VwGH 2005/05/0298

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Eingabe vom 17. März 2004, bei der Baubehörde eingelangt am 14. April 2004, beantragte die Beschwerdeführerin "die Erteilung der Bau- und Errichtungsbewilligung für das Projekt 'Kraft-Wärme-Kopplung auf Biomassebasis in Frankenmarkt'" auf näher bezeichneten Grundstücken in der KG Frankenmarkt. In unmittelbarer Nähe des geplanten Biomassekraftwerkes betreibt die Beschwerdeführerin ein Sägewerk.

Die Beschwerdeführerin beantragte gleichzeitig auch die Erteilung der Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb dieser Anlage bei der Gewerbebehörde.

In der von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck über beide Ansuchen durchgeführten Verhandlung erhoben die mitbeteiligten Parteien als Eigentümer benachbarter Grundstücke Einwendungen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Dezember 2004 wurde der Beschwerdeführerin "die gewerbebehördliche Genehmigung zur Änderung (Erweiterung) der Sägewerks-Betriebsanlage, und zwar zur Errichtung und zum Betrieb einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage auf Basis eines Dampfprozesses (Dampfkesselanlage mit der Brennstoffwärmeleistung von 22 MW) zur Erzeugung von Wärme und Strom auf dem Grundstück Nr. 1371, KG Frankenmarkt, erteilt".

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Frankenmarkt vom 3. März 2005 wurde der Beschwerdeführerin "auf Grund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens, insbesondere der am 24.8.2004 durchgeführten Bauverhandlung, (...) gemäß § 35 (1) der O.ö. BauO 1994 idF LGBl. Nr. 70/1998 die Baubewilligung für das Vorhaben, betreffend die Errichtung einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage auf den Grundstück(en) Nr. 1362, 1368/1 und 1371, KG Frankenmarkt, entsprechend dem bei der mündlichen Bauverhandlung aufgelegenen und als solchen gekennzeichneten Bauplan der Firma Heindl & Partner ZT GmbH, St. Georgen/G. vom 25.3.04, Zl. 006-Bau-07, erteilt". Die Einwendungen der mitbeteiligten Parteien wurden teilweise abgewiesen; teilweise wurde festgestellt, dass Einwendungen im Rahmen des Bauverfahrens nicht zu berücksichtigen seien; zum Teil wurden die mitbeteiligten Parteien mit ihren Einwendungen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Die mitbeteiligten Parteien erhoben gegen den Baubewilligungsbescheid Berufung, in welcher in erster Linie die mangelnde Widmungskonformität geltend gemacht und eine unzumutbare Belästigung bzw. Gesundheitsgefährdung durch das Biomassekraftwerk behauptet wurde. Sie wendeten auch Unzuständigkeit der Baubehörde ein, da bei der geplanten Anlage mehr Strom erzeugt würde als dies für das Sägewerk erforderlich sei.

Mit Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde Frankenmarkt vom 22. April 2005 wurde der Berufung der mitbeteiligten Parteien keine Folge gegeben.

