VwGH 2008/12/0212

VwGH2008/12/021214.10.2009

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des E H in Z, vertreten durch Dr. Thomas Trixner, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Kremser Landstraße 21, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 7. Oktober 2008, Zl. PRB/PEV-516955/07-A10, betreffend Versagung der Versetzung in den Ruhestand nach § 14 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Normen

BDG 1979 §14 Abs1 idF 1995/820;
BDG 1979 §14 Abs3;
VwGG §42 Abs2 Z1;
BDG 1979 §14 Abs1 idF 1995/820;
BDG 1979 §14 Abs3;
VwGG §42 Abs2 Z1;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahre 1959 geborene Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen (Aktiv-)Dienstverhältnis zum Bund und ist gemäß § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes der Österreichischen Post Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen, wo er in seinem Heimatort Z als Landzusteller verwendet wird.

Im Februar 2005 unterzog sich der Beschwerdeführer im Landesklinikum Waldviertel in Horn wegen des Verdachtes einer medialen Meniskuslaesion einer Arthroskopie links, einer medialen Hinterhorn-Teilresektion und einer Knorpelglättung. In der Zeit vom 16. Februar bis 9. März 2006 absolvierte er im Rehabilitations- und Kurzentrum "Austria" in Bad Schallerbach einen dreiwöchigen Kuraufenthalt. Der dort am 17. März 2006 erstellte "Arztbrief" hält als Entlassungsdiagnosen "Gonarthrose beids., Incipiente Coxarthrose links, Cervicalsyndrom" fest. Unter näher genannten therapeutischen Maßnahmen habe eine Linderung des Beschwerdebildes sowohl im Bereich beider Kniegelenke als auch im Bereich der linken Hüfte erzielt werden können. Insgesamt habe der Beschwerdeführer in "zufriedenstellendem Allgemeinzustand" wieder nach Hause entlassen werden können.

Da der Beschwerdeführer ab 31. März 2006 wiederum wegen Krankheit ("Knieschmerzen") vom Dienst abwesend war, ersuchte das Regionalzentrum Wien (die Dienstbehörde erster Instanz) mit Erledigung vom 4. April 2006 Dr. S, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, um Erstellung eines Gutachtens, ob bzw. ab wann der Beschwerdeführer für die geistigen und körperlichen Erfordernisse als Landzusteller medizinisch voll geeignet sei.

Dieser Sachverständige gelangte in seinem Gutachten (in engerem Sinn) vom 19. April 2006 in Beantwortung der ihm gestellten Fragen zu folgender "Beurteilung":

"1) Welche Gesundheitsstörungen liegen vor?

2) Welche Beschwerden bzw. Beeinträchtigungen sind

damit verbunden (Schmerzen, Schlafstörungen, verminderte

Konzentrationsfähigkeit und Ausdauer)?

Schmerzen.

3) In welchem zeitlichen Ausmaß treten diese

Beschwerden auf (dauernd, fallweise, in welchen ungefähren Abständen, in welcher ungefährer Dauer, nach Überanstrengung bzw. Belastungen)?

Belastungsabhängig.

4) In welchem graduellen Ausmaß treten die Beschwerden

auf (schwach, mittelstark, stark)?

Schwach bis mittelstark.

5) Inwieweit sind dadurch die körperliche und geistige

Mobilität eingeschränkt?

Die körperliche Mobilität ist dadurch leicht bis mittelgradig

eingeschränkt, die geistige Mobilität ist nicht eingeschränkt.

6) Steht der Beamte/die Beamtin in ausreichender (fach-

)ärztlicher Behandlung bzw. Betreuung?

Ja.

7) Ist der Beamte/die Beamtin derzeit arbeitsfähig

bzw. wann ist mit der Wiederherstellung seiner/ihrer Arbeitsfähigkeit zu rechnen?

Der Beamte ist im Sinne des vorliegenden Anforderungsprofiles derzeit nicht arbeitsfähig bzw. ist mit einer Wiederherstellung entsprechend dem aktuellen Anforderungsprofil auch nicht mehr zu rechnen.

8) Sind in diesem Fall im Zusammenhang mit der von Ihnen erhobenen gesundheitlichen Verfassung weiterhin häufige bzw. längerandauernde berechtigte Krankenstände zu erwarten?

Im Falle der Erfüllung des vorliegenden Anforderungsprofiles -

ja.

9) Ist ein derzeit bestehender Leidenszustand, der den/die Beamten/Beamtin arbeitsunfähig macht, als voraussichtlich dauernd anzusehen?

Ja.

10) Könnte der/die Beamte/Beamtin - sofern er/sie nicht mehr dazu in der Lage wäre, die bisher ausgeübte berufliche Arbeit fortsetzen - andere Erwerbstätigkeiten, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt angeboten werden, kontinuierlich verrichten, ohne dass dadurch eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu befürchten wäre?

Ja.

11) Was wäre bei einer möglichen Berufsausübung jedenfalls zu unterlassen?

12) Welche tägliche Arbeitszeit wird für möglich

gehalten?

Vollarbeitszeit unter Berücksichtigung von Punkt 11.

13) Sind dabei zusätzlich Erholungspausen erforderlich?

Nein - unter Berücksichtigung von Punkt 11.

14) Müsste ein Arbeitgeber infolge

Mindereinsatzfähigkeit große Nachsicht üben?

Nein - unter Berücksichtigung von Punkt 11."

In den vorgelegten Verwaltungsakten findet sich ein offenbar vom Beschwerdeführer unterfertigtes "Ansuchen um Versetzung in den Ruhestand": Da er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sei, seinen Dienst zu versehen, ersuche er um Versetzung in den Ruhestand nach § 14 BDG 1979. Das Datum dieses Schreibens ist handschriftlich mit 29. Mai 2006 ergänzt.

Das von Dr. L, Fachärztin für Orthopädie, verfasste "Ärztliche Gesamtgutachten" der Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle Niederösterreich, vom 26. Juni 2006 gelangte zu folgender Diagnose und abschließender ärztlichen Beurteilung (Hervorhebungen - auch im Folgenden - im Original):

"9. Zusammengefasste Diagnosen in deutscher Sprache:

a) Hauptursache der Minderung der Erwerbsfähigkeit:

ICD-10: M 17.9ICD-10:

beginnender Knorpelschaden linkes Knie sowie Zustand nach Kniegelenksspiegelung zur Meniskusglättung am 16.2.2005, deutliche O-Beinfehlstellung

b) weitere Leiden:

 

Fußfehlstellung beidseits und Hallux rigidus rechts

10. Ärztliche Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit mit zusätzlicher Stellungnahme im Falle einer vorliegenden Leidenspotenzierung:

Sowohl klinisch als auch radiologisch findet sich bei der heutigen Begutachtung das rechte Kniegelenk altersentsprechend, links werden Schmerzen im medialen Compartement angegeben. Im präoperativ durchgeführten MRT des linken Kniegelenkes wird eine umschriebene Knorpelläsion im Bereich des medialen Femurcondyls angegeben und ein geringfügiges Ödem am medialen Tibiarand, sonst wird der Gelenksknorpel in allen Abschnitten als normal breit und regulär beschrieben. Präoperativ natürlich die Meniskusläsion festgehalten. Der übrige Stütz- und Bewegungsapparat von weitgehend altersentsprechendem Aufbrauch und Funktion.

Gesamtgesehen sind dem PW durchaus überwiegend mittelschwere Tätigkeiten, welche nicht ständig im Stehen und Gehen, sowie ständig in knieender und hockender Zwangshaltung durchgeführt werden müssen zumutbar.

