VwGH 2005/11/0168

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Urteil des Landesgerichtes Wels vom 31. März 2005 wurde der Beschwerdeführer - nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid - zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, wobei ein Teil der Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, verurteilt, "weil er

• am bzw. nach dem 11. März 2004 ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs. 6 SMG), nämlich insgesamt 2 kg Kokain (Wirkstoffgehalt ca. 286,80 g Cocain HCI) durch Übernahme von H.H. mit dem Vorsatz erworben und besessen hat, dass es in Verkehr gesetzt werde, wegen § 28 Abs. 1 1. und 2. Fall SMG,
• am 12. März 2004 in Ansfelden ein Suchtgift, nämlich ca. 0,8 g Kokain einem anderen überlassen hat, indem er es im Zuge eines Scheinkaufs an einen verdeckten Ermittler des BMI übergab, wegen § 27 Abs. 1 1., 2. und 6. Fall SMG,
• am 26. November 2003 in Vöcklabruck D.Z. in wiederholten Angriffen durch die mittelbar gegenüber A.I. getätigte Äußerung, dieser möge ihr ausrichten, dass sie sofort Österreich verlassen müsse, sonst komme er mit der Polizei, wenn I. die D. aufnehme, setze dieser seine Freundschaft mit ihm aufs Spiel, und weiter durch die telefonisch unmittelbar gegenüber D. getätigte Äußerung, es sei egal, wo er sie finde, er bringe sie um bzw. nicht er, er werde vielmehr zusehen, andere würden es tun, zerschlagen werde er sie und dann mit dem Auto über die Grenze bringen, mithin durch gefährliche Drohung teils mit dem Tod, teils mit der Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz zu einer Handlung, nämlich zur Ausreise aus Österreich und zu einer Unterlassung, nämlich zum Stillschweigen über ihre Beobachtungen während ihres Arbeitsverhältnisses beim Bw genötigt hat, wegen schwerer Nötigung gemäß §§ 105, 106 Abs. 1 Z 1 1. und 6. Fall StGB,
• zumindest ab November 2003 bis 1. April 2004 in Vöcklabruck und anderen Orten in zahlreichen Angriffen gewerbsmäßig teils unbekannte, teils bekannte Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen wie A.K. und C.K. nach der Tat teils dabei unterstützt hat, Sachen, die diese durch sie erlangt haben, zu verwerten, sowie teils solche Sachen gekauft, teils an sich gebracht und teils einem Dritten verschafft, indem er jeweils gewinnbringend insgesamt zumindest ca. 200 Stück Handy-Wertkarten im Stückwert von 20 Euro, teils sich selbst zwecks Eigengebrauch zuwendete und teils an A.B. weiterverkaufte, ferner eine insgesamt unbekannte Menge, zumindest jedoch 24 Stück CD-Autoradios 'Supertech', CD-Radios und Autoradios in einem insgesamt unbekannten Wert an M.M., Z.V. und andere bislang unbekannte Abnehmer vermittelte und übergab, ferner eine nicht mehr feststellbare Menge, zumindest jedoch 41 Stück Nokia Mobiltelefone bzw Mobiltelefone in insgesamt unbekanntem Wert M.M. vermittelte bzw an unbekannte Abnehmer verkaufte, wobei der Wert der verhehlten Sachen insgesamt 3.000 Euro überstieg, wegen Hehlerei gemäß § 164 Abs. 1, 2, 3 und 4 2. Fall StGB,
• in der Zeit von zumindest November 2003 bis 1. April 2004 in Vöcklabruck eine zur Abhaltung eines Spiels, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, veranstaltete Zusammenkunft dadurch, dass er sein Gastlokal für die Aufstellung von drei Pokerautomaten mit Gewinnausspielung ohne Limit zur Verfügung stellte und teils auch Spielgewinne ausbezahlte, gefördert hat, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil und zwar jedenfalls durch Erhalt einer monatlichen Platzmiete von 250 Euro und durch die Konsumation der Spieler zuzuwenden, wobei nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beiträge gespielt wurde, wegen Glücksspiel gemäß § 268 Abs. 1 1.Alt 2.Fall StGB und
• am 30. Jänner 2004 in Attnang-Puchheim auf der Bundesstraße 1 bei Strkm 238.7 als Lenker eines Pkw mit dem Kennzeichen VB-626BC dadurch, dass er infolge Außerachtlassung der im Straßenverkehr gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit auf den verkehrsbedingt zum Stillstand gebrachten Pkw der H.F. auffuhr, wodurch diese eine Zerrung der Halswirbelsäule verbunden mit einer länger als 24 Tage dauernden Gesundheitsschädigung und Berufsunfähigkeit erlitt, H.F. fahrlässig am Körper verletzt hat, wegen § 88 Abs. 1 und 4 1.Fall StGB."

  Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17. Mai 2005 wurde die dem Beschwerdeführer für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung gemäß § 25 Abs. 1 und § 26 Abs. 1 iVm.

  § 7 Abs. 3 FSG für die Dauer von 2 Jahren, gerechnet "ab Haftentlassung (23.02.2005 bis 23.02.2007)", entzogen. Ferner wurde dem Beschwerdeführer aufgetragen, ein amtsärztliches Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen beizubringen. Einer eventuellen Berufung wurde die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs. 2 AVG aberkannt.

  Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung insofern Folge gegeben, als die Anordnung der Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens zu entfallen habe. Im Übrigen wurde die Berufung abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.

  In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, auf Grund der strafgerichtlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, von der ein Teil der Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die dem Strafurteil zu Grunde liegenden Tathandlungen begangen habe. Nach den Ausführungen im Urteil sei als erwiesen anzunehmen, dass der Beschwerdeführer sich mit H.H. zur Durchführung gemeinsamer Suchtgiftgeschäfte verabredete, wobei H.H. vorerst Kokain beschaffen und der Beschwerdeführer potenzielle Abnehmer akquirieren bzw. den Verkauf übernehmen sollte. H.H. habe Anfang März 2004 zumindest 2 kg Kokain erworben und diese dem Beschwerdeführer um 40.000 Euro pro kg angeboten. Daraufhin habe der Beschwerdeführer seine bestehenden Kontakte zur verdeckten Ermittlerin und zu D.V verstärkt. H.H. habe dem Beschwerdeführer in seinem Lokal 0,8 g Kokain als Probe und später 2 kg Kokain übergeben. Noch am Tag der Übernahme von 0,8 g Kokain habe der Beschwerdeführer ein Treffen mit der verdeckten Ermittlerin in der Autobahnraststation Ansfelden vereinbart, der er die Probe übergeben und weitere 4 kg Kokain in Aussicht gestellt habe, wovon 2 kg für sie bestimmt seien. Als am nächsten Tag die verdeckte Ermittlerin dem Beschwerdeführer mitgeteilt habe, die Qualität des Kokain sei für den vereinbarten Preis zu minder, habe sich der Beschwerdeführer vom Verkauf zurückgezogen und den Druck auf D.V. intensiviert, "da er viel Geld ausgegeben habe". Dieser habe daraufhin seine Bemühungen verstärkt, das Kokain B.B. zu verkaufen. Als H.H. kurz darauf aufgrund des gegen ihn bestehenden internationalen Haftbefehls festgenommen worden sei, hätten der Beschwerdeführer und D.V. ihre Verkaufsverhandlungen mit B.B. fortgeführt, bis schließlich auch D.V. festgenommen worden sei. Die 2 kg Kokain, die der Beschwerdeführer von H.H. erworben habe, hätten einen Reinheitsgrad von durchschnittlich 14,34 % aufgewiesen, d.h. es habe sich um 286,8 g reines Kokain gehandelt, somit eine 19-fache große Menge im Sinne der Suchtgift-Grenzmengenverordnung.

  Auch wenn es tatsächlich nicht zum Verkauf des Suchtgiftes gekommen sei, weil die verdeckte Ermittlerin den Preis nicht zahlen wollte und die Kontakte von D.V. offenbar nicht ausreichten bzw. er vor dem Verkauf verhaftet wurde, sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die von H.H. erworbenen 2 kg Kokain unbedingt verkaufen wollte, um sein Geld zu bekommen. Daraus folge, dass der Beschwerdeführer nicht von sich aus seine Bemühungen, das Suchtgift in Verkehr zu setzen, abgebrochen habe, sondern daran letztlich durch äußere Umstände gehindert worden sei, bevor er den Verkauf abwickeln konnte. Zum Zeitpunkt seiner Verhaftung habe er sich noch in der "Vorbereitungsphase" befunden, daher sei die Verurteilung "nur" wegen des Vergehens nach § 28 Abs. 1 SMG erfolgt. Seine Absicht sei aber auf den Verkauf des Kokain gerichtet gewesen, und er hätte den Verkauf voraussichtlich auch wie geplant durchgeführt, hätte er rechtzeitig einen zahlungswilligen Käufer gefunden.

