VwGH 2002/11/0021

Spruch:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden nach Art. 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.) Steht Art. 43 (iVm Art. 48) EG der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen, nach der für die Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahnheilkunde (Zahnambulatorium) eine Errichtungsbewilligung erforderlich ist und diese Bewilligung zu versagen ist, wenn nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem vorgesehenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen sowie niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag kein Bedarf an dem geplanten Zahnambulatorium besteht?

2.) Ändert sich etwas an der Beantwortung von Frage1.), wenn in die Prüfung des Bedarfs zusätzlich auch das bestehende Versorgungsangebot der Ambulanzen von öffentlichen, privaten gemeinnützigen und sonstigen Krankenanstalten mit Kassenvertrag einzubeziehen ist?

Begründung

I. Verwaltungsgeschehen

1.1. Mit Bescheid vom 29. August 2001 wies die Wiener Landesregierung den Antrag der Beschwerdeführerin, die nach dem Beschwerdevorbringen ihren Sitz in Deutschland hat und dort seit 1988 registriert ist, auf Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahnheilkunde an einer näher bezeichneten Adresse im 21. Wiener Gemeindebezirk ab. Als Rechtsgrundlage für die Abweisung war § 4 des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 (Wr. KAG) angegeben. Begründend führte die Wiener Landesregierung aus, die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 9. Juni 2000 die Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums (Zahnambulatorium) an einer näher bezeichneten Adresse im 21. Wiener Gemeindebezirk beantragt. Das in der medizinischen Funktionsbeschreibung dargestellte Leistungsangebot solle alle konventionellen zahnärztlichen Leistungen beinhalten, wobei ein Schwerpunkt auf der zahnmedizinischen Versorgung von Kindern, Behinderten und sozial Bedürftigen liegen sollte. Die Wiener Landesregierung gab in der Begründung weiters das von ihr eingeholte Gutachten eines medizinischen Amtssachverständigen vom 23. Mai 2001 wieder, in dem ausführlich dargelegt wurde, dass die zahnmedizinische Versorgung in Wien durch die öffentlichen, privaten gemeinnützigen und sonstigen Krankenanstalten mit Kassenverträgen, niedergelassenen Kassenvertragsärzte, kasseneigenen Einrichtungen, Vertragseinrichtungen der Kassen sowie Dentisten mit Kassenverträgen, die ein vergleichbares Leistungsangebot aufwiesen, sichergestellt sei. Es gebe insgesamt 727 Vertragsfachärzte für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde, insgesamt 37 Vertragsdentisten aller Kassen, an kasseneigenen Zahnbehandlungseinrichtungen das Gesundheitszentrum für Zahnbehandlung der Wiener Gebietskrankenkasse mit insgesamt acht Adressen, das Ambulatorium der Versicherungsanstalt der Österreichischen Bundesbahnen, das Mehrzweckambulatorium der BVA, das Zahnambulatorium der Betriebskrankenkassen der Wiener Verkehrsbetriebe sowie das Zahnambulatorium der KFA und das Zahnambulatorium der Versicherungsanstalt der Österreichischen Eisenbahnen, an Vertragsambulatorien die Dentalklinik Margareten, das Zahnambulatorium Josefstadt, die Jugendzahnklinik der Stadt Wien, die Jugendzahnklinik Favoriten und die Jugendzahnklinik Floridsdorf. Bezogen auf die Durchschnittsbevölkerung des Jahres 1999 stünde ein Zahnarzt für 2.207 Einwohner zur Verfügung. In Wien seien mit 31. Dezember 1999 1,608.145 Einwohner mit Hauptwohnsitz verzeichnet gewesen: Daraus sei vom Amtssachverständigen gefolgert worden, dass der Bedarf bereits durch die vorhandenen gleichartigen Einrichtungen abgedeckt werde und insgesamt eine gute Versorgungslage bestehe. Die Wiener Landesregierung ging davon aus, dass das von der Beschwerdeführerin in Aussicht genommene Leistungsangebot insgesamt nicht über das durchschnittliche Spektrum einer Zahnbehandlungseinrichtung hinausgehe. Anhand der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Unterlagen habe im Ermittlungsverfahren kein darüber hinausgehendes Leistungsangebot festgestellt werden können. Ausgehend von den Feststellungen des amtssachverständigen Gutachtens sei rechtlich davon auszugehen, dass durch die geplante Krankenanstalt die ärztliche Versorgung im Bereich der Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde für den in Wien zu versorgenden Personenkreis nicht wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in sonstiger Weise wesentlich gefördert werde, weshalb der Bedarf an dem geplanten Zahnambulatorium zu verneinen sei.

Dagegen richtet sich, nach Ablehnung ihrer Behandlung durch den Verfassungsgerichtshof, die zur hg. Zl. 2002/11/0021, protokollierte Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich vor dem Verwaltungsgerichtshof durch den angefochtenen Bescheid in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt, dass eine Bewilligung für die Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde erteilt und ein gesetzmäßiges Verfahren unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften durchgeführt werde.