11. Ist der Pensionswerber / Bezieher mit der Behinderungin das 1. Dienstverhältnis eingetreten?

Nein

12. Ist die angestrebte / laufende Pension Folge eines Unfalles?(Unverbindliche Angaben des Pensionswerbers/Beziehers)

Nein

13. Ist durch Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation eine kalkülsändernde Besserung möglich?

Nein

Sind Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge erforderlich?Welche ? regelm. Knorpelaufbaukuren

Ja

14. Prognose:Ist eine Besserung des Gesundheitszustandes möglich?

Nein

15. Anpassung und Gewöhnung:Ist eine Anpassung und Gewöhnung an den bleibenden Leidenszustand in einem solchen Ausmaß eingetreten, dasssich das Restleistungskalkül verbessert hat?

Trifft nicht zu

16. Bei Nachuntersuchung:

trifft nicht zu

17. Gesamtleistungskalkül:

Folgende Anforderungen sind zumutbar (ohne Berücksichtigung

von Alter und Beruf/Tätigkeit): vollschichtig

Arbeitshaltung

ständig

überwiegend

fallweise

 

körperliche Belastbarkeit

ständig

überwiegend

fallweise

Sitzen

x

¨

¨

 

leicht

x

¨

¨

Stehen

x

x

¨

 

mittel

x

¨

¨

Gehen

x

x

¨

 

schwer

x

¨

¨

 

ständig

überwiegend

fallweise

  

ständig

überwiegend

fallweise

in geschlossenen Räumen

x

¨

¨

 

Lenken eines KFZ (berufsbedingt)

x

x

¨

im Freien

x

¨

¨

 

höhenexponiert

x

x

¨

unter starker Lärmeinwirkung

x

¨

¨

 

allgemein exponiert (z.B. offenlaufende Maschine)

x

¨

¨

Hebe- u. Trage- leistungen

über-wiegend

fallweise

 

Zwangs-haltungen

über-wiegend

fallweise

 

Exposition von

über-wiegend

fallweise

    

überkopf

x

¨

    

leicht*

x

¨

 

vorgebeugt

x

¨

 

Kälte

x

¨

mittelschwer**

x

¨

 

gebückt

x

¨

 

Nässe

x

¨

schwer***

x

¨

 

kniend

x

x

 

Hitze

x

¨

    

hockend

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¨

 

Staub

x

¨

    

andere

x

¨

    

 

rechts

links

 

x

bildschirmunterstützter Arbeitsplatz

 

überwiegend

fallweise

überwiegend

fallweise

 

x

reine Bildschirmarbeit

Feinarbeiten

x

¨

x

¨

   

Grobarbeiten

x

¨

x

¨

 

x

Nachtarbeit

Fingerfertigkeit

x

¨

x

¨

 

x

Schichtarbeit

Gebrauchhand

x

¨

¨

x

 

x

Kundenkontakt

 

Arbeitstempo

  

psychische Belastbarkeit

  

geistiges Leistungsvermögen

¨

geringer Zeitdruck

 

¨

gering

 

¨

sehr einfach

¨

durchschnittlicher Zeitdruck

 

¨

durchschnittlich

 

¨

einfach

¨

fallweise besonderer Zeitdruck

 

¨

überdurchschnittlich

 

¨

mäßig schwierig

x

besond.Zeitdr.(bedingt steuerbar)

 

¨

außergewöhnlich

 

¨

schwierig

¨

dauernder besonderer Zeitdruck

    

¨

sehr schwierig

a) weitere Beurteilung:

 

Anmarschweg von mindestens 500 m ohne Pause möglich

Ja

übliche Arbeitspausen ausreichend

Ja

b) allfällige zusätzliche Einschränkungen:"

 

Das weitere "Ärztliche Gesamtgutachten" des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. T vom 9. Oktober 2006 gelangte zu folgender Diagnose und ärztlichen Beurteilung:

"9. Zusammengefasste Diagnosen in deutscher Sprache:

a) Hauptursache der Minderung der Erwerbsfähigkeit:

ICD-10: M 17.9ICD-10:

Kniegelenksbeschwerden links mehr als rechts

 

keine neurologische od. psychiatrische Erkrankung

 

b) weitere Leiden:

 

10. Ärztliche Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit mit zusätzlicher Stellungnahme im Falle einer vorliegenden Leidenspotenzierung:

Im neurologischen Status findet sich keine Hinweis auf ein fokales Defizit, Kraft und Reflexverhalten sind unauffällig, Pyramidenbahnzeichen negativ.

Kniegelenksbeschwerden links mehr als rechts bei O-Beinen werden angegeben - siehe OGG

In der psychiatrischen Exploration findet sich ein altersentsprechend unauffälliges Zustandsbild, dass sich der PW Gedanken über seine berufliche Zukunft macht ist eine normale Reaktion.

Bezogen auf das Leistungskalkül sind dem PW rein neurologisch/psychiatrisch alle Tätigkeiten unter besonderem Zeitdruck zumutbar, die psychische Belastbarkeit ist überdurchschnittlich, das geistige Leistungsvermögen mäßig schwierig.

11. Ist der Pensionswerber / Bezieher mit der Behinderungin das 1. Dienstverhältnis eingetreten?

Nein

12. Ist die angestrebte / laufende Pension Folge eines Unfalles?(Unverbindliche Angaben des Pensionswerbers/Beziehers)

Nein

13. Ist durch Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation eine kalkülsändernde Besserung möglich?

Nein

Sind Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge erforderlich?

Nein

14. Prognose:Ist eine Besserung des Gesundheitszustandes möglich?

Nein

15. Anpassung und Gewöhnung:Ist eine Anpassung und Gewöhnung an den bleibenden Leidenszustand in einem solchen Ausmaß eingetreten, dasssich das Restleistungskalkül verbessert hat?

Trifft nicht zu

16. Bei Nachuntersuchung:

trifft nicht zu

17. Gesamtleistungskalkül:

Folgende Anforderungen sind zumutbar (ohne Berücksichtigung

von Alter und Beruf/Tätigkeit): vollschichtig

Arbeitshaltung

ständig

überwiegend

fallweise

 

körperliche Belastbarkeit

ständig

überwiegend

fallweise

Sitzen

x

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leicht

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Stehen

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ständig

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ständig

überwiegend

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in geschlossenen Räumen

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Lenken eines KFZ (berufsbedingt)

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im Freien

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höhenexponiert

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unter starker Lärmeinwirkung

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allgemein exponiert (z.B. offenlaufende Maschine)

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Hebe- u. Trage- leistungen

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Zwangs-haltungen

über-wiegend

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Exposition von

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bildschirmunterstützter Arbeitsplatz

 

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reine Bildschirmarbeit

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Grobarbeiten

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Schichtarbeit

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geistiges Leistungsvermögen

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geringer Zeitdruck

 

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durchschnittlicher Zeitdruck

 

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fallweise besonderer Zeitdruck

 

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mäßig schwierig

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besond.Zeitdr.(bedingt steuerbar)

 

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dauernder besonderer Zeitdruck

    

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sehr schwierig

a) weitere Beurteilung:

 

Anmarschweg von mindestens 500 m ohne Pause möglich

Ja

übliche Arbeitspausen ausreichend

Ja

b) allfällige zusätzliche Einschränkungen:"

 

Im Zuge des ihm zu diesen Gutachten eingeräumten Gehörs beantragte der - rechtsfreundlich vertretene - Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 15. November 2006, Dr. S ergänzend zu dessen Gutachten vom 19. April 2006 zu befragen. Abschließend wiederholte der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand.