  Im Hinblick auf die Verkehrsunzuverlässigkeit sei aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates daraus abzuleiten, dass der vom Beschwerdeführer erfüllte Tatbestand von der Schwere und Verwerflichkeit her vergleichbar und ebenso als bestimmte Tatsache zu qualifizieren sei, wie wenn der Beschwerdeführer iSd § 28 Abs. 2 SMG tatsächlich vor seiner Verhaftung einen Käufer für das Kokain gefunden und den Verkauf durchgeführt hätte. Er habe durch sein auch dem Urteil zugrundegelegtes Verhalten zweifellos die Annahme gerechtfertigt, dass er sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben seien, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen werde, und damit eine bestimmte Tatsache gesetzt, auch wenn eine strafbare Handlung nach § 28 Abs. 1 SMG nicht ausdrücklich in der beispielsweisen Aufzählung des § 7 Abs. 3 FSG angeführt sei.

  Hinsichtlich der gemäß § 7 Abs. 4 FSG vorzunehmenden Wertung sei auf die besondere Verwerflichkeit und Gefährlichkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers hinzuweisen. Die Verwerflichkeit werde noch dadurch unterstrichen, dass es sich bei der strafbaren Handlung nach § 28 Abs. 1 SMG offenbar um den geplanten, aber "daneben gegangenen" Beginn einer Karriere des Beschwerdeführer als Zwischenhändler für Kokain gehandelt habe, weil das strafbare Verhalten letztlich nur etwa zwei Wochen gedauert habe, wobei es sich bei Kokain allerdings um eine harte Droge handle und der Umstand, dass der Beschwerdeführer gleich an eine verdeckte Ermittlerin geriet, Zufall gewesen sei. Da ihm selbst Drogenkonsum nicht habe nachgewiesen werden können, sei davon auszugehen, dass er mit dem Weiterverkauf ohne Rücksicht auf die Folgen für die Abnehmer bzw. Konsumenten des Kokains zusätzlich zu seinen Einnahmen aus Hehlerei und Glücksspiel seinen finanziellen Spielraum erweitern wollte. Es sei daher die von der Erstbehörde festgesetzte Frist von 24 Monaten als erforderlich anzusehen, da frühestens nach Ablauf dieser Frist aus einem bis dahin gezeigten Wohlverhalten auf eine entsprechende Änderung der Sinnesart geschlossen werden könne, wobei die Verbüßung von Haftzeiten einen diesbezüglichen Schluss nicht zuließe und daher diese Zeiten aus der Fristsetzung auszunehmen seien. Auch der Umstand, dass mit Urteil des LG Wels über den Beschwerdeführer eine teilbedingte Freiheitsstrafe verhängt worden sei, könne nicht zwingend zur Annahme der Verkehrszuverlässigkeit führen.

  Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

  Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in der Gegenschrift, die Beschwerde kostenpflichtige abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier maßgebenden Bestimmungen des Führerscheingesetzes

lauten (auszugsweise):

"Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

...

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

...

eine strafbare Handlung gemäß den §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2 Suchtmittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

...

(4) Für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, ...

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z. 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

...

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. ...

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. ..."