1.2. Mit Bescheid vom 20. September 2006 wies die Oberösterreichische (Oö) Landesregierung - nach Aufhebung ihres Bescheides vom 23. Mai 2002 durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2002/11/0133 - den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Errichtungsbewilligung für eine private Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde an einer näher bezeichneten Adresse in Wels ab. Als Rechtsgrundlagen waren §§ 4 und 5 des Oö. Krankenanstaltengesetzes 1997 (Oö. KAG 1997) angegeben. In der Begründung führte die Oö. Landesregierung nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsgrundlagen aus, gemäß § 5 Abs. 2 Oö. KAG 1997 sei der Bedarf nach einer Krankenanstalt mit dem angegebenen Antragszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot unter Beachtung der Höchstzahl der systemisierten Betten nach dem Oö. Krankenanstaltenplan im Hinblick auf das in angemessener Entfernung bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag, zu beurteilen. Ein Bedarf sei nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann gegeben, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert werde. Bei dieser Bedarfsprüfung seien andere als die im § 5 Abs. 2 Oö. KAG 1997 genannten Ärzte (Dentisten) und Einrichtungen nicht zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall sei die Krankenhausambulanz des Klinikums Kreuzschwestern Wels bei der Beurteilung des Bedarfs an der beantragten Krankenanstalt zu berücksichtigen gewesen. Im Falle der Beschwerdeführerin sei bei der Bedarfsprüfung zu klären gewesen, ob der im beantragten Ambulatorium angebotene Leistungskatalog bereits durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen sowie Anstaltsambulatorien gedeckt sei. Es seien nur die im Einzugsgebiet des projektierten Ambulatoriums gelegenen bestehenden Behandlungseinrichtungen zu berücksichtigen gewesen. Ausgehend vom beantragten Standort in zentraler Lage der Stadt Wels kämen jedenfalls das gesamte Stadtgebiet von Wels sowie näher genannte Umlandgemeinden sowie der Großraum Wels als Einzugsgebiet in Betracht. Der Großraum Wels sei als Einzugsgebiet des beantragten Ambulatoriums anzusehen, weil für Patienten dieses Gebiets die relativ kurze Anfahrtszeit auch bei häufiger in Anspruch genommener zahnmedizinischer Behandlung im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes noch zumutbar sei. Im genannten Einzugsgebiet des beantragten Zahnambulatoriums seien derzeit insgesamt 30 Zahnärzte und Zahnärztinnen mit Kassenvertrag tätig. In Wels-Stadt seien 14 Kassenvertragszahnärzte niedergelassen, in näher genannten vier Umlandgemeinden je zwei Kassenvertragszahnärzte, in einer weiteren Gemeinde drei. Je ein Zahnarzt mit Kassenvertrag sei in weiteren vier Gemeinden niedergelassen. Niedergelassene Dentisten seien im Großraum Wels nicht tätig. Die Zielgruppen der insgesamt 30 Kassenvertragsärzte seien laut Stellungnahme der Österreichischen Zahnärztekammer Patienten jeden Alters, Geschlechts und jeglichen Berufsstandes, wobei besonderes Augenmerk auf die Behandlung von Kindern, Behinderten und sozial Bedürftigen gelegt werde. Nach näherer Wiedergabe der im Einzugsgebiet bestehenden Angebote an zahnmedizinischen Leistungen führte die Oö. Landesregierung unter Berufung auf eine Stellungnahme der Österreichischen Zahnärztekammer aus, im Großraum Wels, dem Einzuggebiet der beantragten Krankenanstalt, erfolge "im niedergelassenen Bereich" die Behandlung von Schmerzpatienten durch Kassenvertragszahnärzte unverzüglich am selben Tag. Bei Routinekontrollen betrage die Wartezeit bei 15 von 23 erhobenen Kassenvertragszahnärzten im Einzugsgebiet zwei Wochen, bei acht von 23 Befragten nur eine Woche. Hinsichtlich der Wartezeiten der übrigen sieben Kassenvertragszahnärzte seien keine Daten übermittelt worden. Ein Widerspruch zur Stellungnahme der Oö. Gebietskrankenkasse, aus der hervorgehe, dass im Raum Wels Akutfälle sofort behandelt würden und in nicht dringenden Fällen die Wartezeiten großteils zwischen einer und vier Wochen lägen, könne nicht erkannt werden. Im Ergebnis sei daher davon auszugehen, dass im Einzugsgebiet des beantragten Zahnambulatoriums Akutpatienten jedenfalls sofort behandelt würden und für Routinetermine bei 23 von 30 Kassenvertragszahnärzten eine Wartezeit von lediglich einer oder zwei Wochen vorliege. Da bei acht von 23 befragten Zahnärzten lediglich eine Wartezeit von einer Woche vorhanden sei, könne geschlossen werden, dass diese Zahnbehandler noch freie Kapazitäten hätten. Da im Einzugsgebiet Akutpatienten sofort behandelt würden und in der überwiegenden Anzahl bei Routineterminen eine Wartezeit von zwei Wochen nicht überschritten werde, könne, obwohl im Ambulatorium der Gebietskrankenkasse und im Zahnambulatorium des Klinikums Kreuzschwestern Wels die Wartezeit von zwei Wochen für gewisse Behandlungen teils überschritten werde, keinesfalls auf ein unzumutbares Versorgungsdefizit im Großraum Wels geschlossen werden, sondern es sei jedenfalls im Großen und Ganzen eine zumutbare Wartezeit im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gegeben. Ein Bedarf im Sinne des § 5 Abs. 2 Oö. KAG 1997 am beantragten Ambulatorium sei daher mangels Vorliegens unzumutbarer Wartezeiten bzw. auf Grund ausreichender Versorgung potenzieller Patienten im Einzugsgebiet zu verneinen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2006/11/0160 protokollierte Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem einfachgesetzlich gewährleisteten subjektiven öffentlichen Recht auf Erteilung einer Bewilligung für die Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde verletzt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Verfahren auf Grund ihres rechtlichen und sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbunden.

II. Die maßgebenden Bestimmungen des nationalen Rechts

1. Gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 12 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist Bundessache die Gesetzgebung und die Vollziehung hinsichtlich des Gesundheitswesens mit Ausnahme des Leichen- und Bestattungswesens sowie des Gemeindesanitätsdienstes und Rettungswesens, hinsichtlich der Heil- und Pflegeanstalten, des Kurortewesens und der natürlichen Heilvorkommen jedoch nur die sanitäre Aufsicht. Gemäß Art. 12 Abs. 1 Z. 1 B-VG ist Bundessache die Gesetzgebung über die Grundsätze, Landessache die Erlassung von Ausführungsgesetzen und die Vollziehung hinsichtlich der Heil- und Pflegeanstalten.

Da der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit der bei ihm angefochtenen Bescheide anhand der bei ihrer Erlassung maßgebenden Fassung zu beurteilen hat, sind in den beiden Beschwerdefällen unterschiedliche Rechtslagen von Bedeutung:

2.1. Die maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen im Zeitpunkt der Erlassung des erstangefochtenen Bescheides der Wiener Landesregierung vom 29. August 2001:

2.1.1.1. Die Grundsatzbestimmungen des Bundesgesetzes über Krankenanstalten (Krankenanstaltengesetz - KAG) idF der Novelle BGBl. I Nr. 5/2001 lauteten (auszugsweise):

"§ 2. (1) Krankenanstalten im Sinne des § 1 sind:

...

7. selbständige Ambulatorien (Röntgeninstitute, Zahnambulatorien und ähnliche Einrichtungen), das sind organisatorisch selbständige Einrichtungen, die der Untersuchung oder Behandlung von Personen dienen, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen. Der Verwendungszweck eines selbständigen Ambulatoriums erfährt dann keine Änderung, wenn dieses Ambulatorium über eine angemessene Zahl von Betten verfügt, die für eine kurzfristige Unterbringung zur Durchführung ambulanter diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen unentbehrlich ist.

...

Allgemeine Bestimmungen für die Errichtung

und den Betrieb von Krankenanstalten.

§ 3. (1) Krankenanstalten bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung wie auch zu ihrem Betriebe einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt haben den Anstaltszweck (§ 2 Ab. 1) und das in Aussicht genommene Leistungsangebot genau zu bezeichnen.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Abs. 1 darf nur erteilt werden, wenn insbesondere

a) nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag, ein Bedarf gegeben ist;

...

(6) Weiters hat die Landesgesetzgebung vorzusehen, dass in Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und betroffene Sozialversicherungsträger, bei selbständigen Ambulatorien auch die zuständige Ärztekammer, sowie bei Zahnambulatorien auch die Österreichische Dentistenkammer, hinsichtlich des nach § 3 Abs. 2 lit. a zu prüfenden Bedarfes Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG haben.

..."

2.1.1.2. Das Ärztegesetz 1998 idF der Novelle BGBl. I Nr. 110/2001 lautete (auszugsweise):

"§ 3. (1) Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten. Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist auch als Gruppenpraxis in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft zulässig.

...

§ 17. (1) Die selbstständige Ausübung des zahnärztlichen Berufes ist ausschließlich Zahnärzten und Fachärzten für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde vorbehalten. Die selbstständige Ausübung des zahnärztlichen Berufes ist auch als Gruppenpraxis in der

Rechtsform der eingetragenen Erwerbsgesellschaft zulässig. ... .

...

Gruppenpraxen

§ 52a. (1) Die Zusammenarbeit von Ärzten kann weiters auch als selbstständig berufsbefugte (§ 3 Abs. 1 bzw. § 17 Abs. 1) Gruppenpraxis erfolgen. Eine Gruppenpraxis kann auch mit einem Dentisten errichtet werden; in diesem Fall richtet sich die Frage der Berufsbefugnis auch nach dem Dentistengesetz, BGBl. Nr. 90/1949.