In seiner Note vom 21. Dezember 2006 nahm Dr. S in Ergänzung zu seinem Gutachten vom 19. April d.J. zur Frage der Dienstbehörde, ob die weitere Ausübung einer überwiegend gehenden und stehenden Arbeitshaltung zur Folge habe, dass sich das Krankheitsbild des Beschwerdeführers verschlechtere, wie folgt Stellung:

"Aufgrund des im Erstgutachten beschriebenen Zustandes des linken Kniegelenkes mit arthroskopisch und MR-tomographisch nachgewiesener Knorpelschädigung im Bereich des inneren Gelenksflächenanteiles, wenngleich dieser auch nicht vollständig in der Belastungszone liegt, in Verbindung mit der deutlichen O-Bein-Fehlstellung, welche eine erhöhte Belastung des inneren Gelenksanteiles mit sich bringt, ist anzunehmen, dass stehende und gehende Arbeitshaltung sich prognostisch auf die weitere Entwicklung des linken Kniegelenkes ungünstiger auswirken wird, als überwiegende sitzende Arbeitshaltung. In diesem Sinne sind auch die von mir vorgeschlagenen Einschränkungen im Erstgutachten zu verstehen."

Dr. L nahm in ihrer Note vom 13. Februar 2007 zu der schon Dr. S gestellten, eingangs zitierten Frage wie folgt Stellung:

"Gemäß meinem Gutachten v. 26.6.2006 sind bei bekanntem beginnenden Knorpelschaden im Bereich des medialen Femurcondyls und einem geringfügigem Ödem am medialen Tibiarand ständig stehende und gehende Tätigkeiten auszuschließen, überwiegend jedoch durchaus möglich.

Auch ohne bereits bestehenden Knorpelschaden besteht bei dtl. Varusfehlstellung, wie sie auch bei dem PW vorliegt, und nicht mit Einlagen korrigierter Fußfehlstellung prinzipiell eine höhere Belastung bei ständig stehender und gehender Arbeitshaltung im Gegensatz zu überwiegender sitzender Arbeitshaltung.

Somit ist gemäß der Stellungnahme v. Dr. S anzunehmen, dass stehende und gehende Arbeitshaltung sich prognostisch ungünstiger auswirken wird als überwiegend sitzende Arbeitshaltung, dies jedoch eine weitere Verschlechterung des Knorpelschadens nicht zwingend impliziert.

Mein Leistungskalkül v. 6/2006 bleibt somit aufrecht."

Dazu nahm der Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 19. März 2007 Stellung.

Mit Bescheid vom 26. April 2007 wies die Dienstbehörde erster Instanz den Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 3 BDG 1979 ab. Begründend führte diese Behörde im Wesentlichen aus, nach dem Gesamtrestleistungskalkül laut der Stellungnahme des chefärztlichen Gutachtens seien vollschichtig körperlich leichte, mittelschwere und schwere Tätigkeiten ständig ohne Einschränkung hinsichtlich der Arbeitshaltung (sitzen, stehen, gehen) mit überwiegend leichten, mittelschweren und schweren Hebe- und Trageleistungen zumutbar. Es gebe keine Einschränkungen hinsichtlich Feinarbeit, Grobarbeit und Fingerfertigkeit. Auch Schichtarbeit, Kundenkontakt, Bildschirmarbeit sowie ein bildschirmunterstützter Arbeitsplatz seien möglich. Überwiegende Exposition von Kälte, Nässe, Hitze und Staub sowie ständig berufsbedingtes Lenken eines Kraftfahrzeuges und ständig höhenexponiert und allgemein exponiertes Arbeiten in geschlossenen Räumen und im Freien unter starker Lärmeinwirkung seien zumutbar. Vom geistigen Leistungsvermögen seien schwierige (verantwortungsvolle) Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher psychischer Belastung unter besonderem Zeitdruck (bedingt steuerbar) ausübbar. Weiters seien Tätigkeiten überkopf, vorgebeugt, gebückt, kniend und hockend überwiegend zumutbar. In der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der Pensionsversicherungsanstalt vom 13. Oktober 2006 sowie der ergänzenden Stellungnahme vom 13. Februar 2007 werde festgehalten, dass der Beschwerdeführer alle Tätigkeiten im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes aus medizinischer Sicht noch ausüben könne. Das Leistungskalkül entspreche in allen Punkten ohne Einschränkung dem Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes. Auf Grund der vorliegenden medizinischen Befunde sei seine Dienstfähigkeit weiterhin gegeben. Mit Schreiben vom 2. März 2007 habe die Dienstbehörde erster Instanz das Ermittlungsergebnis dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. Dieser habe von der ihm gebotenen Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen, zwar Gebrauch gemacht, jedoch weder aussagekräftige Befunde bzw. Gutachten beigelegt noch die Vorlage weiterer Befunde angekündigt. Die ärztlichen Ausführungen seien schlüssig und nachvollziehbar. Nach dem vorliegenden Beweisergebnis sei der Beschwerdeführer nicht dauernd dienstunfähig und somit seien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ruhestandsversetzung nicht gegeben.

Mit einer weiteren Erledigung vom 26. April 2007 forderte die Dienstbehörde erster Instanz den Beschwerdeführer auf, sich am 9. Mai d.J. um 6.00 Uhr in der Zustellbasis Z zum Dienstantritt einzufinden.

Gegen den Bescheid vom 26. April d.J. erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er unter Zitierung aus dem Gutachten Dris. S und der Stellungnahme Dris. L vom 13. Februar 2007 folgerte, auf Grund dieser Erkenntnisse hätte die Behörde richtigerweise feststellen müssen, dass er nicht mehr in der Lage sei, das Anforderungsprofil seines Arbeitsplatzes zu erfüllen. Die Tätigkeit eines Postzustellers bestehe praktisch ausschließlich aus jener, die der Beschwerdeführer nach Tunlichkeit künftig vermeiden sollte. Die Feststellung der Behörde über die dem Beschwerdeführer zumutbaren Arbeiten sei durch nichts gedeckt. Dr. S habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass sich eine stehende und gehende Arbeitshaltung auf die Entwicklung des linken Kniegelenks ungünstig auswirken werde. Wenn ein Sachverständiger schon eine derart klare Formulierung verwende, sei es unverständlich, wie sich die Behörde über diese fachärztliche Sicht hinwegsetzen könne, noch dazu, wo es sich gerade bei diesem Sachverständigen um den spezialisierteren und somit mit der Materie sicher öfter betrauten handle. Der Beschwerdeführer befinde sich nun schon seit fast einem Jahr im "Krankenstand". Die Dienstbehörde habe dem Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens keinen mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz zugewiesen bzw. überhaupt keine Erhebungen zu diesem Thema gepflogen. Mangels Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes sei er auch nicht in der Lage, zur Frage, ob dieser ihm billigerweise zugemutet werden könne, Stellung zu nehmen.

Ein vom Beschwerdeführer vorgelegter "fachärztlicher Befund" des Facharztes für Unfallchirurgie, Dr. N, vom 1. Juni 2007 lautet auszugsweise:

"Vorgeschichte:

Der Pat. klagt seit ca. 10 Jahren über dauerhabende Schmerzen im Bereich der Hals- und Lendenwirbel, sowie Schmerzen beider Kniegelenke, li. deutlich mehr als re.

