VwGH 2003/09/0026

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Graz. Seine Dienststelle ist die Magistratsabteilung X; seine Dienstleistungen erbringt der Beschwerdeführer als Chefarzt am Krankenhaus in Graz.

Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission für Beamte der Landeshauptstadt Graz (Senat A) vom 27. Januar 1999 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt,

"1. gegen die Bestimmung des § 19 Abs. 1 der Dienst- und Gehaltsordnung der Bediensteten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957 i.d.g.F. (DO), wonach der Beamte verpflichtet ist, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch zu besorgen, und gegen § 27 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat, wonach der Genuss alkoholischer Getränke während der Dienstzeit verboten ist, schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen zu haben, indem er in den Monaten vor dem 22.4.1997 Alkohol während der Dienstzeit konsumiert hat,

2. gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 DO, wonach der Beamte verpflichtet ist, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch zu besorgen, iVm § 27 Abs. 1 DO und § 10 Abs. 2 und 3 der Geschäftsordnung für den Magistrat, wonach die Dienstzeiten einzuhalten sind und die Dienststelle während der Dienstzeit nur aus dienstlichen oder ganz besonderen Anlässen verlassen werden darf, verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen zu haben, indem er während des Überprüfungszeitraumes vom 15.1.1997 bis 15.4.1997 zumindest in einigen Fällen die Blockzeit nicht eingehalten und die Dienststelle widerrechtlich verlassen hat, sowie

3. gegen die Bestimmung des § 23 DO, wonach jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung dem Bürgermeister schriftlich zu melden ist, schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen zu haben, indem er die Ausübung einer Nebenbeschäftigung beim Ärztenotdienst nicht rechtzeitig meldete."

Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen verhängte die Behörde erster Instanz über den Beschwerdeführer gemäß § 29 Abs. 1 Z. 3 DO die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug unter Ausschluss der Kinderzulage.

Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gab die belangte Behörde mit ihrem Erkenntnis vom 21. Juli 1999 keine Folge, sondern bestätigte das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis vollinhaltlich.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der den Bescheid der Disziplinaroberkommission vom 21. Juli 1999 mit seinem Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0208-5, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob.

In diesem Vorerkenntnis, auf welches im Übrigen - soweit nicht im Folgenden im Einzelnen darauf eingegangen wird - gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen zunächst zum Faktum "Alkohol im Dienst" aus, der Beschwerdeführer habe die aus seiner Sicht therapeutisch bedingte gelegentliche Verletzung des in § 27 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Graz (GOM) normierten Alkoholverbotes nicht in Abrede gestellt. Es sei ihm aber im Ergebnis darin beizupflichten, dass nicht jede Verletzung einer Dienstvorschrift bereits eine Dienstpflichtverletzung darstelle, da im Sinne des § 78 DO lediglich die schuldhafte Verletzung der Dienstpflichten disziplinarrechtlich strafbar sei. Die rechtliche Folgerung, jemand habe schuldhaft gehandelt, setze aber ausnahmslos auch die subjektive Tatseite betreffende Feststellungen voraus, insbesondere eine Auseinandersetzung mit den vom Beschuldigten zu seiner Entlastung vorgebrachten schuldausschließenden oder rechtfertigenden Umständen. Die Verwaltungsbehörden hätten jedoch eine nachvollziehbare Begründung dafür vermissen lassen, warum bei bloßer Verletzung des Alkoholverbotes den speziellen, vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten und von den Disziplinarbehörden auch nicht angezweifelten Ausnahmesituationen (Sterbebegleitung) nicht der Charakter eines Rechtfertigungs-, bzw. zumindest eines disziplinarrechtlich relevanten Entschuldigungsgrundes zugemessen wurde. Dass die Geschäftsordnung selbst keine Ausnahmen vom Alkoholverbot im Dienst zulasse, ergebe sich aus der notwendigen Generalisierung einer solchen Norm, erweise sich aber nicht als Indiz dafür, dass in jedem Fall einer rechtlich relevanten Normverletzung das Verschulden im Einzelfall nicht zu prüfen wäre, und dabei jene vom Beschuldigten eingewendeten, sein Verschulden in Frage stellenden Umstände, wie im Beschwerdefall jene spezifischen, sowohl für Patienten wie auch für deren Angehörige belastenden Situationen, wie sie gerade an der Dienststelle des Beschwerdeführers (dem geriatrischen Krankenhaus) gehäuft aufträten, zu berücksichtigen gewesen wären. Dass ein grundsätzliches Verbot der Konsumation von Alkohol im Dienst zur Wahrung der in § 19 Abs. 1 DO allgemein formulierten Dienstpflicht eines Beamten und zur Hintanhaltung eines Ansehensverlustes in der Öffentlichkeit zweckmäßig sei, liege auf der Hand, widerspreche aber nicht der Möglichkeit, im Rahmen der Verschuldensfrage gerade jene, nicht dem "Büroalltag" entsprechenden besonderen Verhältnisse im Rahmen der nach den §§ 107 und 111 DO genannten Kriterien einer anderen Wertung zu unterziehen. Die belangte Behörde hätte daher zu begründen gehabt, warum sie der Argumentation des Beschwerdeführers, es seien rechtfertigende bzw. entschuldigende Gründe vorgelegen, die einen Schuldausspruch ohne Strafe, einen Ausspruch einer geringeren Disziplinarstrafe oder einer lediglich bedingt ausgesprochenen Strafe gerechtfertigt hätten, nicht gefolgt sei.