(2) Die Berufsbefugnis einer Gruppenpraxis ergibt sich aus der Berufsbefugnis der an der Gruppenpraxis als persönlich haftende Gesellschafter beteiligten Ärzte und Dentisten. Unter den Gesellschaftern mit gleicher Fachrichtung ist die freie Arztwahl des Patienten zu gewährleisten.

(3) Die Zusammenarbeit als Gruppenpraxis hat in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft im Sinne des § 1 Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG), BGBl. Nr. 257/1990, zu erfolgen.

(4) Der Gruppenpraxis dürfen nur zur selbstständigen Berufsausübung berechtigte Ärzte sowie Dentisten als persönlich haftende Gesellschafter angehören. Andere Personen dürfen der Gruppenpraxis nicht als Gesellschafter angehören und daher am Umsatz oder Gewinn nicht beteiligt sein.

(5) Jeder Gesellschafter ist allein zur Geschäftsführung und Vertretung befugt. Die vorübergehende Einstellung oder Untersagung der Berufsausübung bis zur Dauer von sechs Monaten hindert Ärzte nicht an der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, wohl aber an der Vertretung und an der Geschäftsführung.

(6) Über Fragen der Ausübung eines bestimmten Berufes (Abs. 2) entscheiden ausschließlich die entsprechend berufsbefugten Gesellschafter. Gegen den Willen jener Gesellschafter, die über die den Gegenstand einer Entscheidung überwiegend betreffende Berufsberechtigung verfügen, darf keine Entscheidung getroffen werden. Alle Gesellschafter müssen ihre Rechte in eigenem Namen und für eigene Rechnung innehaben. Die treuhändige Übertragung und Ausübung von Gesellschaftsrechten ist unzulässig. Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes darf nicht an eine Weisung oder Zustimmung der Gesellschafter (Gesellschafterversammlung) gebunden werden.

(7) Die Tätigkeit der Gesellschaft muss auf die Ausübung des ärztlichen bzw. Dentistenberufes einschließlich der erforderlichen Hilfstätigkeiten und die Verwaltung des Gesellschaftervermögens beschränkt sein.

(8) Eine Gruppenpraxis kann nur einen Berufssitz im Bundesgebiet haben. Jeder Sitz einer Gruppenpraxis ist auch gleichzeitig Berufssitz der an ihr beteiligten Ärzte.

(9) In der Firma der Gruppenpraxis sind jedenfalls der Name eines Gesellschafters und die in der Gruppenpraxis vertretenen Fachrichtungen anzuführen.

(10) Soweit in diesem Bundesgesetz auf Ärzte bzw. Ärzte für Allgemeinmedizin, approbierte Ärzte, Fachärzte, Fachärzte für Zahn- , Mund- und Kieferheilkunde bzw. Zahnärzte abgestellt wird, sind die jeweiligen Bestimmungen auf Gruppenpraxen gegebenenfalls sinngemäß anzuwenden.

§ 52b. (1) Jeder einer Gruppenpraxis angehörende persönlich haftende Gesellschafter hat, insbesondere durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages, für die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, insbesondere der Anmeldungspflicht nach § 29 Abs. 1 Z. 7 zu sorgen.

(2) Er ist für die Erfüllung seiner Berufs- und Standespflicht persönlich verantwortlich, diese Verantwortung kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlüsse der Gesellschafter oder Geschäftsführungsmaßnahmen eingeschränkt oder aufgehoben werden."

2.1.2. Die Ausführungsbestimmungen des Wiener Krankenanstaltengesetzes (Wr. KAG) idF der Novelle LGBl Nr. 48/2001 lauteten (auszugsweise):

"A. Begriffsbestimmungen

§ 1.

...

(3) Krankenanstalten im Sinne der Abs. 1 und 2 sind:

...

7. selbständige Ambulatorien (Röntgeninstitute, Zahnambulatorien und ähnliche Einrichtungen), das sind organisatorisch selbständige Einrichtungen, die der Untersuchung oder Behandlung von Personen dienen, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen. Der Verwendungszweck eines selbständigen Ambulatoriums erfährt dann keine Änderung, wenn dieses Ambulatorium über eine angemessene Zahl von Betten verfügt, die für eine kurzfristige Unterbringung zur Durchführung ambulanter diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen unentbehrlich ist.

...

B. Errichtung und Betrieb von Krankenanstalten

§ 4. (1) Krankenanstalten bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt haben den Anstaltszweck (§ 1 Abs. 3) und das vorgesehene Leistungsangebot genau zu bezeichnen.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Abs. 1 darf unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften geltenden Erfordernisse nur unter den nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und nach den Erfordernissen für einen einwandfreien Krankenanstaltsbetrieb notwendigen Bedingungen und Auflagen und nur dann erteilt werden, wenn

a) nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem vorgesehenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag, ein Bedarf gegeben ist;

...

(6) Im Bewilligungsverfahren nach Abs. 2 haben die gesetzliche Interessensvertretung privater Krankenanstalten und betroffene Sozialversicherungsträger, bei selbständigen Ambulatorien auch die Ärztekammer für Wien sowie bei Zahnambulatorien die Österreichische Dentistenkammer hinsichtlich des nach Abs. 2 lit. a zu prüfenden Bedarfs Parteistellung nach § 8 AVG und das Recht der Beschwerde gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG.

..."

2.2. Die maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 28. September 2006:

2.2.1.1. Die Grundsatzbestimmungen des mittlerweile so bezeichneten Bundesgesetzes über Krankenanstalten und Kuranstalten (KaKuG) idF der Novelle BGBl. I Nr. 122/2006 lauteten (auszugsweise):

"§ 2. (1) Krankenanstalten im Sinne des § 1 sind:

...

7. selbständige Ambulatorien (Röntgeninstitute, Zahnambulatorien und ähnliche Einrichtungen), das sind organisatorisch selbständige Einrichtungen, die der Untersuchung oder Behandlung von Personen dienen, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen. Der Verwendungszweck eines selbständigen Ambulatoriums erfährt dann keine Änderung, wenn dieses Ambulatorium über eine angemessene Zahl von Betten verfügt, die für eine kurzfristige Unterbringung zur Durchführung ambulanter diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen unentbehrlich ist.

...

Hauptstück B.

Allgemeine Bestimmungen für die Errichtung

und den Betrieb von Krankenanstalten.

§ 3. (1) Krankenanstalten bedürfen sowohl zu ihrer Errichtung wie auch zu ihrem Betriebe einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt haben den Anstaltszweck (§ 2 Abs. 1) und das in Aussicht genommene Leistungsangebot genau zu bezeichnen.

(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Abs. 1 darf nur erteilt werden, wenn insbesondere

a) nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot sowohl nach dem jeweiligen Landeskrankenanstaltenplan als auch im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei der Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Kassenvertragszahnärzte und Kassenvertragsdentisten, ein Bedarf gegeben ist;

..."

2.2.1.2. Das Ärztegesetz 1998 idF der Novelle BGBl. I Nr. 122/2006 lautete (auszugsweise):

"§ 3. (1) Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist ausschließlich Ärzten für Allgemeinmedizin und approbierten Ärzten sowie Fachärzten vorbehalten. Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes ist auch als Gruppenpraxis in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft zulässig.

...

Gruppenpraxen

§ 52a. (1) Die Zusammenarbeit von Ärzten kann weiters auch als selbstständig berufsbefugte (§ 3 Abs. 1) Gruppenpraxis erfolgen. Eine Gruppenpraxis kann auch mit einem Angehörigen des zahnärztlichen Berufs oder Dentistenberufs errichtet werden; in diesem Fall richtet sich die Frage der Berufsberechtigung auch nach dem Zahnärztegesetz.

