VwGH 2003/18/0098

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 3. März 2003 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen polnischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 8 und Abs. 4 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Der Beschwerdeführer sei in Wien als Mitfahrer in einem LKW einer Personenkontrolle (durch Sicherheitswachebeamte) unterzogen worden. Neben dem Lenker B. seien der Beschwerdeführer und ein weiterer polnischer Staatsangehöriger, in der zweiten Sitzreihe der österreichische Staatsbürger L. gesessen. Auf der Ladefläche des Pritschenwagens hätten sich mehrere Leitern und Malerwerkzeug befunden. Der Lenker, der keine Arbeitsbekleidung getragen habe, habe ebenso wie alle mitfahrenden Personen weiße Farbe an beiden Händen gehabt. Bezüglich der Insassen befragt, hätten vorerst die beiden Österreicher bekannt gegeben, dass sie die beiden polnischen Staatsangehörigen nicht kennen würden und diese lediglich mitgefahren wären.

Die beiden polnischen Staatsangehörigen hätten gegenüber den Sicherheitswachebeamten eingestanden, dass sie seit dem 7. Jänner 2001 in Österreich aufhältig wären und sich am 11. Jänner 2001 polizeilich abgemeldet hätten. Ein namentlich genannter Freund hätte sie an den Lenker vermittelt, dem sie bei der Arbeit hätten helfen sollen, wofür sie als Gegenleistung bei dem Vermittler wohnen dürften. Wie viel Geld sie für die Arbeit bekommen hätten, wäre noch nicht besprochen worden.

Einzeln bei der Polizei befragt, hätten alle vier angetroffenen Personen unterschiedliche Angaben getätigt. L. habe ausgeführt, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen auf einer Baustelle in Wien "aufgelesen" worden wären. B., der sein Chef wäre, hätte sich diese Baustelle angesehen, wo die polnischen Staatsangehörigen in einer Garage gearbeitet hätten. Es wäre beabsichtigt gewesen, die beiden Polen "irgendwo abzuliefern". Er ginge davon aus, dass es sich bei den polnischen Staatsangehörigen um Schwarzarbeiter gehandelt hätte, über die genauen Firmenmodalitäten wäre er jedoch nicht in Kenntnis und er wüsste nur, dass B. die Aufträge für den Geschäftsführer des Unternehmens (der P. hieße und aus Rumänien stammte) vermittelte. Er selbst hätte an einer anderen Adresse allein eine Wohnung ausgemalt. B. hingegen habe angegeben, dass er als Selbstständiger über Auftrag diverse Bauaufträge durchführte. Mit Unterstützung des L. hätte er eine in Wien gelegene Baustelle betreut und wäre mit diesem in ein Gasthaus gefahren, wo er in der Folge die beiden polnischen Staatsangehörigen kennen gelernt hätte. Nach einer kurzen Unterhaltung wäre er von diesen gefragt worden, ob er sie in seinem Kfz mitnehmen könnte. Zuvor hätte er die beiden Personen noch nie gesehen.

Der Beschwerdeführer habe anlässlich einer am 17. Jänner 2001 bei der Bundespolizeidirektion Wien (Erstbehörde) durchgeführten Vernehmung ausgesagt, dass er zuletzt am 7. Jänner 2001 nach Österreich zu dem Zweck eingereist wäre, kaputte Fahrzeuge zu suchen und diese nach Polen gegen Entgelt zu vermitteln. Er hätte keine Malerarbeiten durchgeführt, und es hätte sich an den Händen auch keine weiße Farbe befunden. Er hätte für den Lenker des Lkw nichts gearbeitet, vielmehr wäre er mit ihm lediglich wegen eines Unfallautos in Kontakt getreten. Er, der Beschwerdeführer, wäre in einer in Wien gelegenen Wohnung, über deren Lage er keine weiteren Angaben habe tätigen wollen, unangemeldet wohnhaft gewesen.