Zum Faktum "Nichteinhaltung der Blockzeit" habe der Beschwerdeführer zutreffend darauf verwiesen, dass der auf neun Fälle im Zeitraum vom 15. Jänner bis 15. April 1997 eingeschränkte Vorwurf tatsächlich bloß in der Nichteinhaltung der Dienstzeit in drei Fällen im marginalen Bereich (bis zu fünf Minuten), in drei Fällen in erlaubten Abwesenheiten nach Rücksprache mit seinem ärztlichen Vorgesetzten bzw. dessen Stellvertreterin, in zwei weiteren Fällen ebenfalls nach Rücksprache mit dem Vorgesetzten erfolgten frühzeitigen Verlassen der Dienststelle und einmal in einer unrichtigen Bedienung des Zeiterfassungsgerätes (bei eingehaltener Dienstzeit) bestanden habe. Aus § 24 Abs. 1 DO gehe hervor, dass der Beamte im Falle der Krankheit oder des Vorliegens eines anderen "begründeten Hindernisses" - wie dies im Falle von Kreislaufbeschwerden infolge eines grippalen Infektes bzw. auch im Falle der plötzlichen Erkrankung der Mutter anzunehmen gewesen wäre - vom Dienst abwesend sein dürfe, ohne dem Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung ausgesetzt zu sein. Ärztlicher bzw. medizinischer Vorgesetzter des Beschwerdeführers sei zumindest im angenommenen Zeitraum Primarius Dr. V. gewesen, der die Angaben des Beschwerdeführers, er habe sich jeweils in diesen Fällen entschuldigt, zumindest teilweise bestätigt habe. Gegenteilige Beweisergebnisse habe es nicht gegeben. Die Behörde hätte daher im Rahmen ihrer Beweiswürdigung darzulegen gehabt, warum sie offensichtlich dennoch von der Annahme ausgegangen sei, die zwei krankheitsbedingten Verspätungen bzw. jene früheren Weggänge von der Dienststelle seien jeweils ohne Genehmigung des Vorgesetzten bzw. "des zur Erteilung des Urlaubs berufenen Organs" und damit im Widerspruch zur Bestimmung des § 24 DO erfolgt. Die unrichtige Bedienung des Zeiterfassungsgerätes trotz Einhaltung der Blockzeit stelle nicht jene Dienstpflichtverletzung dar, die dem Beschwerdeführer gegenüber inkriminiert worden sei. Hinsichtlich des Vorwurfs der durch verkehrsbedingte Verzögerungen um bis zu fünf Minuten verursachten Verspätungen in drei Fällen sei zwar der belangten Behörde grundsätzlich darin beizupflichten, dass die Einhaltung der Dienstzeit keine Toleranzgrenzen vorsehe, aber auch hier hätte zur Annahme einer disziplinarrechtlich zu bestrafenden Dienstpflichtverletzung noch die weitere Begründung gehört, warum nicht ein Vorgehen nach § 107 oder 108 DO angezeigt gewesen wäre.