(2) Die Berufsbefugnis einer Gruppenpraxis ergibt sich aus der Berufsbefugnis der an der Gruppenpraxis als persönlich haftende Gesellschafter beteiligten Ärzte, Zahnärzte und Dentisten. Unter den Gesellschaftern mit gleicher Fachrichtung ist die freie Arztwahl des Patienten zu gewährleisten.

(3) Die Zusammenarbeit als Gruppenpraxis hat in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft im Sinne des § 1 Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG), BGBl. Nr. 257/1990, zu erfolgen.

(4) Der Gruppenpraxis dürfen nur zur selbstständigen Berufsausübung berechtigte Ärzte, Zahnärzte und Dentisten als persönlich haftende Gesellschafter angehören. Andere Personen dürfen der Gruppenpraxis nicht als Gesellschafter angehören und daher am Umsatz oder Gewinn nicht beteiligt sein.

(5) Jeder Gesellschafter ist allein zur Geschäftsführung und Vertretung befugt. Die vorübergehende Einstellung oder Untersagung der Berufsausübung bis zur Dauer von sechs Monaten hindert Ärzte nicht an der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, wohl aber an der Vertretung und an der Geschäftsführung.

(6) Über Fragen der Ausübung eines bestimmten Berufes (Abs. 2) entscheiden ausschließlich die entsprechend berufsbefugten Gesellschafter. Gegen den Willen jener Gesellschafter, die über die den Gegenstand einer Entscheidung überwiegend betreffende Berufsberechtigung verfügen, darf keine Entscheidung getroffen werden. Alle Gesellschafter müssen ihre Rechte in eigenem Namen und für eigene Rechnung innehaben. Die treuhändige Übertragung und Ausübung von Gesellschaftsrechten ist unzulässig. Die selbstständige Ausübung des ärztlichen Berufes darf nicht an eine Weisung oder Zustimmung der Gesellschafter (Gesellschafterversammlung) gebunden werden.

(7) Die Tätigkeit der Gesellschaft muss auf die Ausübung des ärztlichen, zahnärztlichen oder Dentistenberufes einschließlich der erforderlichen Hilfstätigkeiten und die Verwaltung des Gesellschaftervermögens beschränkt sein.

(8) Eine Gruppenpraxis kann nur einen Berufssitz im Bundesgebiet haben. Jeder Sitz einer Gruppenpraxis ist auch gleichzeitig Berufssitz der an ihr beteiligten Ärzte.

(9) In der Firma der Gruppenpraxis sind jedenfalls der Name eines Gesellschafters und die in der Gruppenpraxis vertretenen Fachrichtungen anzuführen.

(10) Soweit in diesem Bundesgesetz auf Ärzte bzw. Ärzte für Allgemeinmedizin, approbierte Ärzte bzw. Fachärzte abgestellt wird, sind die jeweiligen Bestimmungen auf Gruppenpraxen gegebenenfalls sinngemäß anzuwenden.

§ 52b. (1) Jeder einer Gruppenpraxis angehörende persönlich haftende Gesellschafter hat, insbesondere durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages, für die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, insbesondere der Anmeldungspflicht nach § 29 Abs. 1 Z. 7 zu sorgen.

(2) Er ist für die Erfüllung seiner Berufs- und Standespflicht persönlich verantwortlich, diese Verantwortung kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlüsse der Gesellschafter oder Geschäftsführungsmaßnahmen eingeschränkt oder aufgehoben werden."

2.2.1.3. Das mit 1. Jänner 2006 in Kraft getretene neue Zahnärztegesetz BGBl. I Nr. 126/2005 idF der Novelle BGBl. I Nr. 80/2006 lautete (auszugsweise):

"Gruppenpraxen

§ 26. (1) Die Zusammenarbeit von freiberuflich tätigen Angehörigen des zahnärztlichen Berufs im Sinne des § 24 Abs. 1 kann auch als selbständig berufsbefugte Gruppenpraxis erfolgen, die in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft im Sinne des § 1 Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG), BGBl. Nr. 257/1990, zu errichten ist. Einer Gruppenpraxis dürfen nur zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Angehörige des zahnärztlichen Berufs sowie Ärzte/Ärztinnen als persönlich haftende Gesellschafter/Gesellschafterinnen angehören. Andere Personen dürfen der Gruppenpraxis nicht als Gesellschafter/Gesellschafterinnen angehören und daher am Umsatz oder Gewinn nicht beteiligt sein.

(2) Die Berufsbefugnis einer Gruppenpraxis ergibt sich aus der Berufsbefugnis der an der Gruppenpraxis als persönlich haftende Gesellschafter/Gesellschafterinnen beteiligten Berufsangehörigen. Sofern eine Gruppenpraxis auch mit Ärzten/Ärztinnen errichtet wird, richtet sich die Frage der Berufsbefugnis auch nach dem Ärztegesetz 1998 - ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169.

(3) Jeder/Jede Gesellschafter/Gesellschafterin ist allein zur Geschäftsführung und Vertretung befugt. Eine Untersagung der Berufsausübung (§§ 46f) bis zur Dauer von sechs Monaten hindert die Berufsangehörigen nicht an der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, wohl aber an der Vertretung und an der Geschäftsführung.

(4) Über Fragen der Ausübung eines bestimmten Berufs (Abs. 2) entscheiden ausschließlich die entsprechend berufsbefugten Gesellschafter/Gesellschafterinnen. Gegen den Willen jener Gesellschafter/Gesellschafterinnen, die über die den Gegenstand einer Entscheidung überwiegend betreffende Berufsberechtigung verfügen, darf keine Entscheidung getroffen werden. Alle Gesellschafter/Gesellschafterinnen müssen ihre Rechte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung innehaben. Die treuhändige Übertragung und Ausübung von Gesellschaftsrechten ist unzulässig. Die selbständige Ausübung des zahnärztlichen Berufs darf nicht an eine Weisung oder Zustimmung der Gesellschafter/Gesellschafterinnen (Gesellschafterversammlung) gebunden werden.

(5) Die Tätigkeit der Gesellschaft muss auf die Ausübung des zahnärztlichen bzw. ärztlichen Berufs einschließlich der erforderlichen Hilfstätigkeiten und die Verwaltung des Gesellschaftervermögens beschränkt sein.

(6) Eine Gruppenpraxis kann nur einen Berufssitz im Bundesgebiet haben. Jeder Sitz einer Gruppenpraxis ist auch gleichzeitig Berufssitz der an ihr beteiligten Berufsangehörigen.

(7) In der Firma der Gruppenpraxis sind jedenfalls der Name eines/einer Gesellschafters/Gesellschafterin und die in der Gruppenpraxis vertretenen Berufs- bzw. Fachrichtungen anzuführen.

(8) Jeder/Jede einer Gruppenpraxis als persönlich haftender/haftende Gesellschafter/Gesellschafterin angehörende Angehörige des zahnärztlichen Berufs hat, insbesondere durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrags, für die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, insbesondere der Meldepflicht gemäß § 14 Abs. 1 Z. 4, zu sorgen. Er/Sie ist für die Erfüllung seiner/ihrer Berufs- und Standespflichten persönlich verantwortlich, diese Verantwortung kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlüsse der Gesellschafter/Gesellschafterinnen oder Geschäftsführungsmaßnahmen eingeschränkt oder aufgehoben werden."

