VwGH 2009/03/0174

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde - soweit im gegenständlichen Verfahren von Relevanz - die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (Beschwerdeführerin) gegen die L GmbH & Co KG (Mitbeteiligte) wegen der behaupteten Verletzung von Werbevorschriften (§ 19 Abs 4 lit b Privatradiogesetz (PrR-G(, in eventu § 19 Abs 3 PrR G) durch den am 26. Februar um ca 11.23 Uhr und am 28. Februar 2009 um ca

11.24 Uhr ausgestrahlten "Der L Markt Mix" abgewiesen.

Dem lag folgender (unstrittige) Sachverhalt zugrunde:

Am 26. Februar 2009 strahlte die Mitbeteiligte in ihrem Programm "L Radio O" in der Zeit von 09.00 bis 12.00 Uhr die Sendung "Spaß bei der Arbeit mit D H" aus.

Um ca. 11.23 Uhr war die Moderatorin mit folgenden Worten zu hören: "Eros Ramazotti, so klingt nur er. 'La nostra vita' hier bei uns auf L Radio. Ein Spot jetzt und dann das Neueste aus O."

Es folgte ein "Pling" und danach die Einspielung "Der L Radio Markt Mix". Hierauf folgten Veranstaltungshinweise für den Trendcocktail der Wirtschaftskammer für O sowie für einen Band-Contest; ab ca. 11:24 Uhr war dann zu hören: "Die Energiesparmesse beginnt ebenfalls morgen im Messezentrum W mit knapp 900 Ausstellern und über 1.600 repräsentierten Unternehmen. Die Aoase eröffnet morgen in S in der Sstraße; ihr Fachhandel für Fischereiartikel mit 270 m2 Ausstellungsfläche. Gewinnen Sie am Eröffnungswochenende wertvolle Preise, als Hauptpreis winkt eine einwöchige Flugreise nach Spanien. Und die Wahl zum G-Gesicht 2009 am Samstag ab 21 Uhr im C in H. Näheres dazu von W W von der V Bank: 'Für diese Wirschaftsinitiative im Bezirk U für die G Wirtschaftsmarke und für das G Journal wird ein Werbegesicht gesucht, das ein Jahr lang in der Werbung für die Wirschaftsmarke G U verwendet werden soll. Die V Bank ist dabei, um diese tolle Initiative zu unterstützen, weil wir auch im Mviertel stärker vertreten sein werden, zukünftig durch eine Geschäftsstelle in R, aber auch durch Geschäftsstellen in F und in P'. Im Anschluss daran folgte wiederum der Einspieler "Der L Radio Markt Mix" sowie ein "Pling" gefolgt von einer Nachrichtensendung.

Auch am 28.02.2009 wurde um ca. 11:24 Uhr "Der L Radio Markt Mix" ausgestrahlt, wobei der Moderator davor ankündigte: "Wir schauen gleich auf die Straßen, nach nur einem Spot dann um fünf vor halb zwölf". Nach einem "Pling" folgte der Einspieler "Der L Radio Markt Mix". Danach war zu hören: "Die Wahl zum G-Gesicht 2009 heute ab 21 Uhr im C in H. Näheres dazu von W W von der V Bank: 'Für diese Wirschaftsinitiative im Bezirk U für die G Wirtschaftsmarke und für das G Journal wird ein Werbegesicht gesucht, das ein Jahr lang in der Werbung für die Wirschaftsmarke G U verwendet werden soll. Die V Bank ist dabei, um diese tolle Initiative zu unterstützen, weil wir auch im Mviertel stärker vertreten sein werden, zukünftig durch eine Geschäftsstelle in R, aber auch durch Geschäftsstellen in F und in P'. Und die Energiesparmesse noch bis morgen im Messezentrum W mit knapp 900 Ausstellern und über 1.600 repräsentierten Unternehmen. Diese Ausstellung gibt ihnen mit Sicherheit Antworten auf die zentralen Fragen der Hausbaus". Am Ende der Ankündigungen folgte erneut der Einspieler "Der L Radio Markt Mix" sowie ein "Pling" gefolgt von den Verkehrsnachrichten.