In seiner mit 7. März 2001 datierten Stellungnahme habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass er zum Anhaltezeitpunkt sehr aufgeregt gewesen wäre und sich wegen eines fehlenden Dolmetschers nicht hätte entsprechend äußern können. Entgegen den ursprünglichen Angaben habe er nunmehr ausgeführt, dass er nicht Unfallfahrzeuge vermittelte, sondern zwei Unfallfahrzeuge für den eigenen Gebrauch gesucht hätte, um mit seinem Vater ein Transportunternehmen gründen zu können. Der eigentliche Grund für die mehrfachen Einreisen in das österreichische Bundesgebiet wäre im Erlernen der deutschen Sprache gelegen. Diesbezüglich sei ein mit 14. März 1997 datiertes Zeugnis der Universität Wien (Wiener Internationale Hochschulkurse) über einen abgelegten Deutschkurs für Ausländer (Stufe 2), in dem sämtliche Kriterien, wie Aussprache, Grammatik, Wortschatz, Rede und Vortragsübungen sowie schriftliche Übungen, mit sehr gut bewertet worden seien, vorgelegt worden.

Nachdem das Arbeitsmarktservice (AMS) in einem Schreiben vom 2. Februar 2001 gemäß § 36 Abs. 4 FrG mitgeteilt habe, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit der Bewilligungspflicht gemäß § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG unterläge, habe die Erstbehörde den gegenständlichen Aufenthaltsverbotsbescheid vom 26. April 2001 erlassen. In der dagegen eingebrachten Berufung sei im Wesentlichen vorgebracht worden, dass der Beschwerdeführer keiner illegalen Beschäftigung nachgegangen und im Bundesgebiet lediglich auf der Suche nach zwei gebrauchten Minibussen gewesen wäre. Er hätte auch keine Farbe an den Händen gehabt. Das AuslBG ließe zudem eine extensive Auslegung nicht zu.

Begründend führte die belangte Behörde weiter aus, dass auf Grund der Feststellungen der einschreitenden Beamten, der widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers bzw. der mit ihm an der Vorfallsörtlichkeit angetroffenen Personen und des gesamten Akteninhaltes "- ohne weitere Beweise aufzunehmen -" für die belangte Behörde zweifelsfrei feststehe, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei.

Zunächst sei festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers keine Zweifel an den dienstlichen Wahrnehmungen der einschreitenden Sicherheitswachebeamten, welche in der Folge in der Anzeige vom 17. Jänner 2001 zu Papier gebracht worden seien, bestünden, wonach sämtliche im Lkw mitfahrenden Personen weiße Farbe an den Händen gehabt hätten. Abgesehen davon, dass von den beiden polnischen Staatsangehörigen zunächst die Schwarzarbeit eingestanden worden sei, erscheine die gesamte Anzeigenlegung in sich schlüssig und ohne Widerspruch. Die belangte Behörde habe keinen Grund finden können, weshalb ein Organ der öffentlichen Aufsicht wahrheitswidrige Angaben machen bzw. nicht fähig sein sollte, eigene Wahrnehmungen entsprechend in einer Anzeige zu formulieren.

