VwGH 2006/09/0235

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Ausspruches über die Strafe und die Verfahrenskosten einschließlich des Ausspruches über die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Oktober 2006 wurde der Erstbeschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in (teilweiser) Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin mit Sitz in H. zu verantworten, dass diese die rumänische Staatsangehörige D. H. (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) am 27. Jänner 2005, von 8.00 Uhr bis zur Betretung durch Organe des Zollamtes K. um 10.20 Uhr in der am Sitz der Zweitbeschwerdeführerin befindlichen Produktionshalle beschäftigt habe, wobei D. H. bei der Betretung durch Organe des Zollamtes Schinken, welcher für Tiefkühlpizzabelag diene, aufgeschnitten habe, obwohl der Zweitbeschwerdeführerin für D. H. weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei, noch habe D. H. eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG), einen Befreiungsschein (§ 15 und 4c AuslBG) oder einen Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) besessen. Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt, weshalb über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe drei Tage) verhängt wurde und ihm ein Beitrag zu den Verfahrenskosten auferlegt wurde. In Spruchpunkt II. sprach die belangte Behörde - in Übernahme des Ausspruches der Behörde erster Instanz - aus, dass die Zweitbeschwerdeführerin gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den zur Vertretung nach außen berufenen Erstbeschwerdeführer im Punkt I. verhängte Geldstrafe und ausgesprochenen Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

Die belangte Behörde traf nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens zusammengefasst folgende, großteils unbestritten gebliebene, Feststellungen:

Der Erstbeschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin. Die Ausländerin sei von April/Mai bis September/Oktober 2004 ordnungsgemäß bei der Zweitbeschwerdeführerin beschäftigt gewesen und habe für diesen Zeitraum über eine entsprechende Beschäftigungsbewilligung verfügt. Laut Auskunft des Sachbearbeiters des Arbeitsmarktservice (AMS) hätte eine weitere Beschäftigungsbewilligung nicht vor 1. Februar 2005 für die Ausländerin erlangt werden können. Das Aufgabengebiet des Produktionsleiters bei der Zweitbeschwerdeführerin umfasse hinsichtlich der gesamten Produktion die Organisation der Arbeitsabläufe und die Einteilung des Personales. Die Ehefrau des Erstbeschwerdeführers werde überall dort eingesetzt, wo es notwendig sei. Insbesondere erstrecke sich ihr Aufgabenbereich auf das Personal sowie die Planung und Organisation der Produktion und die Logistik. Die Ehefrau des Erstbeschwerdeführers habe dem Produktionsleiter zumindest einige Tage vor der Tatzeit mitgeteilt, dass die Ausländerin im Betrieb beschäftigt werde und es sei dieser auf Grund dieser Vorgespräche davon überzeugt gewesen, dass die Ausländerin zur Tatzeit über eine Beschäftigungsbewilligung verfügt habe. Einige Tage vor der Tatzeit habe L. R., die bei der Zweitbeschwerdeführerin beschäftigte Schwester der betretenen Ausländerin, sowohl der Ehefrau des Erstbeschwerdeführers als auch dem Produktionsleiter mitgeteilt, dass sie am 27. Jänner 2005 wegen eines wichtigen Behördenweges im Betrieb nicht anwesend sein könne. Diese bekam für diesen Zeitraum frei. L. R. habe sodann ihre Schwester ersucht, sie an ihrer Arbeitsstelle im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin am 27. Jänner 2005 zu vertreten ohne den Produktionsleiter, die Ehefrau des Erstbeschwerdeführers oder den Erstbeschwerdeführer selbst zu verständigen bzw. deren Einverständnis einzuholen. Der Produktionsleiter habe unter der Annahme, dass eine entsprechende Bewilligung für die Ausländerin nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege, diese unter anderem im Rahmen der Pizzaproduktion zum Aufschneiden von Schinken eingeteilt, ohne bei der Ehefrau des Erstbeschwerdeführers nachzufragen. Um 10.00 Uhr sei der Ehefrau des Erstbeschwerdeführers die Ausländerin in der Produktionshalle aufgefallen. Sie habe diese aber nicht sofort nach Hause geschickt, sondern habe den Produktionsleiter angewiesen, die Ausländerin nach der Rückkehr ihrer Schwester unverzüglich nach Hause zu schicken. Eine Bezahlung der Ausländerin sei nicht erfolgt.