Aus diesem Grund zahlreiche Mal ärztliche Behandlungen beim Hausarzt, sowie bei Fachärzten. Zusätzlich bis jetzt 3 Mal Kuraufenthalte, 2 x in Bad Hall, 1 x Bad Schallerbach.

Im Jahr 2005 wurde eine Arthroskopie auf der Unfallabteilung, Landeskrankenhaus Horn am li. Kniegelenk durchgeführt, wobei eine bds. Gonarthrose, Chondromalazie med. Grad IV und lat. Grad III festgestellt wurde. Aus diesem Grund wurde keine valgisierte Tibiakopfumstellungsosteomie durchgeführt und bei Zunahme der Beschwerden eine Knieprothese empfohlen.

Zwischen diesem Zeitraum knorpelaufbauende Injektionen mit Artzal und physikalische Therapien. Verordnung von einer Knieorthese li., welche er bei seiner beruflichen Tätigkeit bei Belastung tragen musste.

Seit zwei Jahren auch Schmerzen im Bereich des re. Ellbogens im Bereich des Condylus radii. Aus diesem Grund wurde auch Infiltrationen, sowie Physikotherapien durchgeführt. Damit kurzzeitige Besserung der Beschwerden, dann wiederholte Schmerzen.

...

Beide Kniegelenke:

Von außen deutlich ausgeprägte Genu varum, bes. im Bereich des li. Kniegelenkes. Das li. Kniegelenk ist angeschwollen. Es zeigt sich geringer KGL-Erguß. Das li. Kniegelenk ist etwas wärmer gegenüber der re. Seite.

Starke retropatellare Schmerzen an beiden Kniegelenken angegeben, li. deutlich mehr als re. mit Krepitation im Bereich des femoropat. Gelenkraumes. Pos. Zohlen- und Freundzeichen. Druckempfindlichkeit auch im Verlauf der Patellasehne. Druckempfindlichkeit der med. Seite bd. Kniegelenke, bes. am li. Kniegelenk.

Klinisch kein Hinweis auf eine laterale oder mediale

Meniskusverletzung.

...

Tiefe Kniebeugen aufgrund der Beschwerden nicht durchführbar.

Gang leicht hinkend, linksseitig. Fersenballengang, sowie

Zehenballengang durchführbar.

...

Stationärer Aufenthalt Waldviertelklinikum Horn vom 14.3.2005:

Entlassungsbefund vom 18.2.2005 - EDG:

...

Stationärer Aufenthalt vom 15.2.2005 bis 18.2.2005. Zusammenfestgestellte Diagnosen:

1.Billat. Gonarthrose li. Kniegelenk 2.Retropatellararthrose li. Kniegelenk (nach MR und bei der Arthroskopie festgestellt)

3.Med. Meniskuslaesion am re. Kniegelenk mit Knorpelschaden

(Genu varum 4.Varusgonarthrose)

5.Cervicalarthrose mit Cervicobrachialissyndrom

6.Rezidiverter Lumbago

7.Epicondylitis radii cubiti dext. rez."

Mit Erledigung vom 29. Juni 2007 ersuchte die belangte Behörde die Pensionsversicherungsanstalt um eine Nachuntersuchung des Beschwerdeführers zur Frage der derzeitigen Leistungsfähigkeit unter Zugrundelegung aller medizinischen Unterlagen und um Stellungnahme, ob und in welchen Punkten das Gesamtrestleistungskalkül unter Zugrundelegung der neu vorgelegten Gutachtensausführung eine Abänderung erfahre bzw. welche Auswirkungen auf das Gesamtrestleistungskalkül zu erwarten wären. Unter den übermittelten Unterlagen befand sich offenbar auch das Anforderungsprofil betreffend den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers "Landzustelldienst - Code 0801", das auszugsweise lautet:

"Beschäftigung:

0801 Landzustelldienst (PT8/B) (Stand Jänner 2006)

Beschreibung des Arbeitsplatzes und der für die ordnungsgemäße Verrichtung des Dienstes auf diesem Arbeitsplatz notwendigen geistigen und körperlichen Erfordernisse (Zutreffendes mit Farbe unterlegen bzw. ankreuzen):

körperliche Beanspruchung: ... mittel ...

Arbeitshaltung

Ständig

überwiegend

fallweise

nicht

Sitzen

  

x

 

Stehen

  

x

 

Gehen

  

x

 

intellektuelle Ansprüche/geistiges Leistungsvermögen:

 

... verantwortungsvoll ...

Auffassungsgabe: ... durchschnittliche ...

Konzentrationsfähigkeit: sehr gute ...

Hebe- und Trageleistung

ständig

überwiegend

fallweise

nicht

leicht *)

 

x

  

mittelschwer **)

 

x

  

schwer ***)

  

x

 

*) LEICHTE ARBEIT, d.h. Anheben von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 10 kg und/oder Tragen von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 5 kg.

**) MITTELSCHWERE ARBEIT, d.h. Anheben von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 25 kg und/oder das Tragen von Gegenständen mit einem Maximalgewicht von 15 kg.

***) SCHWERE ARBEIT, d.h. das Anheben von Gegenständen über 25 kg und/oder das Tragen von Gegenständen über 15 kg.

Arbeitsauslastung/Arbeitsrhythmus/Zeitdruck:

 

... unter durchschnittlichem Zeitdruck ...

Die Tätigkeit wird ausgeübt

 

hauptsächlich ... im Freien

 

... zum Teil ... in geschlossenen Räumen

 

nähere Angaben (z.B. Büro, Baustelle)

Erschwernisse:

... Nässe-/Kälteexposition/sonstige Erschwernisse:oftmaliges Ein-/Aussteigen Kfz

   

Diensteinteilung: ... nur Tagdienst

Dienstabschnitte:

... zum Teil/über 9 Stunden

 

(einschl. Pausen, Mittagspause - soweit über 1 Std.-abgerechnet) ergänzende Angaben:

Bedienung von Maschinen: ...

Lenken von Fahrzeugen: häufig ... PKW ...

Computerarbeit: ... keine

Erforderliche Arm- und Handbeweglichkeit: in besonderem *) ... Ausmaß

 

*) bei welcher Tätigkeit? Verteiltätigkeit

Anforderungen an die Feinmotorik der Finger: in besonderem *) ... Ausmaß

 

*) bei welcher Tätigkeit? Verteiltätigkeit

Bücken, Strecken: häufig ...

Treppensteigen: ... gelegentlich ...

Besteigen von Leitern/Masten: ... nicht erforderlich

erforderliche Sehleistung: sehr gute*) ... bei welcher Tätigkeit?

 

Anschriften lesen

erforderliche Gehörleistung: ... normale*) bei

welcher Tätigkeit?

erforderliche Sprechkontakte: häufig ...

soziale Anforderungen: viel ... Kundenverkehr

 

Tätigkeit in Arbeitsgruppe/weitgehend isolierte Tätigkeit"

Die Pensionsversicherungsanstalt veranlasste eine Untersuchung der Kniegelenke des Beschwerdeführers durch Magnetresonanztomographie. Dr. M, Facharzt für Radiologie, gelangte in seinem Befund vom 15. Oktober 2007 zu folgendem Ergebnis:

"Kompletter Riss des Hinterhorns des medialen Meniskus.

Diskretes ossäres Ödem im Bereich der medialen Tibiagelenkskante (Hinweis auf symptomatischen Meniskusriss).

Kleiner Knorpeldefekt in der druckaufnehmenden Zone des medialen Femurcondyls.