2.2.2. Die Ausführungsbestimmungen des Oö. Krankenanstaltengesetzes 1997 (Oö. KAG 1997) idF der Novelle LGBl. Nr. 99/2005 lauteten (auszugsweise):

"§ 2

Einteilung

Krankenanstalten im Sinn des § 1 Abs. 1 und 2 sind:

...

7. selbständige Ambulatorien (Röntgeninstitute, Zahnambulatorien und ähnliche Einrichtungen), das sind organisatorisch selbständige Einrichtungen, die der Untersuchung oder Behandlung von Personen dienen, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen. Der Verwendungszweck eines selbständigen Ambulatoriums erfährt dann keine Änderung, wenn dieses Ambulatorium über eine angemessene Zahl von Betten verfügt, die für eine kurzfristige Unterbringung zur Durchführung ambulanter diagnostischer und therapeutischer Maßnahmen unentbehrlich ist.

...

§ 4

Errichtungsbewilligung

(1) Die Errichtung einer Krankenanstalt bedarf einer Bewilligung der Landesregierung.

(2) Der Antrag auf Erteilung der Errichtungsbewilligung hat den Anstaltszweck (§ 2), die Bezeichnung der Anstalt und das in Aussicht genommene Leistungsangebot sowie allenfalls vorgesehene

Leistungsschwerpunkte genau anzugeben. ... .

...

(6) Im Verfahren zur Erteilung der Bewilligung für die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums durch einen Krankenversicherungsträger hat die Ärztekammer für Oberösterreich, bei Zahnambulatorien auch die Österreichische Dentistenkammer, Parteistellung im Sinn des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde nach Art. 131 Abs. 2 B-VG, wenn

1. über das Vorhaben des Krankenversicherungsträgers kein Einvernehmen im Sinn des § 339 ASVG zustande gekommen ist oder

2. der Antrag des Krankenversicherungsträgers nicht mit einem nach § 339 ASVG erzielten Einvernehmen übereinstimmt oder

3. die Entscheidung der Behörde über den Inhalt des nach § 339 ASVG erzielten Einvernehmens hinausgeht.

§ 5

Bewilligungsvoraussetzungen

(1) Die Errichtungsbewilligung ist, soweit im Abs. 4 nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn

1. ein Bedarf im Sinn des Abs. 2 gegeben ist,

...

(2) Der Bedarf nach einer Krankenanstalt mit dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot ist unter Beachtung der Höchstzahl der systemisierten Betten nach dem Oö. Krankenanstaltenplan (§ 39 Abs. 4) im Hinblick auf das in angemessener Entfernung bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag, zu beurteilen. ..."

III. Die maßgebenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts "Artikel 43 (ex-Artikel 52)

Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine Angehörigen.

...

Artikel 48 (ex-Artikel 58)

Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.

Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen."

IV. Voraussetzungen der Vorlage

Der Verwaltungsgerichtshof ist ein Gericht im Sinne des Art. 234 EG und vertritt die Auffassung, dass sich bei der Entscheidung über die vorliegenden Beschwerdefälle die im Ersuchen um Vorabentscheidung wiedergegebenen Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes stellen.

V. Erläuterungen zu den Vorlagefragen

V.1. Erläuterungen zur Innerstaatlichen Rechtslage

Nach der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung fällt hinsichtlich der Heil- und Pflegeanstalten (Art. 12 Abs. 1 Z. 1 B-VG) die Gesetzgebung über die Grundsätze in die Zuständigkeit des Bundes, die Erlassung von Ausführungsgesetzen und die Vollziehung hingegen in die Zuständigkeit der Länder. Soweit dem Bund nur die Gesetzgebung über die Grundsätze vorbehalten ist, obliegt gemäß Art. 15 Abs. 6 B-VG innerhalb des bundesgesetzlich festgelegten Rahmens die nähere Ausführung der Landesgesetzgebung.

Sowohl § 3 Abs. 2 lit. a KAG (vgl. oben II.2.1.1.1.) als auch § 3 Abs. 2 lit. a des nunmehr so bezeichneten KAKuG (vgl. oben II. 2.2.1.1.) verlangen für Privatkrankenanstalten, insbesondere solche in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums (als solche selbständige Ambulatorien sind auch Zahnambulatorien zu qualifizieren), vor Erteilung der erforderlichen Errichtungsbewilligung eine Bedarfsprüfung.

In Ausführung der bundesgesetzlich vorgegebenen Grundsätze sehen - bezogen auf den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 29. August 2001 - sowohl das Wr. KAG (vgl. oben II.2.1.2.) im § 4 Abs. 2 lit. a als auch - bezogen auf den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 20. September 2006 - das Oö. KAG 1997 (vgl. oben II.2.2.2.) im § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 2 die näheren Regelungen für die vor der Erteilung der Errichtungsbewilligung durchzuführende Bedarfsprüfung vor.

Nach dem im Beschwerdefall 2002/11/0021 maßgebenden § 4 Abs. 2 lit. a Wr. KAG darf eine Bewilligung zur Errichtung eines Zahnambulatoriums nur dann erteilt werden, wenn nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem vorgesehenen Leistungsangebot im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen sowie im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag ein Bedarf gegeben ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat bei dieser Bedarfsprüfung hingegen das Versorgungsangebot von Ambulanzen öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenvertrag außer Betracht zu bleiben. Ein Bedarf liegt grundsätzlich (schon dann) vor, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird. Ist der Bedarf zu verneinen, was dann der Fall ist, wenn das vorhandene Angebot der in Betracht zu ziehenden Personen und Einrichtungen ohnehin geeignet ist, die im anzunehmenden Einzugsgebiet der geplanten Krankenanstalt (des Ambulatoriums) bestehende Nachfrage nach derartigen medizinischen Leistungen zu befriedigen, die geplante Krankenanstalt (das geplante Ambulatorium) im Ergebnis daher die Existenz der bereits niedergelassenen Personen und Einrichtungen gefährden würde, darf eine Errichtungsbewilligung nicht erteilt werden.

Im Zuge einer Novelle zum KAKuG erfuhr die Verpflichtung der Länder, eine Bedarfsprüfung (auch) für Zahnambulatorien vorzusehen, insofern eine Ergänzung, als in die Bedarfsprüfung nunmehr auch das bestehende Versorgungsangebot durch Ambulanzen öffentlicher Krankenanstalten, privater gemeinnütziger Krankenanstalten und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen einzubeziehen ist und überdies neben Kassenvertragsdentisten auch niedergelassene Kassenvertragszahnärzte einzubeziehen sind. Das im Beschwerdefall Zl. 2006/11/0160 maßgebende Oö. KAG 1997 trägt dieser bundesgrundsatzgesetzlichen Verpflichtung im § 5 Abs. 2 Rechnung. Wie die Begründung des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 20. September 2006 ausdrücklich erkennen lässt, wurde in die Bedarfsprüfung auch das Ambulanzangebot einer in Wels befindlichen öffentlichen Krankenanstalt einbezogen.