Weiters stellte die belangte Behörde fest, dass die Ehefrau des Erstbeschwerdeführers beabsichtigt habe, die gearbeiteten Stunden der Ausländerin in die nach Erteilung der Arbeitsbewilligung geleisteten Stunden einzurechnen. Ein funktionierendes Kontrollsystem zur Verhinderung illegaler Beschäftigung von Ausländern sei durch den Erstbeschwerdeführer nicht eingerichtet worden.

Die belangte Behörde begründete schließlich die Bemessung der Strafe, wobei sie auf die Bedeutung der vom Erstbeschwerdeführer verletzten öffentlichen Interessen an einem geordneten Arbeitsmarkt und einem geordneten Wettbewerb hinwies. Als mildernd wertete sie die kurze Dauer der unerlaubten Beschäftigung und den Umstand, dass die Ausländerin nur als Ersatz für ihre Schwester tätig sein habe sollen und demnach ihre Tätigkeit nach einigen Stunden jedenfalls habe enden sollen. Die starke Auslastung des Betriebes sowie der Umstand, dass vom AMS die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung allenfalls beginnend mit 31. Jänner 2005 zugesagt worden sei, sei nicht als mildernd gewertet worden, da dies durch längere Arbeitszeiten gelöst hätte werden können bzw. für den Erstbeschwerdeführer zur Tatzeit klar gewesen sei, dass eine Beschäftigungsbewilligung nicht vorgelegen sei. Als erschwerend sei nichts zu werten gewesen. Das Verschulden sei geringfügig, da das tatbildmäßige Verhalten der Beschwerdeführer zufolge der kurzen Beschäftigungsdauer hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben sei.

Es sei gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG ein Strafrahmen von EUR 2.000,-- bis EUR 10.000,-- zur Anwendung gelangt, da der Erstbeschwerdeführer bereits einschlägig bestraft worden sei. Ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG liege aber nicht vor und ein Absehen von der Strafe im Sinne des § 21 VStG sei nicht zulässig gewesen, da bereits eine einschlägige Strafvormerkung vorgelegen sei und von unbedeutenden Folgen für den Arbeitsmarkt bei einer Beschäftigung von mehreren Stunden nicht mehr gesprochen werden könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 28/2004 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c AuslBG) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000.-- bis zu EUR 5.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländer für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von EUR 2.000,-- bis zu EUR 10.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000,-- bis zu EUR 25.000,--.

Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Arbeitskraft für die Zweitbeschwerdeführerin gearbeitet hat und kein nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG erforderliches Papier vorlag. Die Beschwerdeführer rügen aber, dass dem Erstbeschwerdeführer fahrlässiges Verhalten gemäß § 5 Abs. 1 VStG nicht vorwerfbar sei, da ein funktionierendes Kontrollsystem bestanden habe, er keine Kenntnis von der Anwesenheit der Ausländerin gehabt habe und er selbst gar nicht anwesend gewesen sei und darüber hinaus keine Beschäftigung im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG vorgelegen sei, sondern ein Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienst.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dass der Erstbeschwerdeführer tatsächlich selbst keine Kenntnis von der Beschäftigung des Ausländers hatte, entschuldigt ihn im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG nicht, weil er als strafrechtlich verantwortliches Organ grundsätzlich für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen Sorge zu tragen hat; kann er dies nicht selbst, so hat er für entsprechende Kontrollen durch andere Personen zu sorgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2000/09/0170, und die dort zitierten Vorerkenntnisse) entlastet die bloße Erteilung von Weisungen, die Rechtsvorschriften (hier: des AuslBG) einzuhalten, den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person) von dieser Verantwortung nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass dann, wenn in einem Unternehmen andere Personen mit der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern betraut werden, es dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen obliegt, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu sorgen, ein funktionierendes Kontrollsystem aber nur dann angenommen werden kann, wenn etwa bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsüberprüfungen aller im Betrieb eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommend - neu eingesetzten Arbeiter des Beschäftigers gewährleistet ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2006/09/0080, mwN). Das Bestehen eines solchen Kontrollsystems haben die Beschwerdeführer aber nicht einmal ansatzweise behauptet.

Der Erstbeschwerdeführer verantwortete sich jedoch lediglich damit, er selbst habe ein bis zwei Mal am Tag kontrolliert, ob die Türen zur Produktionsstätte verschlossen seien und führte weiters aus, dass der Betrieb sehr abgelegen liege, was den Zugang weiter erschwere. Damit zeigt er aber keine Umstände auf, die die Annahme zumindest fahrlässigen Verhaltens durch die belangte Behörde als rechtswidrig erscheinen ließen. Es kann daher dahingehend eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht erkannt werden (siehe dazu auch das ähnlich gelagerte hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0109).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135, und die darin angegebene Judikatur), sind Gefälligkeitsdienste nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuordnen. Als solche sind aber nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. Besondere Zweifel sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erbracht werden soll (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0039).