Wenn der Beschwerdeführer geltend mache, er hätte sich auf Grund von Sprachschwierigkeiten bzw. wegen der Nervosität nicht entsprechend ausdrücken können, so erscheine dies schon vor dem Hintergrund des von ihm selbst vorgelegten Zeugnisses, in welchem ihm in einem Fortsetzungskurs sehr gute Deutschkenntnisse bescheinigt worden seien, als reine Schutzbehauptung. Bezeichnend sei, dass sich in der ersten Rechtfertigung gegenüber den einschreitenden Sicherheitswachebeamten anlässlich der Anhaltung überhaupt keine Erwähnungen hinsichtlich des später vorgebrachten Aufenthaltszweckes, nämlich des Ankaufes von Unfallfahrzeugen, finden lasse. Er lasse auch jegliche Erklärung dafür vermissen, weshalb er dieses als unglaubwürdig zu wertende Vorbringen im Zug des Aufenthaltsverbotsverfahrens geändert habe. So habe er noch bei seiner am 17. Jänner 2001 durchgeführten niederschriftlichen Vernehmung - anlässlich deren er deponiert habe, der deutschen Sprache mächtig zu sein und keinen Dolmetscher zu benötigen - ausgeführt, in Österreich und Deutschland kaputte Fahrzeuge gegen Entgelt nach Polen zu vermitteln. Erst mit dem Vorwurf der Schwarzarbeit konfrontiert, habe er angegeben, lediglich zwei Unfallfahrzeuge gesucht zu haben, um selbst ein Transportunternehmen zu gründen. Neben den ursprünglichen Angaben der polnischen Staatsangehörigen erschienen auch die widerspruchsfreien Angaben des Zeugen L. als authentisch, wonach der Beschwerdeführer und der weitere angehaltene polnische Staatsangehörige auf einer in Wien gelegenen Baustelle gearbeitet hätten. Hingegen habe den Angaben des B., wonach er die beiden Polen in einem Gasthaus kennen gelernt hätte, die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden müssen, zumal jener als Selbstständiger Gefahr liefe, wegen Übertretung des AuslBG als Arbeitgeber zur Anzeige gebracht zu werden, und solcherart ein großes Interesse hätte, den Sachverhalt in einem für ihn möglichst günstigen Licht erscheinen zu lassen.

Die Mitteilung des AMS vom 2. Februar 2001, wonach auf Grund der Angaben in der Anzeige und der darin zum Ausdruck kommenden Rechtfertigung des Beschwerdeführers die von ihm ausgeübte Tätigkeit als nach dem AuslBG bewilligungspflichtig anzusehen wäre, erscheine durchaus schlüssig und nachvollziehbar. Es bestünden keine Bedenken gegen die Rechtsansicht des AMS, wonach auch die Mitfahrt in einem Pritschenwagen, auf dem das Arbeitsgerät verladen sei, nach oder vor verrichteter Arbeit zur eigentlichen Verrichtung (Rüstzeit) gehörte. Nach ständiger Rechtsprechung sei im Zweifel gemäß § 1152 ABGB Entgeltlichkeit einer Arbeitstätigkeit anzunehmen. Sei die Höhe des Entgeltes - wie zunächst angegeben - nicht festgelegt, sei ein angemessener Lohn zu zahlen. Weiters sei das Entgelt, wenn nichts vereinbart, im Nachhinein zu leisten, wobei unter Entgelt alles zu verstehen sei, was der Dienstnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft als Gegenleistung bekomme, so etwa auch als Teil des Entgelts, wie zunächst vom Beschwerdeführer angegeben, das vorübergehende "Gratiswohnrecht" von seinem Auftraggeber und Vermittler. Auf Grund der Aktenlage seien keine Umstände erkennbar und sei auch nicht behauptet worden, dass es sich bei der vom Beschwerdeführer ausgeübten Malertätigkeit um einen bloßen Gefälligkeitsdienst, der nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinn des AuslBG fiele, handle.

Es bestehe daher kein Zweifel daran, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG erfüllt sei.

Im Hinblick darauf, dass dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zukomme, seien die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch im Grund des § 36 Abs. 1 leg. cit. - vorbehaltlich der §§ 37 und 38 leg. cit. - verwirklicht.