Die in Rede stehenden Bestimmungen des Wr. KAG und des Oö. KAG 1997 bewirken daher einen Konkurrenzschutz zu Gunsten von bereits auf dem Markt etablierten Ärzten, Zahnärzten, Dentisten und Einrichtungen, allerdings nur solcher, von denen gesagt werden kann, dass ihre Leistungserbringung im Wesentlichen, wenn auch indirekt, über eine öffentliche Finanzierung erfolgt. In beiden Fassungen der Bedarfsprüfung in den erwähnten Landesgesetzen hat die Rechtslage für den Bewilligungswerber um eine Errichtungsbewilligung zur Konsequenz, dass er eine vom Gesetz errichtete Schranke nicht aus eigenem überwinden kann und die Erteilung der angestrebten Errichtungsbewilligung ausgeschlossen ist, selbst wenn der Projektwerber über die geforderte Verlässlichkeit verfügt und das Projekt ansonsten sämtlichen gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass das auf der Kompetenzgrundlage des Art. 10 Abs. 1 Z. 12 B-VG ("Gesundheitswesen") beruhende Ärztegesetz 1998 (vgl. oben II.2.1.1.2.) seit der 2. Ärztegesetz-Novelle, BGBl. I Nr. 110/2001, die selbständige Ausübung des ärztlichen Berufes auch als Gruppenpraxis in der Rechtsform einer offenen Erwerbsgesellschaft erlaubt (§ 3 Abs. 1 und § 52a Abs. 1 ÄrzteG 1998). Die Berufsbefugnis einer solchen Gruppenpraxis ergibt sich aus der Berufsbefugnis der an ihr als persönlich haftende Gesellschafter beteiligten Ärzte (und Dentisten). Unter den Gesellschaftern mit gleicher Fachrichtung ist dabei die freie Arztwahl des Patienten zu gewährleisten (§ 52a Abs. 2 ÄrzteG 1998). Der Gruppenpraxis dürfen nur zur selbständigen Berufsausübung berechtigte Ärzte (sowie Dentisten) als persönlich haftende Gesellschafter angehören (§ 52a Abs. 4 ÄrzteG 1998). Jeder einer Gruppenpraxis angehörende persönlich haftende Gesellschafter ist für die Erfüllung seiner Berufs- und Standespflicht persönlich verantwortlich, diese Verantwortung kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlüsse der Gesellschafter oder Geschäftsführungsmaßnahmen eingeschränkt oder aufgehoben werden (§ 52b Abs. 2 ÄrzteG 1998). Diese Fassung des ÄrzteG 1998 galt bereits im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Wiener Landesregierung vom 29. August 2001.

Seit der Schaffung eines eigenen Zahnärztegesetzes (vgl. oben II.2.2.1.3.) sind Gruppenpraxen auch für die Zusammenarbeit von freiberuflich tätigen Angehörigen des zahnärztlichen Berufes vorgesehen (§ 26 Abs. 1 des Zahnärztegesetzes). Die übrigen Regelungen entsprechen im Wesentlichen jenen des ÄrzteG 1998. Diese Rechtslage bestand erst im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 20. September 2006.

Solche Gruppenpraxen weisen zwar nicht die spezifische anstaltsmäßige Organisation einer Krankenanstalt auf, ihre räumliche und apparatemäßige Einrichtung kann aber durchaus derjenigen von Ambulatorien nahe kommen, sodass für den Patienten, der eine medizinische Leistung nachfragt, in vielen Fällen äußerlich kein Unterschied zwischen einem Ambulatorium, das rechtlich als Krankenanstalt gilt, und einer Gruppenpraxis erkennbar sein wird. Obwohl nicht ausgeschlossen ist, dass es auch durch die Gründung von Gruppenpraxen, in denen Fachärzte unterschiedlicher Fachrichtungen zusammengeschlossen sind, zu einer Konkurrenzierung der durch die Bedarfsprüfung für Ambulatorien geschützten etablierten Personen und Einrichtungen kommt, ist für die Schaffung einer Gruppenpraxis keine Bedarfsprüfung vorgesehen.

V.2. Innerstaatliche (verfassungsrechtliche) Rahmenbedingungen in der Ausprägung durch die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes

Gemäß Art. 6 Abs. 1 des im Verfassungsrang stehenden Staatsgrundgesetzes über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger (StGG) kann jeder Staatsbürger u.a. "unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben".

Der Verfassungsgerichtshof hatte sich mit der Frage, ob eine Bedarfsprüfung für private Krankenanstalten in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums mit der durch Art. 6 StGG verbürgten Freiheit der Erwerbsausübung vereinbar ist, bereits mehrfach zu beschäftigen.

2.1. In seinem Erkenntnis vom 7. März 1992, VfSlg. 13.023, stellte er klar, dass gesetzliche Bestimmungen über eine Bedarfsprüfung bei der Erteilung einer Errichtungsbewilligung von privaten Krankenanstalten in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums, wenn sie einen Konkurrenzschutz für private erwerbswirtschaftlich geführte Krankenanstalten bewirken, einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit gemäß Art. 6 Abs. 1 StGG darstellen.

2.2. In seinem grundlegenden Erkenntnis vom 10. März 1999, VfSlg. 15.456, hatte der Verfassungsgerichtshof hingegen keine Bedenken gegen eine Regelung des Oö. KAG 1997, die der obzitierten Bestimmung des Wr. KAG glich.

Der Verfassungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis dargelegt, dass der medizinischen Versorgung der Bevölkerung durch gemeinnützige Einrichtungen vorrangige Bedeutung zukomme. Gemeinnützige Einrichtungen seien vor allem solche, die durch öffentliche Mittel (mit-)finanziert werden und die ein wesentlicher Teil des der Volksgesundheit dienenden Systems der medizinischen Versorgung der Bevölkerung sind. Die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz dieser gemeinnützigen Einrichtungen (sei es etwa von Krankenanstalten für überwiegend stationären Aufenthalt, sei es etwa von Krankenanstalten in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums) liege daher im öffentlichen Interesse, sodass eine dem Konkurrenzschutz dienende Bedarfsprüfung vor dem die Erwerbsfreiheit verfassungsgesetzlich garantierenden Art. 6 StGG Bestand haben könne, sofern sie nicht unverhältnismäßig sei.