Zum Faktum "Nichtmeldung der Nebenbeschäftigung" sei darauf zu verweisen, dass nach § 23 Abs. 3 DO nicht jede, sondern nur jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung meldepflichtig sei, wobei der Begriff der Erwerbsmäßigkeit in der Folge vom Gesetzgeber selbst definiert werde. Inwieweit die vom Beschwerdeführer in den Jahren 1992 bis 1997 teilweise nur aushilfsweise ausgeübte Tätigkeit beim Ärztenotdienst in diesem Sinne überhaupt meldepflichtig gewesen sei, gehe aus den von den Disziplinarbehörden getroffenen Feststellungen nicht hervor, zumal auch aus dem Akteninhalt, insbesondere den nachträglichen Meldungen dieser Nebenbeschäftigung vom 30. Juni bzw. 7. Juli 1997 nicht ersichtlich sei, mit welchem Einkommen diese Nebenbeschäftigung verbunden gewesen sei. Derartige Feststellungen wären aber notwendig gewesen, um das Vorliegen einer Erwerbsmäßigkeit überprüfbar annehmen zu können, zumal auch niemals im Zweifel gestanden sei, dass die vom Beschwerdeführer ausgeübte Nebenbeschäftigung nach Abs. 1 leg. cit. zulässig gewesen sei. Liege keine Erwerbsmäßigkeit vor, so wäre die unterbliebene Meldung nicht als Verletzung einer Dienstpflicht im Sinne des § 23 Abs. 3 DO zu beurteilen gewesen.

Nach Durchführung einer weiteren mündlichen Berufungsverhandlung am 25. November 2002 erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen (Ersatz-)Bescheid, mit welchem die belangte Behörde den Schuldspruch der Behörde erster Instanz wiederholte, die in erster Instanz verhängte Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug unter Ausschluss der Kinderzulage jedoch auf eine Geldstrafe in der Höhe von einem halben Monatsbezug, bedingt aufgeschoben für die Dauer von drei Jahren, reduzierte.

Die belangte Behörde begründete ihr Erkenntnis zu Punkt 1) des Schuldspruches (betreffend den "Alkohol im Dienst") dahingehend, auf Grund der Disziplinaranzeige der Amtsleitung der Magistratsabteilung 5 sowie insbesondere des Ergebnisses der mündlichen Berufungsverhandlung am 25. November 2002 sei erwiesen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten vor dem 22. April 1997 Alkohol während des Dienstes konsumiert habe. Die getroffene Feststellung gründe sich auf die glaubwürdige Aussage der Stationsschwester. Es sei jedoch festzuhalten, dass einerseits der Alkoholkonsum des Beschwerdeführers oft aus therapeutischen Zwecken gemeinsam mit Patienten und deren Angehörigen erfolgt sei, wobei die spezielle Situation bzw. der Gesundheitszustand der Patienten auf der Station des Beschwerdeführers entsprechende Berücksichtigung habe finden müssen. Andererseits sei aber festzustellen, dass der Beschwerdeführer auch allein, ohne Patienten, Alkohol konsumiert habe. Damit sei ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat, wonach der Genuss alkoholischer Getränke während der Dienstzeit verboten ist, als gegeben anzusehen gewesen. Der Beschwerdeführer habe damit eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen.