Kleine Bakerzyste."

Dr. F, Facharzt für Orthopädie, gelangte im "Ärztlichen Gesamtgutachten" der Pensionsversicherungsanstalt vom 14. November 2007 zu folgenden Diagnose und abschließenden ärztlichen Beurteilung:

"9. Zusammengefasste Diagnosen in deutscher Sprache:

a) Hauptursache der Minderung der Erwerbsfähigkeit:

ICD-10: M 17.9ICD-10:

Kniegelenksbeschwerden beidseits- heute Schmerzen im Berich des linken Kniegelenkes medialseitig, altersentsprechend beweglich, bandfest sowie O-Beinstellung bds. - im neuen Knie-MRT 15.10.2007 zeigen sich rechts ein kompletter medialer Meniskushinterhornriss sowie kleiner Knorpeldefekt medialseitig sowie links Knorpeldefekte medialseitig und im Bereich der Kniescheibe

b) weitere Leiden:

 

anamnestisch Zustand nach gut therapiertem Ellbogengelenksschmerz rechts - heute altersentsprechend beweglich und beschwerdefrei

Schmerzangabe im rechten Schultergelek sowie im Bereich der Nackenmuskulatur rechts - Schultergelenk altersentsprechend beweglich

Übergewicht mit statischer Überlastung des Stütz- und Bewegungsapparates.

Fußfehlstellung bds.

10. Ärztliche Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit mit zusätzlicher Stellungnahme im Falle einer vorliegenden Leidenspotenzierung:

Bei der heutigen orthopädischen Untersuchung finden sich Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke - heute Schmerzen im Bereich des linken Kniegelenkes medialseitig, altersentsprechend beweglich, bandfest sowie O-Beinstellung bds. - im neuen Knie-MRT 15.10.2007 zeigen sich rechts ein kompletter medialer Meniskushinterhornriss sowie kleiner Knorpeldefekt medialseitig sowie links Knorpeldefekte medialseitig und im Bereich der Kniescheibe. Der Meniskusriss rechtes Kniegelenk kann arthroskopisch in normaler Krankenstandsdauer behandelt werden. Fußfehlstellung bds.

Übergewicht mit statischer Überlastung des Stütz- und Bewegungsapparates.

Der übrige Stütz- und Bewegungsapparat von weitgehend altersentsprechendem Aufbrauch und Funktion.

Wie im neurolog./psych VGA 9.10.2006 Dr. T sind Tätigkeiten unter besonderem Zeitdruck zumutbar, die psychische Belastbarkeit ist überdurchschnittlich, das geistige Leistungsvermögen ist mäßig schwierig.

D. PW ist für leichte, mittelschwere und eingeschränkt schwere Tätigkeiten entsprechend dem Leistungskalkül geeignet.

11. Ist der Pensionswerber / Bezieher mit der Behinderungin das 1. Dienstverhältnis eingetreten?

Nein

12. Ist die angestrebte / laufende Pension Folge eines Unfalles?(Unverbindliche Angaben des Pensionswerbers/Beziehers)

Nein

13. Ist durch Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation eine kalkülsändernde Besserung möglich?

Nein

Sind Maßnahmen der Gesundheitsvorsorge erforderlich?

Nein

14. Prognose:Ist eine Besserung des Gesundheitszustandes möglich?In welchem Zeitraum ? In Monaten.

Ja

Begründung: Muskelkräftigungsübungen, Arthroskopie rechts bei Meniskusläsion, Bewegungsübungen, physikalische Therapie, Gymnastik, Gewichtsreduktion; event. STB-HV

15. Anpassung und Gewöhnung:Ist eine Anpassung und Gewöhnung an den bleibenden Leidenszustand in einem solchen Ausmaß eingetreten, dasssich das Restleistungskalkül verbessert hat?

Trifft nicht zu

16. Bei Nachuntersuchung:

trifft nicht zu

17. Gesamtleistungskalkül:

Folgende Anforderungen sind zumutbar (ohne Berücksichtigung

von Alter und Beruf/Tätigkeit): vollschichtig

Arbeitshaltung

ständig

überwiegend

fallweise

 

körperliche Belastbarkeit

ständig

überwiegend

fallweise

Sitzen

x

¨

¨

 

leicht

x

¨

¨

Stehen

¨

x

¨

 

mittel

x

¨

¨

Gehen

¨

x

¨

 

schwer

¨

x

¨

 

ständig

überwiegend

fallweise

  

ständig

überwiegend

fallweise

in geschlossenen Räumen

x

¨

¨

 

Lenken eines KFZ (berufsbedingt)

¨

x

¨

im Freien

x

¨

¨

 

höhenexponiert

¨

x

¨

unter starker Lärmeinwirkung

x

¨

¨

 

allgemein exponiert (z.B. offenlaufende Maschine)

x

¨

¨

Hebe- u. Trage- leistungen

über-wiegend

fallweise

 

Zwangs-haltungen

über-wiegend

fallweise

 

Exposition von

über-wiegend

fallweise

    

überkopf

x

¨

    

leicht*

x

¨

 

vorgebeugt

x

¨

 

Kälte

x

¨

mittelschwer**

x

¨

 

gebückt

x

¨

 

Nässe

x

¨

schwer***

x

x

 

kniend

x

x

 

Hitze

x

¨

    

hockend

x

x

 

Staub

x

¨

    

andere

¨

¨

    

 

rechts

links

 

x

bildschirmunterstützter Arbeitsplatz

 

überwiegend

fallweise

überwiegend

fallweise

 

x

reine Bildschirmarbeit

Feinarbeiten

x

¨

x

¨

   

Grobarbeiten

x

¨

x

¨

 

x

Nachtarbeit

Fingerfertigkeit

x

¨

x

¨

 

x

Schichtarbeit

Gebrauchhand

x

¨

¨

x

 

x

Kundenkontakt

 

Arbeitstempo

  

psychische Belastbarkeit

  

geistiges Leistungsvermögen

¨

geringer Zeitdruck

 

¨

gering

 

¨

sehr einfach

¨

durchschnittlicher Zeitdruck

 

¨

durchschnittlich

 

¨

einfach

¨

fallweise besonderer Zeitdruck

 

x

überdurchschnittlich

 

¨

mäßig schwierig

x

besond.Zeitdr.(bedingt steuerbar)

 

¨

außergewöhnlich

 

x

schwierig

¨

dauernder besonderer Zeitdruck

    

¨

sehr schwierig

a) weitere Beurteilung:

 

Anmarschweg von mindestens 500 m ohne Pause möglich

Ja

übliche Arbeitspausen ausreichend

Ja

b) allfällige zusätzliche Einschränkungen:"

 

Mit Erledigung vom 6. Dezember 2007 räumte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zum Ergebnis der letzten Begutachtung Gehör ein. Weiters übermittelte sie ihm das Anforderungsprofil des zuletzt von ihm inne gehabten Arbeitsplatzes.

Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 Stellung, in dem er im Wesentlichen bemängelte, die neuen Gutachten stünden "in krassem Widerspruch" zu den Vorgutachten.