Das sozialversicherungsrechtliche Leistungssystem in Österreich orientiere sich in erster Linie am Sachleistungs- und nicht am Kostenerstattungsprinzip. Das Sachleistungsprinzip bedeute, dass die Sozialversicherungsträger ein Leistungssystem zu organisieren haben, welches den Versicherten ermöglicht, medizinische Leistungen in Anspruch zu nehmen, ohne mit Honorarforderungen der Leistungserbringer belastet zu sein. Als Gegensatz zum Sachleistungssystem sei hingegen das Kostenerstattungssystem anzusehen, welches einerseits (in Ergänzung zum Sachleistungssystem) im Falle eines vertragslosen Zustandes, andererseits aber - hier jedoch nach Wahl der Versicherten - dann gelte, wenn an Stelle eines Kassenarztes oder einer sonstigen Vertragseinrichtung ein anderer Arzt (ein Wahlarzt) in Anspruch genommen wird. Die zuletzt genannten Fälle seien dadurch gekennzeichnet, dass der Arzt mit dem Patienten eine Honorarvereinbarung (ohne an Tarife gebunden zu sein) trifft, jedoch der Patient vom Krankenversicherungsträger einen Kostenerstattungsbetrag, wie er für solche Fälle vorgesehen ist, erhält. Das von den Sozialversicherungsträgern nach den Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und in unterschiedlichem Ausmaß auch nach den übrigen Sozialversicherungsgesetzen somit im Wesentlichen bereitzustellende Sachleistungssystem setze voraus, dass Behandlungsleistungen entweder vom Sozialversicherungsträger selbst oder von Dritten - auf Rechnung des Sozialversicherungsträgers - erbracht werden. Der Gesetzgeber des ASVG habe diese möglichen Alternativen dahin eingeschränkt, dass er den Sozialversicherungsträger verpflichte, in erster Linie Verträge mit niedergelassenen freiberuflichen Ärzten (und anderen befugten Berufsgruppen) auf der Grundlage von Gesamtverträgen abzuschließen. Durch solche Verträge sei die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen. Dementsprechend bedürfe die Errichtung, Erwerbung und Erweiterung von Ambulatorien durch Träger der Krankenversicherung des Einvernehmens mit der örtlichen zuständigen Ärztekammer bzw. - bei Nichteinigung - des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger und der Österreichischen Ärztekammer. Nach dem ASVG sei die Neuerrichtung von Ambulatorien oder deren Erweiterung nur zulässig, wenn der Bedarf von der zur Genehmigung berufenen Behörde festgestellt ist. Dieser Bedarf sei nach den bestehenden krankenanstaltenrechtlichen Bestimmungen in ganz gleicher Weise vorzunehmen. Für den Fall des Bestehens eigener Einrichtungen bei einem Versicherungsträger für die Gewährung der ärztlichen Hilfe bzw. bei der Erbringung durch Vertragseinrichtungen (also nicht durch Vertrags- oder Wahlärzte) ordne das ASVG an, dass die Wahl der Behandlung zwischen einer dieser Einrichtungen und einem oder mehreren Vertragsärzten (Wahlärzten) unter gleichen Bedingungen freigestellt sein muss. Soweit Zuzahlungen zu den Leistungen vorgesehen sind, müssten diese in den Ambulatorien und bei den freiberuflich tätigen Vertragsärzten gleich hoch sein.

Daraus werde in der Lehre der Schluss gezogen, dass der Gesetzgeber einerseits bestrebt sei, das Sachleistungsprinzip im ambulanten Bereich in erster Linie durch niedergelassene Vertragsärzte und erst in zweiter Linie durch kasseneigene Einrichtungen zu verwirklichen. Diese Bestimmungen in ihrem Zusammenhang dienten aber andererseits auch offenkundig dem Konkurrenzschutz von Vertragsärzten im Verhältnis zu kasseneigenen Einrichtungen, wo solche - wegen des festgestellten Bedarfs - errichtet worden sind.

Die krankenanstaltenrechtlichen Regelungen über die Bedarfsprüfung der erwerbswirtschaftlich geführten Ambulatorien seien daher in erster Linie als weitere Ergänzung dieses vom Gesetzgeber vorgezeichneten Systems der gesetzlichen Krankenversicherung zu sehen, welches die Leistungserbringung vorrangig durch niedergelassene Kassenärzte und nicht durch ein institutionelles System mit überwiegend in Dienstverhältnissen beschäftigten Ärzten gesichert sehen will (Systementscheidung gegen einen "Gesundheitsdienst").

Die Bedeutung dieses Systems für das Gesundheitswesen in Österreich bedürfe keiner weiteren Erörterung. Die Bevölkerung sei zu 99 % in der gesetzlichen Krankenversicherung (oder in vergleichbaren, im Wesentlichen gleichwertigen Systemen der sozialen Sicherheit) sozialversichert. Es liege auf der Hand, dass das vom Gesetzgeber gewählte System in verschiedenen Bereichen Regelungen erfordert, die aufeinander abgestimmt sein müssen, und dass Änderungen auf Teilgebieten negative Auswirkungen für das Gesamtsystem haben können.

Soweit die Erbringung ärztlicher Leistungen sowohl durch Ambulatorien als auch durch niedergelassene Ärzte erfolgt (bzw. der Sache nach erfolgen kann), sei die Prüfung, ob der bestehende Bedarf bereits durch öffentliche, private gemeinnützige und sonstige "Krankenanstalten" (im vorliegenden Zusammenhang in der Rechtsform von Ambulatorien) einerseits oder niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen andererseits gedeckt ist, nicht nur zur Erreichung der - unbedenklichen - gesetzgeberischen Zielsetzungen geeignet, sondern auch erforderlich, um jene nachteiligen Auswirkungen hintanzuhalten, welche bei einer Ausweitung des Angebotes der Ambulatorien in erster Linie für die wirtschaftliche Situation niedergelassener Ärzte und - je nach dem Ausmaß, in dem Letztere von Ambulatorien aus dem Markt gedrängt würden - in weiterer Folge für eine flächendeckende, leicht zugängliche ärztliche Versorgung der sozialversicherten Personen (und damit praktisch der nahezu gesamten Bevölkerung) entstehen würden.

Soweit es sich jedoch um Leistungen handle, die z. B. typischerweise nur in Ambulatorien erbracht werden, würde die Berücksichtigung der (dann mit "Null" zu veranschlagenden) Bedarfsdeckung durch niedergelassene Kassenärzte ohnehin in keiner Weise ins Gewicht fallen, sodass die Regelung auch an sich nicht geeignet sei, zu Verzerrungen zum Nachteil eines Neubewerbers zur Errichtung eines Ambulatoriums zu führen.

Auch sei durch die gesetzliche Regelung sichergestellt, dass die Bedarfsdeckung durch andere erwerbswirtschaftlich geführte Ambulatorien außer Betracht bleibt. Letzteres habe zur Folge, dass bis zur vollständigen Bedarfsdeckung durch die im System der gesetzlichen Krankenversicherung tätigen Personen und Institutionen die Errichtung von privatwirtschaftlich geführten Ambulatorien nicht ausgeschlossen wird.

Was schließlich die Bedarfsprüfung selbst betreffe, so habe diese in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Ausprägung erfahren, die in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise auf einen bloßen Existenzschutz der im Gesetz genannten, im Rahmen des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Sozialversicherung tätigen Personen und Einrichtungen hinauslaufe. Danach sei ein Bedarf (schon dann) gegeben, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird.

2.3. Wie bereits oben unter II.2.2.2. dargestellt, ist für die Überprüfung des Bescheides der Oö. Landesregierung vom 20. September 2006 eine insofern andere Rechtslage maßgebend, als in die Bedarfsprüfung auch das Versorgungsangebot der Ambulanzen der im Gesetz genannten öffentlichen, privaten gemeinnützigen und sonstigen Krankenanstalten mit Kassenverträgen einzubeziehen ist.

In seinem Erkenntnis vom 8. Juni 2006, B 239/06, führte der Verfassungsgerichtshof mit ausführlicher Begründung aus, dass eine derartige Einbeziehung des Versorgungsangebotes von Ambulanzen bestimmter Krankenanstalten keine Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Erwerbsausübungsfreiheit mit sich bringe.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Passagen der bereits dargestellten Erkenntnisse VfSlg. 13.023 und 15.456 führte der Verfassungsgerichtshof aus, seitdem hätten Bund und Länder weitere Reformschritte zum Zweck der Sicherung und Erhaltung der Finanzierbarkeit des öffentlichen Gesundheitssystems gesetzt. Der Aufgabenbereich der Ambulanzen öffentlicher bettenführender Krankenanstalten, der an sich primär auf die Krankenbehandlung und Diagnostik stationär aufgenommener Patienten ausgerichtet gewesen sei, habe dadurch in mancher Hinsicht einen Funktionswandel erfahren.