In diesen Sendungsteilen sah die belangte Behörde keine verbotene Schleichwerbung im Sinne des § 19 Abs 4 lit b PrR-G; auch das Trennungsgebot gemäß § 19 Abs 3 PrR-G sei nicht verletzt worden. Begründend führte die belangte Behörde dazu aus, es bestehe kein Zweifel über die werbliche Absicht des Sendungsteils "Der L Radio Markt Mix" bzw an der Zielsetzung der Absatzförderung. Die Veranstaltungstipps im inkriminierten Beitrag seien werblich gestaltet gewesen und hätten die Leistungen der einzelnen Unternehmen hervorgestrichen. Zudem sei jeweils vor Ausstrahlung dieser werblichen Beiträge vom Moderator speziell darauf hingewiesen worden, dass nun ein Spot folge. Auch sei jeweils eine klare akustische Trennung zu Beginn und am Ende der Beiträge erfolgt. Eine Irreführungseignung könne schon aus diesen Gründen nicht angenommen werden und es liege kein Verstoß gegen das Verbot von Schleichwerbung vor. Auch das Trennungsgebot sei nicht verletzt worden, weil es dem durchschnittlichen Hörer aufgrund der spezifischen Ausgestaltung der Beiträge nicht habe verborgen bleiben können, dass es sich dabei um werbliche Beiträge gehandelt habe. Dies folge insbesondere aus dem speziellen Herausstreichen der Leistungsangebote der angesprochenen Unternehmen. Zudem seien die Beiträge klar vom übrigen Programm getrennt worden und der Moderator habe eingangs jeweils speziell darauf hingewiesen, dass nun ein Spot folge, wobei unmissverständlich deutlich geworden sei, dass es sich um einen Werbespot gehandelt habe.

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den hinsichtlich der oben angesprochenen Sendungsteile angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und ihm Kostenersatz zuzusprechen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 19 Abs 3 PrivatradioG (PrR-G) in der hier noch anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl I Nr 50/2010 muss Werbung klar als solche erkennbar und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein.

Nach § 19 Abs 4 lit b PrR-G ist Schleichwerbung unzulässig. Schleichwerbung ist die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den vom Wortlaut und Regelungszweck vergleichbaren Verbotsvorschriften in § 14 Abs 2 ORF-Gesetz, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 97/2004, und § 34 Abs 2 Privatfernsehgesetz, BGBl I Nr 84/2001 idF BGBl I Nr 169/2004 (vgl die hg Erkenntnisse vom 14. November 2007, Zl 2005/04/0245, und vom 29. Februar 2008, Zl 2005/04/0275), die sich daher auch auf den vorliegenden Fall übertragen lässt, setzt Schleichwerbung einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus.

Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheidet sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Ist der Werbezweck einer Sendung bzw eines Sendungsteiles nämlich offensichtlich und wird der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liegt von vornherein keine Schleichwerbung vor.

Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen kann, ist auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen (vgl auch dazu das zitierte hg Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl 2005/04/0245).

3. Zum Trennungsgebot des § 19 Abs 3 PrR-G hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass diese Bestimmung zwei (kumulative) Anforderungen an Werbung aufstellt:

Werbung muss (zunächst) klar als solche erkennbar sein und durch akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Eine Einschränkung, welche akustischen Mittel für eine derartige Trennung zulässig sind, trifft das Gesetz nur in die Richtung, dass diese Trennung eindeutig sein muss. Dem Hörfunkveranstalter stehen daher verschiedene Mittel offen, um eine solche Trennung für den durchschnittlichen Zuhörer eindeutig zu bewerkstelligen (vgl das hg Erkenntnis vom 22. April 2010, Zl 2006/04/0060, mwN).

4. Die Beschwerdeführerin sieht in den in Beschwerde gezogenen Sendungsteilen der Mitbeteiligten eine verbotene Schleichwerbung; jedenfalls habe die Mitbeteiligte aber gegen das Trennungsgebot verstoßen.

Die Beschwerde verweist darauf, dass die Moderatoren der Sendungen nur auf die folgenden "Spots" hingewiesen hätten, ohne diese als Werbe-Spots zu bezeichnen. Der Bezug im folgenden akustischen Trennelement ("Der L Radio Markt Mix") auf den Rundfunkveranstalter habe für den Hörer auf eine Fortsetzung des redaktionellen Programms schließen lassen. Von einem solchen Beitrag erwarte sich der durchschnittlich aufmerksame und informierte Zuhörer eine redaktionelle Auswahl an Marktinformationen im weitesten Sinn und keine werblichen Aussagen zugunsten einer Bank oder eines Fischereifachgeschäfts. Verstärkt werde diese Erwartungshaltung durch die vor den beiden werblichen Informationen gesendeten werblich deutlich reduzierten und redaktionell anmutenden Hinweise über eine Aktion der Wirtschaftskammer und einen Schülerwettbewerb (mit Letzterem ist der in den Sachverhaltsfeststellungen angesprochene "Band-Contest" gemeint). Dadurch werde die werbliche Botschaft und das redaktionelle Programm derart eng verzahnt, dass der Hörer nicht mit werblichen Aussagen rechnen müsse. Sie werde also regelrecht versteckt und könne nicht offensichtlich als Werbung wahrgenommen werden. Selbst wenn man dem nicht folgen wolle (und das Vorliegen von Schleichwerbung verneine), liege ein Verstoß gegen § 19 Abs 3 PrR-G vor, weil der durchschnittliche Hörer durch die Kennzeichnung eines redaktionell erscheinenden Beitrags als Werbung nicht mehr nachvollziehen könne, wann nun "echtes" redaktionelles Programm bzw werbliche Elemente enthaltendes "redaktionelles Programm" ausgestrahlt werde.