Mit einer weiteren Erledigung vom 13. Februar 2008 ersuchte die belangte Behörde Dr. Z, Facharzt für Orthopädie, dem Beschwerdeführer einer aktuellen Untersuchung zuzuführen und ein Gutachten zu erstellen, aus dem hervorgehe, ob dieser auf Grund seiner Gesundheitsstörungen noch Tätigkeiten mit den Anforderungen im Landzustelldienst zugemutet werden könnten. Bei einer konkreten Überprüfung der Anforderungen auf dem Arbeitsplatz des Beschwerdeführers sei festgestellt worden, dass die eigentliche Zustelltätigkeit mit Entleeren der Briefkästen und Annahme von Postsendungen ca. 5 bis 5,5 Stunden täglich betrage, wobei der Beschwerdeführer 365 Abgabestellen zu betreuen habe und nahezu bei jeder dritten Abgabestelle aus dem Auto aussteigen müsse. Der Rest der täglichen Arbeitszeit von ca. 3 Stunden werde für Vorbereitungsarbeiten (Vorsortieren, Abrechnung, Fahrzeugpflege, Be- und Entladen des PKW) verwendet und sei nahezu ausschließlich im Stehen auszuüben.

Dr. Z führte in seinem orthopädisch fachärztlichen Befund und Gutachten vom 28. April 2008 unter anderem aus:

"Der (Die) Untersuchte klagt derzeit über folgende Beschwerden:

'Ich bin seit 31.3.06 im Krankenstand.

Ich habe Schmerzen in beiden Knien, besonders beim Stufensteigen hinunter. Ich schlafe schlecht, weil ich immer wieder Schmerzen in den Kniegelenken habe. Derzeit bin ich wegen der rechten Schulter seit September 07 beim Umfallchirurgen in Behandlung. Eine Verletzung in der Schulter hatte ich nicht. Meine Schmerzen wandern von Gelenk zu Gelenk. Eine Abklärung hat mein Umfallchirurg nicht veranlasst. Derzeit habe ich von der Wirbelsäule keine Schmerzen, weil ich seit 2 Jahren nicht mehr arbeite.'

OBJEKTIVER BEFUND:

...

Untere Extremität:

Hüften: ...

Knie: ...

Meniskus oB, kein Gelenkserguß

Sprunggelenke: altersgemäß oB,

Fußpulse palpabel, Hohlspreizfuß beiderseits;

Der Beschwerdeführer trägt Metaeinlagen mit

Pronationsleisten beiderseits im Schuh.

...

BEURTEILUNG:

Der unfallchirurgische Befundbericht Dris. N vom 1.6.07 ist

nicht nachvollziehbar:

Laut Operationsbericht des Krankenhauses Horn vom 25.2.5 bestand deshalb keine Operationsindikation für eine Umstellungsosteotomie, weil der münzgroße Knorpeldefekt im Bereich des medialen Femurcondyls außerhalb der Belastungszone lag und keinesfalls deshalb, weil die Abnützung zu weit fortgeschritten war.

Dieser Widerspruch besteht auch zur Aussage Dris. S im Gutachten vom 19.4.06. Dr. S hat dabei offensichtlich die Angaben Dris. N übernommen.

Aus orthopädischer Sicht bestand 2005 eine Operationsindikation zur Umstellungsosteotomie gerade deshalb, weil die belastungsrelevanten Abnützungen noch nicht weit fortgeschritten waren.

Es liegen keine aktuellen Belastungsröntgen vor. Eine orthopädische Prüfung der Operationsindikation bezüglich Umstellungsosteotomie scheint sinnvoll.

Klinisch sind beide Knie derzeit bis auf die O-Bein-Stellung unauffällig.

Ich stimme mit Dr. S darin überein, daß die O-Bein-Fehlstellung beider Knie durch stehende oder gehende Arbeitshaltungen mehr belastet wird als durch sitzende. Diese medialseitige Fehlbelastung beider Knie wird dabei besonders durch das zunehmende Übergewicht (zusätzliche 5 kg seit der Untersuchung Dris. S) und die reduzierte Fitness verstärkt.

Mit Ausnahme der Metaeinlagen mit Pronationsleiste beiderseits (zur innenseitigen Entlastung beider Kniegelenke) scheint der Patient derzeit nicht in ausreichender fachärztlicher Betreuung zu stehen. Behandlungsunterlagen wurden nicht vorgelegt.

Die Untersuchte ist aus orthopädischer Sicht im Landzustelldienst dienstfähig.

Langfristig gesehen wäre aber eine überwiegend sitzende Tätigkeit vorteilhafter in Hinblick auf eine fortschreitende Abnützung beider Knie durch Habitus und O-Bein-Fehlstellung beider Knie.

Eine Besserung des Gesundheitszustandes durch adäquate

Therapie wäre möglich.

..."

Schließlich ersuchte die belangte Behörde mit Erledigung vom 4. Juni 2008 Dr. Z um Ergänzung, welchen zeitlichen Horizont dieser Sachverständige für die Beibehaltung der bisherigen Tätigkeit im Landzustelldienst (mit etwa 120maligem Ein- und Aussteigen aus dem Kraftfahrzeug) für möglich halte, ohne dass dadurch negative Auswirkungen auf den Gesundheitszustand unter Berücksichtigung der bestehenden Vorschädigungen zu erwarten wären. Abschließend wies sie darauf hin, dass der vom Beschwerdeführer vorgelegte Befundbericht Dris. N) erstellt worden sei und der Befundbericht Dris. N mehr als ein Jahr später als das von der Dienstbehörde erster Instanz eingeholte Gutachten Dris. S datiere.

Dr. Z ergänzte mit seinem Schreiben vom 7. Juli 2008 sein orthopädisch-fachärztliches Gutachten wie folgt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Es wurden keinerlei Behandlungsunterlagen vorgelegt, obwohl der Beschwerdeführer über wechselnde, wandernde Gelenksschmerzen klagt.

Auch für die rechte Schulter und beide Knie ist keine Therapie dokumentiert.

Es wurden nicht einmal aktuelle Röntgen der Wirbelsäule und Knie vorgelegt.

Eine Prüfung zur Indikationsstellung einer Umstellungsosteotomie des linken Knie habe ich in meinem Gutachten bereits empfohlen.

Auf die mangelnde Fitness und gleichzeitige Gewichtszunahme habe ich ebenfalls hingewiesen.

Es sollten alle konservativen Möglichkeiten ausgeschöpft werden: NSAR, physikalische Therapie, Heilgymnastik, Infiltrationen bei Bedarf und ev. Knorpelaufbau für die Knie.

Zum Vorteil einer überwiegend sitzenden Tätigkeit habe ich im Gutachten Stellung bezogen.

Auf die wesentlichen negativen Faktoren 'zunehmendes Übergewicht bei mangelnder Fitness und anlagebedingter Fehlstellung im Bereich beider Knie' habe ich hingewiesen.

Ohne Mitarbeit und Interesse des Patienten sind diese Faktoren kaum zu beeinflussen.

Es kann nur an die Eigenverantwortung des Patienten appelliert werden.

Unter Beachtung meiner Empfehlungen ist die Beibehaltung der bisherigen Tätigkeit im Landzustelldienst möglich.

Eine Prognose ist nur unter Berücksichtigung der aktuellen Änderungen des Patientenverhaltens möglich.

Eine langfristige Tätigkeit im Landzustelldienst wäre bei optimaler Mitarbeit des Patienten möglich.

Sollte trotz Bemühen keine Gewichtsreduktion und keine Verbesserung der allgemeinen Fitness möglich sein, dann wäre eine überwiegend sitzende Tätigkeit angezeigt.

Als Zeitrahmen zur Erzielung einer Verbesserung durch Therapie und zur neuerlichen Beurteilung wären 18 Monate angezeigt.

In dieser Zeit sollten Therapie und Abklärung bezüglich Operation erfolgen."