Unter Rückgriff auf eine Vereinbarung zwischen Bund und Ländern gemäß Art. 15a B-VG über die Neustrukturierung des Gesundheitswesens und der Krankenanstaltenfinanzierung führte der Verfassungsgerichtshof aus, die Novelle zum Krankenanstaltengesetz des Bundes BGBl. I Nr. 5/2001 habe auf der Intention basiert, eine verbindliche österreichweite Krankenanstalten- und Großgeräteplanung sicherzustellen. Einerseits sollten nunmehr die in den Krankenhausambulanzen bestehenden, besonders kostspieligen Großgeräte auch "extramuralen" Diagnosebedarf mit abdecken, um die zuvor angesprochenen Kosteneffekte zu erzielen. Andererseits sollten zunehmend Patienten, hinsichtlich derer eine stationäre Aufnahme medizinisch nicht (oder nicht mehr) geboten ist, in den Krankenhausambulanzen versorgt werden, wodurch bestimmte Patientengruppen, bei denen dies medizinisch vertretbar ist, in der Betreuung vom "intramuralen" in den "extramuralen" Bereich verlagert werden sollten, ohne auf die in den betreffenden Fachabteilungen öffentlicher oder privater gemeinnütziger Krankenanstalten vorhandenen medizinischen Leistungsangebote verzichten zu müssen.

Diese Entwicklung sei durch eine weitere im Jahr 2004 zwischen dem Bund und den Ländern getroffene Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens und ihre Umsetzung durch den Bundes- und die Landesgesetzgeber verstärkt worden und sei Teil eines Konzeptes einer übergreifenden, alle Bereiche des Gesundheitswesens aufeinander abstimmenden Gesundheitsplanung. In dieser Vereinbarung sei die Schaffung einer integrierten Planung der österreichischen Gesundheitsversorgungsstruktur insbesondere auch für den ambulanten Bereich vorgesehen, der Spitalsambulanzen, selbständige Ambulatorien mit Kassenverträgen einschließlich der eigenen Einrichtungen der Versicherungsträger, niedergelassene Ärzte und Zahnärzte mit Kassenverträgen, Gruppenpraxen mit Kassenverträgen und sonstige in der Gesundheitsversorgung frei praktizierende Berufsgruppen mit Kassenverträgen umfasst.

Die Ambulanzen öffentlicher und privater gemeinnütziger Krankenanstalten bildeten nach dem aktuellen Stand der Rechtsentwicklung demnach einen integrierenden Teil auch der "extramuralen" Gesundheitsversorgung. Dies treffe nicht nur auf die Versorgung der Bevölkerung mit dem erforderlichen Diagnoseangebot an medizinischen Großgeräten zu, sondern gelte im Besonderen auch für die Behandlung von Krankheitsbildern im Nahtstellenbereich zwischen stationärer und ambulanter Versorgung. Damit seien jene Fälle angesprochen, bei denen entsprechend den zuvor dargestellten gesundheitspolitischen Intentionen und nach Maßgabe der medizinischen Möglichkeiten eine Verlagerung der Behandlung vom kostspieligen stationären in den kostengünstigeren ambulanten Bereich angestrebt wird, ohne dass der qualitätssichernden Infrastruktur einer bettenführenden Krankenanstalt für den Fall etwa eines Narkose- oder sonstigen Operationszwischenfalls entbehrt werden muss.

Es treffe daher insoweit, als die Krankenhausambulanzen zur "extramuralen" Versorgung berufen sind, von vornherein nicht zu, dass sich ihr Versorgungsangebot an einen ganz anderen Personenkreis richtet als jenen, der von niedergelassenen Ärzten oder von Ambulatorien mit Kassenvertrag versorgt wird. Dies gelte ganz besonders dann, wenn es um chirurgische Eingriffe geht, die zwar entweder stationär oder ambulant durchgeführt werden können, hinsichtlich derer aber die Versorgung geradezu typischerweise nicht durch niedergelassene Ärzte, sondern durch bettenführende Krankenanstalten bzw. deren chirurgische Ambulanzen erfolgt. Soweit daher die in Rede stehenden krankenanstaltenrechtlichen Bestimmungen anordneten, dass das Leistungsangebot von Krankenhausambulanzen in dem Umfang, als es zur "extramuralen" Versorgung der Bevölkerung dient, bei der Prüfung des Bedarfs nach weiteren Ambulatorien mit vergleichbarem Leistungsangebot berücksichtigt werden soll, bestehe dagegen nicht das Bedenken, dass die Bedarfsdeckung für einen (zumindest in erster Linie) anderen Personenkreis, nämlich stationär aufgenommene Patienten in Krankenhäusern, die in deren Ambulanzen betreut werden, in die Bedarfsprüfung miteinbezogen wird. Eine verfassungskonforme Auslegung der in Rede stehenden krankenanstaltenrechtlichen Bestimmungen dahin, dass die Ambulanzen öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen bei der Bedarfsprüfung (nur) insoweit zu berücksichtigen sind, als sie einen den beantragten selbständigen Ambulatorien örtlich und fachlich gleich gelagerten Versorgungsauftrag für krankenversicherte Patienten zu erfüllen haben, sei möglich.

V.3. Die Vorlagefragen vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit

Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz unstrittig in der Bundesrepublik Deutschland, somit in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Errichtung der in den Beschwerdefällen in Rede stehenden beiden Zahnambulatorien geplant ist.

Es dürfte außer Zweifel stehen, dass die Beschwerdeführerin damit von ihrer Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 43 (iVm. Art. 48) EG Gebrauch machen will.

Wie die bisherige Darlegung zur österreichischen Rechtslage und ihrer Auslegung durch den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof zeigt, haben die in Rede stehenden Bestimmungen, nach denen die Erteilung einer Errichtungsbewilligung nicht zulässig ist, wenn ein Bedarf nach der geplanten Einrichtung nicht besteht, in Bezug auf natürliche und juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten weder einen unmittelbar noch einen mittelbar diskriminierenden Gehalt.

Daraus ergibt sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes aber nicht bereits, dass sie mit der durch Art. 43 EG garantierten Niederlassungsfreiheit vereinbar sind. Die in Rede stehenden Bedarfsregelungen stellen nämlich nationale Maßnahmen dar, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten zumindest behindern oder weniger attraktiv machen können. Solche nationalen Maßnahmen dürften daher nur dann zulässig sein, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und letztlich nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl zB. das Urteil des Gerichtshofes vom 30. November 1995, Reinhard Gebhard, Rs C- 55/94 (I-04165)). Eine Rechtsprechung des Gerichtshofes zu einer der in Rede stehenden Bedarfsregelung vergleichbaren Regelung ist, soweit ersichtlich, bisher nicht ergangen. Aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes ist es aber auch nicht zweifelsfrei, dass die von ihm anzuwendenden Bedarfsregelungen mit Art. 43 EG vereinbar sind.

In diesem Sinne richtet sich die erste Vorlagefrage darauf, ob Art. 43 (iVm. Art. 48) EG der Anwendung einer nationalen Vorschrift wie § 4 Abs. 2 lit. a Wr. KAG in Ansehung der Prüfung des Bedarfs an einem Zahnambulatorium entgegensteht. Die zweite Vorlagefrage trägt dem Umstand Rechnung, dass bei der Prüfung des Bedarfs nach einem Zahnambulatorium nach § 5 Abs. 2 Oö. KAG 1997 nunmehr auch das Versorgungsangebot von Ambulanzen bestimmter

Krankenanstalten einzubeziehen ist, wodurch im Ergebnis der Zugang eines neuen Bewerbers zum Markt zusätzlich erschwert wird.

Wien, am 22. Februar 2007