Im Beschwerdefall ist ein die Anwendbarkeit des AuslBG ausschließender Gefälligkeitsdienst schon deshalb zu verneinen, weil - ausgehend von den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen - die Tätigkeit der Ausländerin nicht auf Grund spezifischer Bindungen zwischen der Leistenden und der Leistungsempfängerin erbracht wurde. Dagegen spricht auch, dass dem Vorbringen der Beschwerdeführer zufolge eine Einrechnung der gearbeiteten Stunden in die nach Erteilung der Arbeitsbewilligung geleisteten Stunden beabsichtigt war. Dass zwischen der arbeitend angetroffenen Ausländerin und dem Erstbeschwerdeführer bzw. der Zweitbeschwerdeführerin eine spezifische Bindung etwa familiärer, nachbarschaftlicher oder freundschaftlicher Art - als Grundlage für einen Gefälligkeitsdienst - bestanden habe, wird selbst in der Beschwerde nicht behauptet. Die ins Treffen geführte Verwandtschaft der angetroffenen Ausländerin mit der Dienstnehmerin der Gesellschaft, L. R., ist nicht entscheidend, war diese doch nicht Leistungsempfänger des von der Ausländerin erbrachten Dienstes. Die Arbeitsleistung der Ausländerin wurde vielmehr (wenn auch nur aushilfsweise) zu Gunsten der vom Erstbeschwerdeführer vertretenen Zweitbeschwerdeführerin erbracht.

Die im Betrieb der vom Erstbeschwerdeführer vertretenen Zweitbeschwerdeführerin erbrachte Tätigkeit der Ausländerin wurde daher von der belangten Behörde zutreffend als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG gewertet. An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass L. R. durch die dadurch geschaffene Möglichkeit, zuhause zu bleiben, einen Vorteil hatte (vgl. dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0109).

Die Beschwerdeführer rügen weiters, dass die belangte Behörde unzulässigerweise nicht vom außerordentlichen Milderungsrecht des § 20 VStG Gebrauch gemacht bzw. nicht von der Verhängung einer Strafe gemäß § 21 VStG abgesehen habe.

In dieser Hinsicht ist der angefochtene Bescheid tatsächlich nicht schlüssig begründet. Wenn nämlich die belangte Behörde ausführt, dass als mildernd die kurze Dauer und der Umstand gewertet werde, dass die Ausländerin nur als vorübergehender Ersatz für ihre Schwester eingesetzt worden sei, dass als erschwerend nichts zu werten sei und dass weiters das tatbildmäßige Verhalten "hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben" sei, so hätte sie doch eine Begründung für ihre Beurteilung geben müssen, aus welchem Grund sie bei diesen Annahmen von einer außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG absehe. Dafür enthält der angefochtene Bescheid jedoch keine Begründung. Dass der Erstbeschwerdeführer wegen Übertretung des AuslBG einschlägig vorbestraft war, rechtfertigt wohl die Anwendung des zweiten Strafsatzes des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG, hingegen bedeutet das Vorliegen von Strafvormerkungen nicht, dass allein deshalb bei der Strafbemessung die außerordentliche Milderung nach § 20 VStG nicht anwendbar wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 99/09/0043). Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich seines Strafausspruches und des davon abhängigen Kostenausspruches gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Mit seinem Spruchpunkt II. (Haftungsausspruch gemäß § 9 Abs. 7 VStG) ist der angefochtene Bescheid an die Zweitbeschwerdeführerin als Partei des Verwaltungsstrafverfahrens (vgl. dazu das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 21. November 2000, Zl. 99/09/0002, VwSlgNF 15.527 A) gerichtet. Diese ist Adressatin des angefochtenen Bescheides und durch diesen daher in ihrer Rechtssphäre berührt. Sie wurde am Verwaltungsstrafverfahren beteiligt und weil ihre solidarische Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG im Ausmaß der über den Erstbeschwerdeführer verhängten Strafe und der ihm auferlegten Kosten besteht, ist die Zweitbeschwerdeführerin in ihren subjektivöffentlichen Rechten ebenso wie die Erstbeschwerdeführerin verletzt. Daher war auch der Haftungsausspruch gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. I. Nr. 455/2008.

Wien, am 18. Mai 2010