Die belangte Behörde räumte dem Beschwerdeführer auch zu den Ausführungen Dris. Z Gehör ein.

Der Beschwerdeführer nahm dazu in seinem Schreiben vom 15. September 2008 Stellung. Er gehe mit dem Gutachten Dris. Z "absolut nicht konform". Außerdem bemängelte er, dass kein Verweisungsarbeitsplatz mit rein sitzender Tätigkeit (Portier) gesucht worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gegen den Erstbescheid vom 26. April 2007 ab. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und von Ergebnissen des Beweisverfahrens aus, der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme vom 15. September 2008 seine Berufungsausführung wiederholt und ausgeführt, dass die belangte Behörde als Dienstgeber trotz mehrmaliger Aufforderung bis dato nicht einen einzigen konkreten Versuch unternommen habe, ihn auf einen anderen Arbeitsplatz, der einer rein sitzenden Tätigkeit entspreche (etwa als Portier) zu verweisen. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer keinen neuen Sachverhalt geltend gemacht und auch keine neuen Beweismittel vorgelegt.

Sodann fährt die Begründung des angefochtenen Bescheides fort:

"Dazu ist festzustellen, dass die PVA mit ihren medizinischen Ausführungen eindeutig und nachvollziehbar Ihren Gesundheitszustand und ein Gesamtrestleistungskalkül erhoben und dargestellt hat. Gemäß dem aufgrund aller vorliegenden Befunde und Ihrer Untersuchung erstellten Gesamtrestleistungskalkül können Sie aufgrund Ihrer gesundheitlichen Verfassung noch vollschichtig ständig körperlich leichte und mittelschwere sowie überwiegend schwere Tätigkeiten ohne wesentliche Einschränkungen hinsichtlich der Arbeitshaltung mit überwiegend leichten und mittelschweren, fallweise auch schweren Hebe- und Trageleistungen ausüben. Hinsichtlich des Arbeitstempos ist Ihnen besonderer Zeitdruck möglich. Vom geistigen Leistungsvermögen sind schwierige Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher psychischer Belastung ausübbar. Weiters sind Tätigkeiten überkopf, gebückt und vorgebeugt als auch Tätigkeiten mit Exposition von Kälte, Nässe, Hitze und Staub überwiegend zumutbar.

Dieses bei Ihnen festgestellte Leistungsprofil entspricht aber den oberhalb bereits dargestellten Anforderungen Ihres bisherigen Arbeitsplatzes und können Sie damit die dienstlichen Aufgaben Ihres Arbeitsplatzes weiterhin erfüllen. Der Sachverständige für Orthopädie, Dr. Z, hat ebenfalls anlässlich einer aktuellen Untersuchung festgestellt, dass Ihnen die Ausübung Ihrer dienstlichen Aufgaben möglich und zumutbar ist. Unter Berücksichtigung aller vorliegenden medizinischen Beweismittel hat sich für die Dienstbehörde keinerlei Notwendigkeit ergeben, Sie auf einen anderen Arbeitsplatz (z.B. wie vorgebracht als Portier) zu verweisen. Dazu wird ergänzend darauf hingewiesen, dass es sich bei dem von Ihnen vorgeschlagenen (Portier-)Arbeitsplatz um keine Ihrer dienstrechtlichen Stellung entsprechende Tätigkeit handelt. Das diesbezügliche Vorbringen in Ihrer Stellungnahme vom 15. September 2008 geht daher ins Leere.

Die von Ihnen subjektiv empfundene Dienstunfähigkeit ist durch keine weiteren ärztlichen Aussagen nachweisbar und findet in den von der PVA fachärztlicherseits erhobenen Befunden keine Deckung. Da der Sachverhalt durch alle vorliegenden medizinischen Unterlagen eindeutig rechtlich nachvollziehbar ist und diesen Unterlagen fachlicherseits durch die Vorlage weiterer medizinischer Gutachten nicht entgegen getreten worden ist, besteht auch keine Notwendigkeit, die Zuweisung eines Verweisungsarbeitsplatzes ins Auge zu fassen, da Sie die Anforderungen Ihres zuletzt ausgeübten Arbeitsplatzes vollständig erfüllen können.

Wie bereits ausgeführt, wird nochmals festgehalten, dass Ihre wiederholt vorgebrachten Ausführungen betreffend das vom Regionalzentrum Wien angeforderte orthopädische Gutachten Dris. S vom 19. April 2006 samt Ergänzung vom 21. Dezember 2006 berücksichtigt worden sind und diese Gutachten sowohl der PVA als auch dem Sachverständigen für Orthopädie Dr. Z mit sämtlichen anderen Unterlagen übermittelt und bei der Begutachtung auch berücksichtigt worden sind.

Die abschließende aktuelle Beurteilung durch Dr. Z, dass Ihnen sämtliche Anforderungen Ihres Arbeitsplatzes zumutbar und möglich sind, hat das durch die PVA erstellte noch mögliche Leistungskalkül ärztlicherseits bestätigt und ist daher aufgrund der Aktualität der Untersuchungen diesen ärztlichen Feststellungen gegenüber den Ausführungen Dris. S, denen die der Beurteilung zugrundeliegende Untersuchung am 19. April 2006, somit mehr als zwei Jahre zurückliegt und die im Übrigen nicht im Widerspruch zueinander stehen, der Vorzug zu geben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bei Ihnen vorliegenden Gesundheitsstörungen aus dem orthopädischen Formenkreis unter Ausschöpfung aller konservativen Möglichkeiten keine dauerhafte Einschränkung Ihrer Arbeitsfähigkeit ergeben. Der bei Ihnen offenbar bestehende Pensionierungswunsch ist aber nicht geeignet, eine Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 zu rechtfertigen. Eine Verschlechterung Ihres Gesundheitszustandes bei weiterer Dienstleistung ist daher unter Ausschöpfung der dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaften entsprechenden Therapiemöglichkeiten nicht zu erwarten, wobei die Mitwirkung an der Durchführung zumutbarer Behandlungen zu den Dienstpflichten als Beamter gehört. Eine dauernde Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG 1979 lässt sich daher aus den vorliegenden Gutachten nicht ableiten.

Die ärztlichen Ausführungen sind schlüssig und nachvollziehbar. Nach dem vorliegenden Beweisergebnis sind Sie nicht dauernd dienstunfähig im Sinne des § 14 BDG 1979. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Stattgebung Ihrer Berufung mit Verfügung einer Versetzung in den Ruhestand sind nicht gegeben."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes beantragt wird.

Die belangte Behörde hat Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Versetzung in den Ruhestand verletzt.

§ 14 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, lautet, soweit im Beschwerdefall von Relevanz, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 820/1995 und des Bundes-Behindertengleichstellungsbegleitgesetzes, BGBl. I Nr. 90/2006:

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

§ 14 Abs. 3 BDG 1979 verlangt für die Annahme der Dienstunfähigkeit das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem aktuellen Arbeitsplatz infolge seiner gesundheitlichen Verfassung, und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes.