5. Diesem Vorbringen vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen.

Die belangte Behörde ging in ihrer Entscheidung davon aus, dass sämtliche Beiträge im "Der L Radio Markt Mix" werbliche Absichten verfolgten, werblich gestaltet waren und die Leistungen der beworbenen Unternehmen hervorgehoben hätten, also als "Werbung" im Sinne von § 19 PrR-G anzusehen waren.

Auch die Beschwerde zieht nicht in Zweifel, dass die im "Der L Radio Markt Mix" gesendeten Beiträge werbliche Zwecke verfolgten. Sie geht jedoch davon aus, dass einzelne Programmteile "werblich deutlich reduziert" gewesen seien und "redaktionell angemutet" hätten.

Dem ist insofern zuzustimmen, als schon die erstinstanzliche Behörde der Beschwerdeführerin zugestanden hatte, dass "Der L Radio Markt Mix" grundsätzlich der Struktur von - üblicherweise im redaktionellen Programm gesendeten - Veranstaltungshinweisen folge. Trotzdem bleibe - aus den auch von der belangten Behörde angeführten Gründen (werbliche Gestaltung der Veranstaltungstipps, Herausstreichen der Leistungsangebote der angesprochenen Unternehmen) - einem durchschnittlichen Hörer nicht verborgen, dass es sich in den vorliegenden Fällen um werbliche Beiträge handle.

Dieser Einschätzung schließt sich der Verwaltungsgerichtshof aus folgenden Gründen an:

Die belangte Behörde führte zu Recht aus, dass "Der L Radio Markt Mix" von den Moderatoren als "Spot" angekündigt worden war und am Beginn bzw an seinem Ende akustische Trennsignale aufwies. Auch die Betitelung ("Der L Radio Markt Mix") grenzte den Werbeblock vom übrigen Programm erkennbar ab.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin ließ diese Gestaltung in ihrer Gesamtheit keinen Zweifel daran, dass damit eine - vom redaktionellen Programm getrennte - Werbung intendiert war. Wenn die Beschwerde argumentiert, die Verwendung des Wortes "Spot" deute nicht unbedingt auf einen folgenden "Werbespot" hin und von einem "L Radio Markt Mix" erwarte der Hörer eine redaktionelle Auswahl an Marktinformationen, so ist ihr zuzugeben, dass aus der Verwendung des Begriffes "Spot" und der Betitelung mit "L Radio Markt Mix" jeweils für sich betrachtet nicht zweifelsfrei auf eine nachfolgende Werbesendung geschlossen werden könnte. Wird jedoch auf den Gesamteindruck abgestellt, der durch die Ankündigung eines "Spots" seitens der Moderatoren, den anschließenden gut hörbaren akustischen Werbetrenner und die folgende "Signation" entstand, so war nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes für einen durchschnittlich informierten und aufmerksamen Hörer die Einleitung eines Werbeblocks eindeutig zu erkennen.

Die Besonderheit des gegenständlichen Falles lag allerdings darin, dass "Der L Radio Mix" selbst - wie erwähnt - der Struktur von Veranstaltungshinweisen folgte, wodurch die Gefahr bestand, dass der Hörer entgegen seiner Erwartung Zweifel am Vorliegen einer Werbesendung haben konnte. Dem hält die belangte Behörde allerdings zu Recht entgegen, dass die Veranstaltungstipps werblich (und nicht redaktionell) gestaltet waren und die Leistungen der einzelnen beworbenen Unternehmen hervorgehoben hätten. Als Beispiel sei etwa die Bewerbung der Wahl zum "G-Gesicht 2009" angeführt, bei der zunächst nur über Ort und Zeit der stattfindenden Veranstaltung informiert wurde, im Anschluss daran aber deren Zweck (Suche nach dem Werbegesicht für diese Wirtschaftsmarke) und damit die werbliche Absicht deutlich hervorgehoben und mit einer - ebenso als Werbung erkennbaren - Erläuterung für das Unterstützungsmotiv der V Bank abgeschlossen wurde.

Es ist hinzuzufügen, dass diese Beurteilung zwar für den Großteil der gesendeten Beiträge, nicht aber für alle zutrifft. So wurde etwa im Zusammenhang mit dem beworbenen "Band-Contest" nur auf den Ort und die Zeit der Veranstaltung hingewiesen. Dadurch wurde der Gesamteindruck des Werbeblocks aber noch nicht einer solchen Art und Weise verändert, dass von der Eignung zur Irreführung über den Werbezweck des Sendungsteiles insgesamt ausgegangen werden könnte.

Ausgehend davon kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie in den kritisierten Sendungsteilen weder einen Verstoß gegen das Verbot der Schleichwerbung noch eine Verletzung des Trennungsgebotes erblickte.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 30. September 2010