Die mitbeteiligten Parteien erhoben dagegen Vorstellung und wiederholten in ihrem Schriftsatz vom 25. Mai 2005 - gestützt auf eine Stellungnahme eines elektrotechnischen Amtssachverständigen vom 26. April 2005 - ihren bereits vor der Berufungsbehörde vorgetragenen Einwand, die Baubehörde sei unzuständig. Sie legten mit Eingabe vom 10. Juni 2005 den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 2. Juni 2005 vor, mit welchem den Berufungen der mitbeteiligten Parteien gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Dezember 2004 (betrifft die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung) Folge gegeben und der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung als unzulässig zurückgewiesen worden ist.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung der mitbeteiligten Parteien Folge gegeben, der bekämpfte Berufungsbescheid wurde aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Marktgemeinde Frankenmarkt zurückverwiesen. Die belangte Behörde gibt in der Begründung des angefochtenen Bescheides den erwähnten Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 2. Juni 2005 wieder. In der Begründung dieses Bescheides wurde - gestützt auf ein Gutachten eines elektrotechnischen Amtssachverständigen - ausgeführt, dass der Hauptzweck der gegenständlichen Stromerzeugungsanlage aus wirtschaftlicher Sicht Stromerzeugung sei und aus der Wortwahl des Ansuchens zweifelsfrei zu erkennen sei, dass nicht eine Änderung der bestehenden Sägewerksanlage, sondern vielmehr eine Neugenehmigung der im Ansuchen genannten Anlage angestrebt werde. Die Gewerbebehörde erster Instanz habe einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt ohne ein entsprechendes Ansuchen gesetzt, indem sie eine Genehmigung nach § 81 GewO 1994 erteilt habe. Die Gewerbeordnung sei jedoch weder im Grunde des § 77 GewO 1994 noch im Grunde des § 81 leg. cit. auf die vorliegende Anlage anzuwenden, weil sie der Erzeugung von Elektrizität, aber auch der Gewinnung von Wärme diene. Als Maßstab sei hiefür der Inhalt des Antrages und die wirtschaftliche Betrachtungsweise heranzuziehen. Der Antrag lasse den Schluss zu, dass der mit der Errichtung der Anlage verfolgte Hauptzweck in der Stromerzeugung liege. Dafür sprächen zum einen die Erklärung, wonach das Biomasse-Heizkraftwerk eigentlich von der Biostrom Frankenmarkt GmbH betrieben werden solle und die Beschwerdeführerin nur deshalb um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht habe, weil die Firmengründung noch nicht vollzogen sei, und zum anderen die im technischen Bericht enthaltenen Erklärungen, aus welchen sich die wirtschaftlichen Absichten und Vorteile des geplanten Betriebes ergäben. Aus wirtschaftlicher Sicht handle es sich nach dem Gutachten des Amtssachverständigen für Elektrizitätswesen bei der gegenständlichen Anlage dem Hauptzweck nach eindeutig um eine Anlage, die der Erzeugung von Elektrizität diene; die Gewinnung und Abgabe von Wärme spiele lediglich eine untergeordnete Rolle. Der Amtssachverständige sei bei dieser Beurteilung schon von dem für die Konsenswerberin günstigsten Fall ausgegangen. Davon ausgehend und in Anbetracht der Tatsache, dass der erzeugte Strom zur Gänze ins öffentliche Netz eingespeist werde, sei die Stromerzeugungsanlage als eigener wirtschaftlicher Zweck zu sehen. Sie stelle damit auch keine Nebenanlage zum Sägewerksbetrieb dar. Damit sei die Qualifikation als Elektrizitätsunternehmen gegeben, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 20 GewO 1994 greife. Der auf Grundlage der GewO 1994 ergangene Genehmigungsbescheid sei daher zu beheben und der Antrag auf Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung mangels Vorliegens einer unter die Bestimmungen der GewO 1994 zu subsumierenden Tätigkeit zurückzuweisen.