Die Frage der Dienstunfähigkeit des Beamten ist zunächst in Ansehung seines aktuellen bzw. des zuletzt inne gehabten Arbeitsplatzes zu prüfen. Maßgebend für eine Ruhestandsversetzung ist daher die Klärung der Frage der Dienstfähigkeit unter konkreter Bezugnahme auf die dienstlichen Aufgaben an diesem Arbeitsplatz (Primärprüfung). Ergibt diese, dass der Beamte nicht mehr in der Lage ist, die konkreten dienstlichen Aufgaben seines Arbeitsplatzes in diesem Sinne zu erfüllen, ist zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Zuweisung eines tauglichen Verweisungsarbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht kommt (Sekundärprüfung). Dabei spielt unter anderem auch die körperliche und geistige Verfassung des Beamten und die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Bei der Prüfung der Gleichwertigkeit ist von jener Verwendungsgruppe auszugehen, in die der Beamte ernannt worden ist (vgl. etwa jüngst das hg. Erkenntnis vom 10. September 2009, Zl. 2008/12/0230, mwN).

Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass dem Beschwerdeführer zuletzt der Arbeitsplatz eines Landzustellers (Verwendungsgruppe PT8) zugewiesen worden war.

Die Beschwerde sieht die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, die gutachterliche Feststellung Dris. S vom 19. April 2006 sei Basis des Antrages des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand gewesen. In diesem Verfahren habe Dr. S ausgeführt, dass sich die bisherige Tätigkeit auf das Krankheitsbild des Beschwerdeführers ungünstiger auswirke als überwiegend sitzende Arbeitshaltung. Damit sei zu diesem Zeitpunkt klargelegt gewesen, dass der Beschwerdeführer einerseits nicht arbeitsfähig gewesen sei, mit einer Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zu rechnen sei und eine Fortsetzung seiner Tätigkeit sich ungünstiger auswirke als eine Änderung seines Tätigkeitsprofils auf sitzende Tätigkeit. Darüber hinaus habe dieser Sachverständige die Arbeitsunfähigkeit als voraussichtlich dauernd bezeichnet. Eine unmissverständlichere und eindeutigere Stellungnahme gebe es nicht. Selbst wenn die Behörde nun in weiterer Folge Gutachten eingeholt habe, die - diametral zum Gutachten Dris. S - dem Beschwerdeführer Dienstfähigkeit bescheinigten, ergebe sich daraus zumindest, dass man nicht ohne weiteres, wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid meine, von Dienstfähigkeit ausgehen könne, die es nicht erforderlich mache, in Entsprechung des § 14 Abs. 3 BDG 1979 den Versuch zu unternehmen, dem Beschwerdeführer einen gleichwertigen Arbeitsplatz zuzuweisen, sondern der es erfordere, in diese Richtung hin konkrete Erhebungen zu tätigen und "Verweisungsposten zu offerieren". Indem die Behörde dies unterlasse, verletze sie elementare Verfahrensvorschriften. Darüber hinaus unterlasse es die Behörde, sich mit der Feststellung, dass eine stehende bzw. überhaupt gehende Tätigkeit zu einer Verschlechterung des Krankheitsbildes führe - gegenüber einer sitzenden Tätigkeit - meritorisch auseinander zusetzen. Die Treuepflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstgeber gehe nicht soweit, dass er verpflichtet sei, seiner Arbeitspflicht auch um den Preis einer prognostizierten Verschlechterung seines Krankheitsbildes nachzukommen. Wenn die belangte Behörde wisse, dass ihr Dienstnehmer nicht mehr arbeitsfähig sei, so wäre es - entsprechend den allgemeinen Verfahrensvorschriften - nicht ihre Aufgabe gewesen, nun "krampfhaft" Gutachten einzuholen, welche zu einem anderen Ergebnis gelangten als der Erstgutachter Dr. S, sondern den von § 14 Abs. 3 BDG 1979 vorgesehenen Prozess der Suche nach gleichwertigen Arbeitsplätzen, deren Arbeitsprofil der Beschwerdeführer - im Gegensatz zu seinem bisherigen - erfülle, einzuleiten. Dies habe die belangte Behörde nicht getan, sondern ihre gesamte Energie darauf verwendet, Gutachten zu finden, die schlussendlich zu einem diametral anderen - und unrichtigen - Ergebnis gelangten als Dr. S. Diese anderen Ergebnisse seien umso unverständlicher, als sich der Beschwerdeführer seit rund drei Jahren (und nahezu ununterbrochen) "im Krankenstand" befinde, was dafür spreche, dass das Gutachten Dris. S absolut zutreffend sei. Abschließend werde festgehalten, dass das Verhalten der belangten Behörde nicht im Einklang mit den allgemeinen Verfahrensvorschriften und auch nicht mit den Bestimmungen des "Beamten-Dienstrechtsgesetzes" zu bringen sei, weshalb bei rechtsrichtiger Betrachtung der Angelegenheit dem Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand statt zu geben gewesen wäre.

Vorerst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die von der belangten Behörde für ihre Entscheidung zu Grunde gelegten Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt sowie des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, Dr. Z, nur insofern in Zweifel zieht, als diese "diametral" zu den Ausführungen Dris. S aus dem Jahr 2006 stehen.

Bei einander widersprechenden Gutachten ist es der Behörde gestattet, sich dem einen oder anderen Gutachten anzuschließen. Sie hat aber die Gedankengänge aufzuzeigen, die sie veranlasst haben, von den an sich gleichwertigen Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen (vgl. etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I2, unter E 228 zu § 52 AVG wiedergegebene Rechtsprechung).

Abgesehen davon, dass der von der Dienstbehörde erster Instanz zur Überprüfung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers beigezogene Sachverständige Dr. S offenbar noch nicht in Kenntnis einer konkretisierten, über das Standardanforderungsprofil hinausgehenden Beschreibung des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers war und anhand dieser die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers arbeitsplatzbezogen beurteilte, war Gegenstand des Gutachtensauftrages an Dr. S auch noch nicht die Frage der dauernden Dienstunfähigkeit, sodass dessen Aussage, dass mit einer Wiederherstellung entsprechend dem "aktuellen Anforderungsprofil auch nicht mehr zu rechnen" sei, nicht nachvollziehbar ist. Somit begegnen die Schlussfolgerungen Dris. S Bedenken.

Demgegenüber gab die belangte Behörde dem Gutachten Dris. Z den Vorzug, der "anlässlich einer aktuellen Untersuchung festgestellt" habe, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung seiner dienstlichen Aufgaben möglich und zumutbar sei, womit sie nachvollziehbar darlegte, weshalb sie den Schlussfolgerungen Dris. Z einen höheren Beweiswert zubilligte. Dieser, für die weiteren Feststellungen des angefochtenen Bescheides entscheidenden Erwägung tritt die Beschwerde nicht entgegen, sodass das wiedergegebene Vorbringen nicht geeignet ist, im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Schlüssigkeitsprüfung Bedenken gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, konkret gegen ihre Abwägung der eingeholten Gutachten, zu erwecken.

Unter Zugrundelegung des Leistungskalküls, wie es von den Sachverständigen der Pensionsversicherungsanstalt eingangs wiedergegeben formuliert wurde, dem der Beschwerdeführer ebenfalls nicht konkret entgegentritt, begegnet die rechtliche Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer in Ansehung seiner gesundheitlichen Verfassung im Stande ist, seine dienstlichen Aufgaben auf den Arbeitsplatz "Landzustelldienst" zu erfüllen, keinen Bedenken.

Daran anknüpfend erübrigt sich allerdings die Sekundärprüfung des Verweisungsaspektes der Zuweisung eines anderen, dem Beschwerdeführer zumutbaren Arbeitsplatzes, sodass das Beschwerdevorbringen, das eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in der Außerachtlassung dieses Aspektes sieht, ins Leere geht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere ihren § 3 Abs. 2.

Wien, am 14. Oktober 2009

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