Im Hinblick auf die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung hatte die belangte Behörde davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Taten in der im Spruch des Strafurteiles dargestellten Weise begangen hat. Die Feststellungen zum Tatgeschehen werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht bestritten. Die bestimmten Tatsachen, die zur Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit führen können, sind im Abs. 3 des § 7 FSG aufgezählt. Aus dem Wort "insbesondere" folgt, dass die Aufzählung im Abs. 3 demonstrativ ist. Es können demnach auch andere als im Abs. 3 des § 7 FSG erwähnte Verhaltensweisen, die geeignet sind, die Verkehrszuverlässigkeit einer Person in Zweifel zu ziehen, dann als bestimmte Tatsachen herangezogen werden, wenn sie im Einzelfall durch ihre Verwerflichkeit diesen beispielsweise bezeichneten strafbaren Handlungen an Unrechtsgehalt und Bedeutung im Zusammenhang mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen etwa gleich kommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. April 2004, Zl. 2003/11/0201, m.w.N.). Ein derartiges Verhalten hat der Beschwerdeführer nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid verwirklicht. Es trifft zwar zu, dass der Gesetzgeber den Tatbestand des § 28 Abs. 1 SMG nicht "expressis verbis" in § 7 FSG erwähnt. Nach den von der belangten Behörde - nach dem Inhalt des Strafurteils - aufgezeigten Umständen der Tat ist der Einwand des Beschwerdeführers, die von ihm an den Tag gelegte "kriminelle Energie" sei als wesentlich geringer einzustufen, jedoch nicht zielführend. Dass der Verkauf des Suchtgifts unterblieb, war nicht in einer Änderung der Sinnesart des Beschwerdeführers begründet. Auch dass die verdeckte Ermittlerin offensichtlich eine Vertrauensbasis zum Beschwerdeführer suchte, lässt für seinen Standpunkt nichts gewinnen. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangte, das Verhalten des Beschwerdeführers sei auf Grund der Schwere und Verwerflichkeit mit dem Tatbestand des Verbrechens nach § 28 Abs. 2 SMG vergleichbar, und somit angenommen hat, dass eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 FSG vorliegt. Die Wertung des strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers im Sinne des § 7 Abs. 4 FSG ergibt wegen der im angefochtenen Bescheid dargestellten Tatumstände, insbesondere - wie bereits erwähnt - weil von der Tat des Beschwerdeführers eine große Menge von Suchtgift, darunter so genannte "harte Drogen" betroffen waren, und damit im Hinblick auf das Inkaufnehmen, dass die Gesundheit zahlreicher Menschen gefährdet wird, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vom 17. Mai 2005 jedenfalls verkehrsunzuverlässig war. Es kann auch nicht der im angefochtenen Bescheid erkennbar zum Ausdruck gebrachten Auffassung der belangten Behörde widersprochen werden, dass im Hinblick auf die Verwerflichkeit der vom Beschwerdeführer begangenen Straftat seine Verkehrsunzuverlässigkeit auch noch über den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides hinaus, welcher am 3. August 2005 zugestellt wurde, andauerte.

Dennoch ist die Beschwerde begründet. Die belangte Behörde hat die Auffassung vertreten, dass der Beschwerdeführer für zwei Jahre ab der Haftentlassung am 23. Februar 2005 als verkehrsunzuverlässig anzusehen sei, sodass die Dauer von Haftzeiten nicht einzurechnen sei. Nun hat es der Verwaltungsgerichtshof zwar auch im Geltungsbereich des FSG nicht für unzulässig erachtet, Entziehungszeiten unter Nichteinrechnung von Haftzeiten festzusetzen, dies aber nur dann, wenn es über das Wohlverhalten während der Haft hinaus noch eines weiteren Wohlverhaltens bedarf, um die Verkehrszuverlässigkeit zu erweisen. Haftzeiten sind in diesem Zusammenhang auch bei Delikten nach dem SMG keineswegs ohne Bedeutung, sondern in die Prognose über den Zeitpunkt des Wiedererlangens der Verkehrszuverlässigkeit einzubeziehen, insbesondere weil die Strafe - neben anderen Zwecken - auch spezialpräventiven Zwecken dient (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. März 2006, Zl. 2005/11/0196, mwH). Besondere Gründe, die für die Notwendigkeit sprächen, die Haftzeiten aus dem Prognosezeitraum auszunehmen, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner nunmehrigen Rechtsprechung zum Führerscheingesetz bereits wiederholt ausgesprochen hat, dass die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führt, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, gleichzeitig aber darauf hingewiesen, dass nach § 43 Abs. 1 StGB im Rahmen der Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen seien und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könne, die für die in § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (siehe dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0172, mwN).

Die belangte Behörde erwähnt zwar im angefochtenen Bescheid diese Judikatur, misst aber der im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden bedingten Strafnachsicht hinsichtlich eines weit überwiegenden Teiles von zwei Drittel der verhängten Freiheitsstrafe und der Frage des Verhaltens des Beschwerdeführers seit der Tat im Einzelnen nicht die notwendige Bedeutung zu.

Indem die belangte Behörde eine Entziehung der Lenkberechtigung des Beschwerdeführers für 24 Monate ab der Haftentlassung aussprach, hat sie - unter Bedachtnahme auf das Ende des Tatzeitraumes im März 2004 - implizit zum Ausdruck gebracht, dass sie den Beschwerdeführer für insgesamt rund 35 Monate als verkehrsunzuverlässig erachtet. Diese Prognose ist jedoch ohne konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es eines derartig langen, durch die Haftzeit verlängerten Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfte, ohne den von einer Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit nicht gesprochen werden könnte, nach den oben genannten Darlegungen verfehlt.

Der angefochtene Bescheid erweist sich somit als inhaltlich rechtswidrig, er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. November 2006