Der Beschwerdeführer sei ledig. Sorgepflichten und familiäre Bindungen im Bundesgebiet seien nicht behauptet worden. Selbst wenn man unter weiterer Bedachtnahme auf das Fehlen der polizeilichen Meldung im Bundesgebiet und den kurzen und wegen der ausgeübten Erwerbstätigkeit illegalen Aufenthalt des 29-jährigen Beschwerdeführers vor dem Hintergrund, dass er das Bundesgebiet mehrfach zum Erlernen der deutschen Sprache aufgesucht habe und beabsichtige, im Rahmen eines Transportunternehmens auch im Inland beruflich tätig sein zu wollen, überhaupt von einem relevanten Eingriff in sein Privat- oder Familienleben ausgehen wollte, wäre dieser zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen - hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes - dringend geboten. Unter dem Gesichtspunkt der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes bestehe ein großes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit. Durch sein Gesamt(fehl)verhalten habe der Beschwerdeführer augenfällig dokumentiert, dass er nicht in der Lage oder nicht gewillt sei, die in Österreich geltenden Rechtsvorschriften einzuhalten. Das Aufenthaltsverbot erweise sich daher als dringend geboten und im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG zulässig.

Eine - im Fall der Annahme eines Eingriffes - nach § 37 Abs. 2 leg. cit. gebotenen Interessenabwägung müsste zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Die auf Grund der extrem kurzen illegalen Aufenthaltsdauer ohnedies nicht stark ausgeprägten persönlichen und beruflichen Interessen des Beschwerdeführers erführen im Hinblick darauf, dass die für das Ausmaß jeglicher Integration wesentliche soziale Komponente durch sein gesetzwidriges Verhalten deutlich beeinträchtigt werde, eine weitere Minderung. Von daher gesehen hätten die privaten und beruflichen Interessen des Beschwerdeführers gegenüber dem obgenannten - hoch zu veranschlagenden - öffentlichen Interesse in den Hintergrund zu treten. Im Übrigen sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer tatsächlich bereits mit seinem Vater ein Transportunternehmen gegründet habe, zumal er noch in seinem mit 7. März 2001 datierten Schreiben bloß von dem diesbezüglichen Vorhaben gesprochen habe.

Da sonst keine besonderen, zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände vorgelegen seien, habe die belangte Behörde von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand nehmen können. Auch mit dem Hinweis auf das Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) könne für den Beschwerdeführer nichts gewonnen werden, knüpfe doch Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 5 Abs. 2 SDÜ lediglich an die Ausschreibung eines Ausländers zur Einreiseverweigerung, nicht jedoch die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes durch einen Mitgliedstaat an dieses Übereinkommen an.

In Anbetracht des aufgezeigten Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers könne - selbst unter Bedachtnahme auf dessen private bzw. berufliche Situation - ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist.

Nach § 36 Abs. 2 Z. 8 leg. cit. hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 zu gelten, wenn ein Fremder von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des AMS bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen.

Gemäß § 36 Abs. 4 FrG kommt einer Betretung gemäß Abs. 2 Z. 8 die Mitteilung einer Zollbehörde oder einer Geschäftsstelle des AMS über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem AuslBG gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005 gilt als Beschäftigung (u.a.) die Verwendung (lit. a) in einem Arbeitsverhältnis oder (lit. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs. 2 AuslBG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 126/2002 darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

2. Die Beschwerde wendet sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde nach § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG und bringt vor, dass im angefochtenen Bescheid Angaben über die Tatzeit und die Tathandlung fehlten. Selbst wenn an den Händen des Beschwerdeführers, was er bestreite, weiße Farbe gewesen sein sollte, wäre dies verständlich, weil das Fahrzeug schmutzig gewesen sei. Darüber hinaus seien keine weiteren Feststellungen getroffen worden, so etwa, dass auch seine Kleidung durch Farbe beschmutzt gewesen wäre oder sich Arbeitskleidung im Fahrzeug befunden hätte. Es sei geradezu denkunmöglich, dass er Malerarbeiten durchgeführt hätte, weil entsprechende Spuren fehlten. Dass er Malerarbeiten durchgeführt hätte, sei nicht festgestellt worden, ebenso wenig, dass er in Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit im Lkw mitgefahren wäre. Die Begründung, wonach laut Auskunft des AMS das Mitfahren in einem Lkw nach oder vor verrichteter Arbeit zur eigentlichen Verrichtung gehörte, "kann, muss aber nicht stimmen". Im gegenständlichen Fall hätten sowohl B. als auch der (polnische) Halbbruder des Beschwerdeführers wie auch der Zeuge L. in Abrede gestellt, dass der Beschwerdeführer irgendeine dem AuslBG unterliegende Arbeitstätigkeit für B. verrichtet hätte. Wenn die belangte Behörde auf seine Deutschkurse hinweise, so übersehe sie, dass beispielsweise bei einem Anfängerkurs, der mit "sehr gut" absolviert werde, noch nicht perfekte Deutschkenntnisse gewährleistet seien. Gerade der Umstand, dass der Beschwerdeführer Deutschkurse besucht habe, beweise, dass er der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig sei.

