, das ist die Verpflichtung zur unverzüglichen und nachweislichen Mitteilung. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht, die gebotene Art der Übermittlung usw. wird nicht in dieser Weise sanktioniert."

1.2. Beschwerdevorbringen:

Die beschwerdeführende Auftraggeberin bestreitet nicht, dass die in den angefochtenen Bescheiden für nichtig erklärte Zuschlagsentscheidung nur die Angabe enthalten hat, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, und die übrigen im § 131 B-VergG 2006 geforderten Informationen, insbesondere die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes fehlten. Sie bringt auch nicht vor, dass die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde, und somit nicht geboten gewesen wäre.

Sie bringt vielmehr gegen die angefochtenen Bescheide vor, von der Verpflichtung des § 131 BVergG 2006, die darin genannten Informationen zu übermitteln, seien die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Verpflichtung zu trennen. Der Gesetzgeber habe zu den Rechtsfolgen der Unterlassung von Informationen nach §131 vierter Satz BVergG 2006 in § 132 Abs. 2 BVergG 2006 eine abschließende Regelung getroffen. Dort werde festgehalten, dass lediglich ein unter Verstoß gegen die gemäß § 131 erster Satz BVergG 2006 bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag absolut nichtig sei. Daraus folge im Umkehrschluss, dass eine entgegen § 131 vierter Satz BVergG 2006 nicht ordnungsgemäß begründete Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswirksam sei, was der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien auch ausdrücklich festhalte. Dass eine vom Auftraggeber ordnungsgemäß gefasste und begründete Zuschlagsentscheidung wegen des Fehlens der Angaben in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig werde, sei vom Gesetz ausgeschlossen und in rechtlicher Hinsichtlich geradezu "absurd". In den Beschwerdefällen sei die Zuschlagsentscheidung auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien erfolgt. Lediglich bei der Bekanntgabe der rechtsrichtig getroffenen Zuschlagsentscheidung sei ein Fehler passiert, als in der Bekanntmachung die im § 131 vierter Satz BVergG 2006 geforderten Informationen nicht enthalten gewesen seien. Mit dem BVergG 2006 sei lediglich die bisherige Holschuld vom Gesetzgeber in eine Bringschuld umgewandelt worden. Daraus könnten jedoch noch nicht jene Rechtsfolgen abgeleitet werden, welche die belangte Behörde an das Fehlen einer Begründung knüpfen wolle.

Auch sei diese Rechtswidrigkeit nicht von Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens, zumal die Zuschlagsentscheidung anhand der Zuschlagskriterien nach Maßgabe deren Gewichtung zu treffen sei und im Vergabeakt im Detail niederschriftlich zu begründen ist (Verweis auf § 128 BVergG 2006). An diesem ordnungsgemäßen Zustandekommen der Zuschlagsentscheidung ändere das Fehlen der in § 131 BVergG 2006 geforderten Angaben nichts. Auch sei nicht erkennbar, wo unter Zugrundelegung der klaren Vorgaben an die Bewertung der Angebote und die diesbezügliche Protokollierung im Vergabeakt die erhöhte Manipulationsgefahr seitens des Auftraggebers liegen könne. Dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes werde durch die Möglichkeit der Bieter, die in § 131 vierter Satz BVergG 2006 genannten Informationen über Anfrage zu erhalten bzw. in die Niederschrift gemäß § 128 Abs. 3 BVergG 2006 einzusehen, ausreichend Genüge getan.

1.3. Zur Rechtswidrigkeit der Verletzung von § 131 vierter Satz BVergG 2006:

§ 131 vierter Satz BVergG 2006 normiert unmissverständlich, dass in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung den verbliebenen Bietern näher bezeichnete Informationen (das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes) bekannt zu geben sind, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine entgegen dieser Verpflichtung den Bietern abgegebene Zuschlagsentscheidung (§ 2 Z 48 BVergG 2006) ist daher eine objektiv rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers und verletzt den Bieter in dem gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Informationen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang § 15 Abs. 1 lit. a K-VergRG bzw. § 325 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006). Dies umso mehr, als diese Bestimmung nach den obzitierten Materialien gewährleisten soll, "dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt".

Dem Beschwerdeargument, § 132 Abs. 2 BVergG 2006 stelle eine abschließende Regelung zu den Rechtsfolgen der Unterlassung von Informationen nach §131 vierter Satz BVergG 2006 dar, kann nicht gefolgt werden. Diese Bestimmung stellt nach den obzitierten Materialien ausdrücklich klar, dass bei unterbliebener, jedoch gesetzlich vorgeschriebener Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein nachfolgender Vertragsabschluss jedenfalls nichtig ist. Über die Frage, inwieweit ein Verstoß gegen § 131 vierter Satz BVergG 2006 eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nach § 325 BVergG 2006 bzw. § 15 K-VergRG nach sich ziehen kann, trifft diese Regelung keine Aussage.