Zu Punkt 2) des Schuldspruches (betreffend "Nichteinhaltung der Blockzeit") führte die belangte Behörde aus, auf Grund der Aufzeichnungen des Zeiterfassungsgerätes in Verbindung mit dem Ergebnis in der mündlichen Berufungsverhandlung nehme die belangte Behörde als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer während des Überprüfungszeitraumes vom 5. Jänner 1997 bis 15. April 1997 in "einigen Fällen" die Blockzeit nicht eingehalten habe. Auch wenn in einigen Fällen die Blockzeit nur um Minuten nicht eingehalten worden sei, was der Beschwerdeführer auf die Verkehrssituation zurückgeführt habe, ändere dies nichts daran, dass zumindest in einigen Fällen die Blockzeit eben nachweislich nicht eingehalten worden sei. Der Beschwerdeführer habe damit gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 DO in Verbindung mit § 24 Abs. 1 DO und § 10 Abs. 2 und 3 der GO für den Magistrat, wonach die Dienstzeiten einzuhalten sind, verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen.

Zu Punkt 3.) des Schuldspruches (betreffend "Nichtmeldung einer Nebenbeschäftigung") führte die belangte Behörde aus, auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung könne als erwiesen angenommen werden, dass der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Nebenbeschäftigung beim Ärztenotdienst nicht rechtzeitig gemeldet habe. Der Beschwerdeführer habe diese Nebenbeschäftigung bereits 1992 auszuüben begonnen und die Meldung der Nebenbeschäftigung sei erst im Laufe des Jahres 1997 erfolgt. Pro Dienst habe der Beschwerdeführer eine Vergütung von brutto ATS 4.000,-- erhalten, laut Dienst- und Gehaltsordnung habe eine Meldepflicht für die Nebenbeschäftigung dann bestanden, wenn der Jahresbezug der Nebenbeschäftigung das Monatseinkommen der Beamten Dienstklasse V übersteige, dieses habe 1992 ATS 20.405,-- betragen. Auch die Aussage des Beschwerdeführers, dass die Tätigkeit beim Ärztenotdienst anfangs nur gelegentlich erfolgt sei und er mangels der Notwendigkeit einer Verwaltungsdienstprüfung bei Beginn seiner Tätigkeit über die Meldevorschriften nicht informiert gewesen sei, ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer gegen die Bestimmung des § 23 DO, wonach jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung dem Bürgermeister schriftlich zu melden sei, schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 78 DO begangen habe, wobei auch festzustellen sei, dass zwischen der Aufnahme der Nebenbeschäftigung und deren Meldung ca. fünf Jahre lägen und somit eine langdauernde Dienstpflichtverletzung vorliege.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens im Berufungsverfahren seien die genannten Dienstpflichtverletzungen erwiesen. Bei der Bemessung des Strafausmaßes sei als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Dienstpflichtverletzungen sowie hinsichtlich der Nichtmeldung der Nebenbeschäftigung die lange Dauer der Dienstpflichtverletzung angenommen worden, als mildernd sei das Geständnis des Beschwerdeführers zu den vorgeworfenen Punkten 2) und 3), die Rechtfertigung, dass der Alkoholkonsum auf Grund des Gesundheitszustandes der Patienten auf der Station zu therapeutischen Zwecken mit diesen und deren Angehörigen erfolgt sei und dass ordnungsgemäße Verhalten des Beschuldigten seit 1997 zu werten gewesen.

Um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, sei daher eine Geldstrafe in der Höhe eines halben Monatsbezuges zu verhängen gewesen. Die Vollziehung der Disziplinarstrafe sei gemäß § 108 Abs. 1 und 3 DO aufgeschoben worden, wobei die Bewährungszeit mit drei Jahren festgelegt worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie die inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Insoweit sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zum Faktum "Alkohol im Dienst" neuerlich darauf beruft, die belangte Behörde habe die von ihm geltend gemachten Rechtfertigungsgründe wiederum unbeachtet gelassen, ist darauf zu verweisen, dass die belangte Behörde - knapp, aber dennoch ausreichend klar - festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer "auch allein, ohne Patienten, Alkohol" (erg.: im Dienst) konsumiert habe. Bestand aber kein therapeutischer Anlass, so kann kein Zweifel daran sein und wurde vom Verwaltungsgerichtshof auch in seinem den Beschwerdeführer betreffenden Vorerkenntnis dargetan, dass der Konsum von Alkohol im Dienst unabhängig von der Häufigkeit, der Menge oder einer drohenden Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit gemäß § 27 GOM eine Dienstpflichtverletzung darstellt.