Gestützt darauf führte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, durch den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich sei klar gestellt, dass es sich beim gegenständliche Biomassekraftwerk um eine Stromerzeugungsanlage handle, die den elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen des O.ö. ElWOG 2001 unterliege. Für dieses Kraftwerk sei eine elektrizitätsrechtliche Bewilligung im Sinne des § 12 leg. cit. erforderlich, die im Übrigen bereits beantragt worden sei. Somit entfalle aber entsprechend der Bestimmung des § 13 Abs. 2 leg. cit. das Erfordernis einer baurechtlichen Bewilligung. Den Baubehörden mangle es daher an der Zuständigkeit zur inhaltlichen Entscheidung über den Baubewilligungsantrag. Dies hätte die Berufungsbehörde zum Anlass nehmen müssen, die erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben. Das zu Grunde liegende Ansuchen wäre als unzulässig zurückzuweisen. Die meritorische Entscheidung der Berufungsbehörde, durch die das subjektive Recht der mitbeteiligten Parteien auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden sei, sei somit aufzuheben und die Angelegenheit spruchgemäß zur neuerlichen Entscheidung an die Marktgemeinde zurückzuverweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich u.a. in ihrem gesetzlichen Recht auf Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Die belangte Behörde habe jegliche Beweisaufnahme über die von ihr angenommene Unzuständigkeit der Baubehörden unterlassen. Hätte sie entsprechende Beweisaufnahmen durchgeführt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass keine Stromerzeugungsanlage vorliege und damit eine Bewilligungspflicht nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung sowie der Bauordnung bestehe. Es fehlten Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde zur wesentlichen Frage, um welche Stromerzeugungsanlage es sich beim gegenständlichen Biomassekraftwerk handle. Bezüglich der gegenständlichen Anlage lägen die Voraussetzungen zur Erteilung einer Baubewilligung vor. Die Zuständigkeit der Baubehörden sei gegeben, da die zu errichtende Anlage der Beschwerdeführerin nicht als Elektrizitätsunternehmen im Sinne des § 7 Z. 8 ElWOG anzusehen sei und damit auch nicht die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 20 GewO 1994 greife. Es stehe fest, dass die gegenständliche Anlage sowohl der Erzeugung von Elektrizität als auch der Gewinnung von Wärme diene. Die Wärmegewinnung sei jedoch kein Unterfall der im § 7 Z. 8 ElWOG (gemeint offenbar das Bundeselektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz) genannten Gewinnungen. Es sei zwischen dem Begriff eines Elektrizitätsunternehmens und einem Unternehmen, welches eine KWK-Anlage errichte und betreibe, zu differenzieren; diese Begriffe dürften nicht gleichgestellt werden. Die belangte Behörde hätte ausgehend von einem widersprüchlichen und unschlüssigen Gutachten die zu errichtende KWK-Anlage als eine in ihrem Hauptzweck der Erzeugung von Elektrizität dienende beurteilt und damit die Beschwerdeführerin als Elektrizitätsunternehmen im Sinne des § 7 Z. 8 (Bundes) ElWOG (§ 2 Z. 11 O.ö. ElWOG 2001) beurteilt. Das Abstellen auf wirtschaftliche Argumente sei jedoch im Hinblick auf die bislang dargelegten Ausführungen unrichtig. Im Gesetz sei lediglich die Erzeugungsanlage (§ 2 Z. 18 O.ö. ElWOG) definiert. Dieser Begriff stelle auf eine reine Stromerzeugung ab. Dem gegenüber sei aber im Gesetz der Begriff der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage im Wesentlichen dahingehend umschrieben, dass es sich um eine Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie handle, in der gleichzeitig elektrische Energie und Nutzwärme erzeugt werde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligten Parteien erstatteten ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Folgende Bestimmungen des O.ö. Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetz 2001 sind im Beschwerdefall zu beachten:

"§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

...

18. Erzeugungsanlage: Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie mit einer Leistung von mehr als 100 Watt bei einer Spannung von mehr als 42 Volt (Starkstrom) mit allen der Erzeugung, Übertragung und Verteilung dienenden Nebenanlagen (z.B. Anlagen zur Umformung von elektrischer Energie, Schaltanlagen), soweit sie nicht unter das O.ö. Starkstromwegegesetz 1970 fallen;

...

22. Kraftwärmekopplungsanlage (KWK-Anlage): Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie, in der gleichzeitig elektrische Energie und Nutzwärme erzeugt wird, wobei die Nutzwärme der öffentlichen Fernwärmeversorgung dient;

...

24. KWK-Energie: elektrische Energie, die unmittelbar und effizienzmaximiert als Koppelprodukt bei der Erzeugung von Fernwärme hergestellt wird;

...

§ 6

Bewilligungspflicht

(1) Die Errichtung, wesentliche Änderung und der Betrieb von Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung von 10 kW und darüber bedürfen einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung.

(2) Die Errichtung, wesentliche Änderung und der Betrieb von Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung von 10 bis 200 kW, die elektrische Energie aus erneuerbaren Energien oder Abfällen erzeugen oder die nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung arbeiten, bedürfen einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung, für die ein vereinfachtes Verfahren durchzuführen ist.