Die Beschwerde ist der Auffassung, es sei zwischen der in § 131 BVergG 2006 geregelten Mitteilung der Zuschlagsentscheidung und der Zuschlagsentscheidung selbst zu unterscheiden, was mit sich bringe, dass Mängel der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 131 BVergG 2006 keinerlei Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung an sich hätten. Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass eine Zuschlagsentscheidung nach der Definition des Gesetzgebers im § 2 Z 48 BVergG 2006 die an Bieter abgegebene nicht verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Konstituierendes Element der Zuschlagsentscheidung ist daher der Umstand, dass sie an Bieter abgegeben und in diesem Sinne mitgeteilt wird, was wiederum in § 131 BVergG 2006 geregelt ist (vgl. grundsätzlich zur Zuschlagsentscheidung nach BVergG 2002 und dem für deren Vorliegen erforderlichen nach außen getretenen, dem Auftraggeber zurechenbaren Erklärungswert das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2006, 2005/04/0202, mwN). In diesem Sinne erläutern auch die obzitierten Materialien, dass nach der neuen Rechtslage des § 131 BVergG 2006 die Bekanntgabepflicht nach der Zuschlagsentscheidung entfällt und somit die Zuschlagsentscheidung die "letzte" gesondert anfechtbare Entscheidung im Vergabeverfahren ist.

1.4. Zur Wesentlichkeit der Verletzung von § 131 vierter Satz BVergG 2006 für den Ausgang des Vergabeverfahrens:

Von der Verletzung des Bieters in dem ihm gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der in dieser Bestimmung enthaltenen Informationen (§ 15 Abs. 1 lit. a K-VergRG bzw. § 325 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006) ist die Frage ihrer Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens zu unterscheiden.

Gemäß dem - insoweit mit § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 übereinstimmenden - § 15 Abs. 1 lit b K-VergRG ist eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Folgte man der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die Unterlassung der Informationen nach § 131 vierter Satz BVergG 2006 in keinem Fall die intern getroffene Auswahl des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers berühre, so hätte ein Verstoß gegen diese Verpflichtung des Auftraggebers nie einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es kann aber dem Gesetzgeber, der in den Erläuterungen gerade jene Probleme anführt, die durch eine Nichtbegründung der Zuschlagsentscheidung entstehen - insbesondere die Verkürzung der effektiven Anfechtungsfrist für den Bieter - nun nicht unterstellt werden, er habe eine im Ergebnis durch den betroffenen Bieter nicht anfechtbare und somit "ins Leere" gehende Verpflichtung des Auftraggebers geschaffen.

Vielmehr soll die Verpflichtung des Auftraggebers zur Begründung seiner Zuschlagsentscheidung nach § 131 vierter Satz BVergG 2006 - wie aus den Materialien ersichtlich - dem Bieter die Einbringung eines Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen und dient daher letztlich den Zielen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006.

Gerade der von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Umstand, dass der Gesetzgeber mit § 131 BVergG 2006 ganz bewusst die bisherige Holschuld (des Bieters und Nachprüfungswerbers) in eine Bringschuld (des öffentlichen Auftraggebers) umgewandelt hat, zeigt, dass dem Nachprüfungswerber nicht mehr zuzumuten ist, die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekannt gegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen.

Daher ist die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 325 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 bzw. § 15 Abs. 1 lit. b KVergRG schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird, was - wie die Erläuterungen anführen - in der Regel anzunehmen ist.

An dieser Stelle sei angemerkt, dass eine Zuschlagsentscheidung - bis zur Zuschlagserteilung - durch die Erlassung einer weiteren Zuschlagsentscheidung im selben Vergabeverfahren zurückgenommen werden kann, weil der Auftraggeber durch die spätere Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringt, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2006/04/0011, mwN). Daher steht es dem Auftraggeber im vorliegenden Zusammenhang frei, auch zu Gunsten desselben Zuschlagsempfängers eine neuerliche Zuschlagsentscheidung mit entsprechender Begründung nach § 131 vierter Satz BVergG 2006 zu treffen, ohne das Vergabekontrollverfahren abzuwarten.

2. Im Hinblick auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die zweitmitbeteiligte Partei habe in ihrem Nachprüfungsantrag fälschlicherweise die Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft (KABEG) als öffentlichen Auftraggeber benannt, ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im Zusammenhalt mit der Bezeichnung des Auftraggebers in der Ausschreibung (vgl. die über das Supplement zum Amtsblatt zur Europäischen Union im Rahmen des TED zugängliche Bekanntmachung vom 14. Februar 2008, 2008/S 31 - 042084: "KABEG Landeskrankenhaus Klagenfurt") zu Recht davon ausgehen konnte, dass die Zweitmitbeteiligte die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin bezeichnet hat.

3. Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH- Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 22. April 2009