Da die vom Beschwerdeführer behaupteten Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründe lediglich im Zusammenhang mit von ihm als notwendig erachteten therapeutischen oder patientenbetreuenden Maßnahmen standen, war jedenfalls Fahrlässigkeit als Verschuldensform anzunehmen, zumal er vergleichbare Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründe in Bezug auf den Vorwurf, er habe auch allein ohne Patienten Alkohol im Dienst konsumiert, gar nicht behauptet hat und solche in der Beschwerde auch nicht geltend gemacht werden. Der Vorwurf, die belangte Behörde sei ihrer Begründungspflicht auch im nunmehr angefochtenen Bescheid nicht ausreichend nachgekommen, trifft daher nicht zu.

Insoweit der Beschwerdeführer zum Faktum "Nichteinhaltung der Blockzeit" rügt, die belangte Behörde habe eine "Verschuldensprüfung" und eine Begründung dafür unterlassen, "warum nicht ein Vorgehen nach § 107 oder § 108 DO angezeigt gewesen wäre", erweist sich dieser Vorwurf im Hinblick auf die ohnedies gemäß § 108 DO bedingt ausgesprochene Geldstrafe als unverständlich. Bei ihrem Strafausspruch hat die belangte Behörde gemäß § 90 Abs. 2 DO eine Gesamtstrafe verhängt. Zwar hat sie lediglich in einer unbestimmten Anzahl von Fällen die unentschuldigte Nichteinhaltung der Blockzeit festgestellt, doch sind auch nach der Aktenlage - nach Abzug der bewilligten Abwesenheiten "aus besonderen Gründen" und eines einmaligen Fehlbedienens des Zeiterfassungsgerätes - drei Fälle des verkehrsbedingten Überschreitens des Zeitrahmens unbestritten geblieben. Auch wenn es sich dabei um wenige Minuten gehandelt haben mag, ist ausdrücklich festzuhalten, dass die Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Graz bei Regelung der Dienstzeiten (GOM) Toleranzgrenzen nicht vorsieht und daher jeder Bedienstete grundsätzlich gehalten ist, seine Fahrbewegungen so zu planen, dass er auch im Falle verkehrsbedingter Verzögerungen noch rechtzeitig seinen Dienst antreten kann. Dass es sich bei den genannten Fällen um gänzlich unvorhergesehene und unvermeidbare Verkehrsbehinderungen gehandelt habe, hat der Beschwerdeführer konkret auch nicht behauptet. Es lag sohin für die belangte Behörde kein Grund vor, von einer Bestrafung gänzlich abzusehen. Im Rahmen der Strafbemessung wurde aber - neben der langen Dauer der Nichtmeldung der Nebenbeschäftigung (Faktum 3) - nur das Zusammentreffen verschiedener Dienstpflichtverletzungen gewertet, ohne dass den geringfügigen Verletzungen der Dienstzeitregelung ein besonderes Gewicht zugefallen wäre. Die belangte Behörde hat ohnedies den Vollzug der festgesetzten Geldstrafe gemäß § 108 DO unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Insoweit der Beschwerdeführer zum Faktum "Nichtmeldung einer Nebenbeschäftigung" wiederum geltend macht, die belangte Behörde habe sich mit der Verschuldensfrage nicht auseinander gesetzt, und sich - unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit - dabei auf die mangelnde Kenntnis der ihn betreffenden Dienstvorschriften beruft, ist er darauf zu verweisen, dass es jedem Bediensteten grundsätzlich - unabhängig von der Ablegung einer Dienstprüfung - obliegt, sich mit den ihn betreffenden gesetzlichen Grundlagen seines Dienstverhältnisses bzw. den seinen dienstlichen Bereich regelnden Rechtsvorschriften vertraut zu machen. Durch die Unterlassung, sich Kenntnis hievon zu verschaffen, handelt ein Beamter jedenfalls in Widerspruch zu der ihm obliegenden und zumutbaren gewissenhaften und ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 99/09/0126). Ein Entschuldigungsgrund liegt damit jedenfalls nicht vor.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 15. September 2004