(3) Keiner elektrizitätsrechtlichen Bewilligung nach Abs. 1 und 2 bedürfen:

1. Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung unter 10 kW;

2. mobile Stromerzeugungsanlagen für die Dauer einer Reserveversorgung;

3. Stromerzeugungsanlagen, die bergrechtlichen, eisenbahnrechtlichen oder gewerberechtlichen Vorschriften unterliegen.

...

§ 11

Vereinfachtes Verfahren

(1) Bei Stromerzeugungsanlagen mit einer installierten Engpassleistung von 10 bis 200 kW, die elektrische Energie aus erneuerbaren Energien oder Abfällen erzeugen oder die nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung arbeiten, ist, sofern nicht § 13 Abs. 2 zur Anwendung kommt, ein vereinfachtes Verfahren nach Maßgabe der nachstehenden Absätze durchzuführen.

...

§ 13

Koordinierung der Verfahren

(1) Die zur Erteilung von Bewilligungen nach diesem Landesgesetz und die allenfalls nach anderen Gesetzen erforderlichen Amtshandlungen sind tunlichst gleichzeitig durchzuführen.

(2) Für Stromerzeugungsanlagen, die einer elektrizitätsrechtlichen Bewilligung bedürfen, ist eine Bewilligung nach bau-, abfall- und gasrechtlichen Bestimmungen nicht erforderlich. Die abfall- und gasrechtlichen Bestimmungen haben jedoch im elektrizitätsrechtlichen Bewilligungsverfahren Anwendung zu finden, die bautechnischen Vorschriften sind zu berücksichtigen.

§ 71

Behörden

(1) Behörde im Sinn dieses Landesgesetzes ist:

1. hinsichtlich der §§ 6 bis 18, 21 und 22 die Bezirksverwaltungsbehörde,

2. im Übrigen die Landesregierung.

(2) Zur Beratung von Kunden und Netzbenutzern in elektrizitätsrechtlichen Angelegenheiten ist beim Amt der Landesregierung eine Beratungsstelle einzurichten."

Die Baubehörden sind von einer Bewilligungspflicht des eingereichten Vorhabens ausgegangen, ohne sich jedoch näher mit dem Einwand der mitbeteiligten Parteien auseinander zu setzen, das Vorhaben beziehe sich auf eine Stromerzeugungsanlage im Sinne des O.ö. ElWOG 2001. In der erteilten Baubewilligung wird das Vorhaben nicht näher umschrieben, vielmehr nur auf einen Bauplan verwiesen, der - mangels näherer Darstellung und Beschreibung - keine Beurteilung zulässt, ob eine Erzeugungsanlage im Sinne des § 2 Z. 18 O.ö. ElWOG 2001 vorliegt.

Die belangte Behörde geht nun im angefochtenen Bescheid, allein gestützt auf den Bescheid vom 2. Juni 2005 des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich als im Instanzenzug zuständige Gewerbebehörde, davon aus, dass es sich bei der von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als Gewerbebehörde mit Bescheid vom 21. Dezember 2004 erteilten Betriebsanlagengenehmigung um eine Bewilligung einer Stromerzeugungsanlage handle, welche den elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen des O.ö. ElWOG 2001 unterliege und für welche eine elektrizitätsrechtliche Bewilligung im Sinne des § 12 O.ö. ElWOG 2001 erforderlich sei.

Ob das von der Beschwerdeführerin bei der Baubehörde eingereichte Vorhaben eine Erzeugungsanlage im Sinne des § 2 Z. 18 O.ö. ElWOG 2001 ist, kann in bindender Weise jedoch nur von der gemäß § 71 O.ö. ElWOG 2001 zuständigen Behörde beurteilt werden.