3.1. Die belangte Behörde führte zu ihrer Annahme, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 (iVm Abs. 4) FrG erfüllt sei, (u.a.) aus, es bestünden keine Zweifel an den dienstlichen Wahrnehmungen der einschreitenden Sicherheitswachebeamten (laut der Anzeige vom 17. Jänner 2001), wonach sämtliche im Pritschenwagen mitfahrenden Insassen - darunter der Beschwerdeführer und der weitere polnische Staatsangehörige - weiße Farbe an den Händen gehabt hätten, und es seien keine Umstände erkennbar, dass es sich bei der "vom (Beschwerdeführer( ausgeübten Malertätigkeit" um einen bloßen Gefälligkeitsdienst gehandelt hätte. Weiters führte die belangte Behörde aus, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen zunächst auch die Schwarzarbeit eingestanden hätten. Diese hätten (nämlich) gegenüber den Sicherheitswachebeamten eingestanden, dass sie ein Freund an den Fahrzeuglenker (B.) vermittelt habe, sie diesem Mann bei der Arbeit hätten helfen sollen und dafür als Gegenleistung bei dem Vermittler wohnen dürften. Wie viel Geld sie für die Arbeit zu bekommen hätten, sei noch nicht besprochen worden. Ferner wies die belangte Behörde darauf hin, dass auch die Mitfahrt in einem Arbeitsfahrzeug vor oder nach der Verrichtung zur eigentlichen Verrichtung gehöre.

3.2. Der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG stellt darauf ab, dass der Fremde von einem der in dieser Bestimmung oder in § 36 Abs. 4 leg. cit. genannten Organe bei einer Beschäftigung, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen, - somit bei der Ausübung dieser Beschäftigung - betreten wird. Daraus ergibt sich, dass sich der Fremde im Zeitpunkt seiner Betretung in einer in örtlicher und zeitlicher Hinsicht unmittelbaren Nähe zur faktischen Arbeitstätigkeit befinden muss.

Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen bieten keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung, dass im gegenständlichen Fall diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist. Abgesehen davon, dass im angefochtenen Bescheid - worauf die Beschwerde hinweist - Angaben über die "Tatzeit" (den Tag der dem Beschwerdeführer angelasteten unerlaubten Beschäftigung) fehlen, ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht mit der notwendigen Deutlichkeit die näheren Umstände der dem Beschwerdeführer angelasteten Erwerbstätigkeit, insbesondere auch nicht, ob und gegebenenfalls wo, wann und in welchem Umfang er diese Tätigkeit erbracht oder noch zu erbringen hatte.

4. Zur Beurteilung, ob der Beschwerdeführer im Sinn des § 36 Abs. 2 Z. 8 iVm Abs. 4 FrG bei einer Beschäftigung betreten wurde, die er nach dem AuslBG nicht hätte ausüben dürfen, bedarf es daher der Verbreiterung der im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhaltsgrundlage.

5. Da somit der Bescheid mit einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel belastet ist, war er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. November 2006