Die vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in seinem Bescheid vom 2. Juni 2005 im Rahmen eines gewerbebehördlichen Betriebsanlageverfahrens als Berufungsbehörde vorgenommene Beurteilung, das von der Beschwerdeführerin bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als Gewerbebehörde eingereichte Vorhaben sei eine Anlage, die der Erzeugung von Elektrizität diene, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 20 GewO 1994 greife, stellt keine die Baubehörde bindende Entscheidung des Inhalts dar, das bei der Baubehörde eingereichte Bauvorhaben sei eine Stromerzeugungsanlage im Sinne des § 2 Z. 18 O.ö. ElWOG 2001, für welche eine Bewilligungspflicht im Sinne des § 6 leg. cit. bestehe.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in seiner Entscheidung die Frage, ob das von der Beschwerdeführerin eingereichte Vorhaben eine Stromerzeugungsanlage ist, nämlich nicht als zuständige Behörde gemäß § 71 O.ö. ElWOG 2001 beurteilt. Für die Baubehörden stellte sich im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung diese Frage zwar als Vorfrage im Sinne des § 38 AVG. Unter einer solchen ist eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage von derselben Behörde in einem anderen Verfahren, von anderen Verwaltungsbehörden oder von Gerichten zu entscheiden ist.

Wurde eine solche Vorfrage vom zuständigen Gericht oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde bereits rechtskräftig entschieden, ist die Behörde bei Lösung der Vorfrage daran gebunden, ansonsten hat sie die Vorfrage selbständig zu lösen oder ihr Verfahren bis zur Lösung der Vorfrage durch die zuständige Behörde (Gericht) zu unterbrechen, wenn bei letzteren ein Verfahren schon anhängig ist oder gleichzeitig anhängig gemacht wird. Da, wie ausgeführt, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Lösung der hier anstehenden Vorfrage als Hauptfrage nicht berufen ist, ist seine Entscheidung für das Berufungsverfahren nicht bindend.

Da somit noch keine bindende Erledigung einer zuständigen Behörde zur hier maßgeblichen Frage, ob das eingereichte Vorhaben der Beschwerdeführerin eine (bewilligungspflichtige) Stromerzeugungsanlage ist, vorliegt, haben die Baubehörden im Baubewilligungsverfahren diese Frage iSd § 38 AVG entweder selbständig als Vorfrage zu lösen oder, sofern ein entsprechendes Verfahren bei der zuständigen Behörde bereits anhängig ist oder gleichzeitig eingeleitet wird, ihr Verfahren zu unterbrechen und den Ausgang des in Rede stehenden Verfahrens abzuwarten. Sollte sich die Baubehörde zur ersteren Vorgangsweise entschließen, bedurfte es, um abschließend beurteilen zu können, ob das bei der Baubehörde eingereichte Vorhaben eine Erzeugungsanlage im Sinne des § 2 Z. 18 O.ö. ElWOG 2001 ist, jedenfalls einer technischen Beschreibung mit Angaben über Standort, Zweck, Umfang, Betriebsweise und technische Ausführung der Anlage (vgl. hiezu § 7 Abs. 1 Z. 1 O.ö. ElWOG 2001). Denn erst wenn fest steht, ob eine solche Erzeugungsanlage vorliegt, kann deren Bewilligungspflicht im Sinne des § 6 leg. cit. geprüft werden. Nur für bewilligungspflichtige Stromerzeugungsanlagen ist im Sinne des § 13 Abs. 2 O.ö. ElWOG 2001 von einer fehlenden Zuständigkeit der Baubehörde auszugehen.

Die belangte Behörde konnte daher im Hinblick auf die mangelnde Konkretisierung im Spruch des Baubewilligungsbescheides nicht überprüfen, ob eine Erzeugungsanlage im Sinne des O.ö. ElWOG 2001 bewilligt worden ist. Mangels entsprechender Begründung in den Bescheiden konnte die belangte Behörde auch nicht abschließend beurteilen, ob eine Stromerzeugungsanlage vorliegt, für welche eine Bewilligungspflicht im Sinne des § 6 O.ö. ElWOG 2001 besteht.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Abweisung des Kostenmehrbegehrens betrifft geltend gemachte Barauslagen für nicht näher bezeichnete Beilagen.

Wien, am 27. Juni 2006