VwGH 2000/01/0527

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Anfechtung (insoweit, als er die ihm zu Grunde liegende "Maßnahmenbeschwerde" gemäß § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abweist) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer, ein in Nigeria geborener österreichischer Staatsbürger, wurde am 1. November 1998 von Organen der Bundespolizeidirektion Wien festgenommen. Dagegen, gegen die nachfolgende Anhaltung bis zum 2. November 1998, das Anlegen von Hand- und Fußfesseln sowie seine Behandlung im Zuge der Festnahme erhob er "Beschwerde gemäß Art. 129a B-VG iVm § 88 Abs. 1 und 2, verbunden mit einer Aufsichtsbeschwerde gemäß § 89 SPG wegen Verletzung von Richtlinien für das Einschreiten" an die belangte Behörde. Diese erkannte hierüber mit dem angefochtenen Bescheid wie folgt:

"1. Maßnahmenbeschwerde

Gemäß § 67c Abs. 3 AVG wird der auf Art. 129a Abs. 1 Z 2 gestützten Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Maßnahme auf Grund der festgestellten exzessiven, zur Durchsetzung der Festnahme nicht erforderlichen Gewaltanwendung gegen den Beschwerdeführer für rechtswidrig erklärt wird. Soweit sich die Beschwerde auch gegen die Festnahme selbst, die Schließung mit Hand- und Fußfesseln und die Anhaltung des Beschwerdeführers richtet, wird sie als unbegründet abgewiesen.

2. Richtlinienbeschwerde

Gemäß § 89 Abs. 4 SPG wird festgestellt, dass durch folgende Äußerungen von Organen der belangten Behörde gegenüber dem oder im Hinblick auf den hiebei anwesenden Beschwerdeführer, welche auf seine ethnische Herkunft und seine Hautfarbe in herabwürdigender Weise Bezug nehmen:

'Wieso fährst du ohne Licht gegen die Einbahn, du blöder Immigrant', 'Ich zähle bis drei, dann habe ich deinen Pass (oder: Ausweis), sonst landest du im Kanäu. Dorthin kommen Drogendealer', 'Dein Pech, dass du ein Neger bist', 'Schau, der vermehrt sich in Österreich, gib ihm eine in die Eier', 'Da ist mir ein Engerl aus Afrika zugeflogen', 'Leute wie du sind immer zu blöd', 'Hier gibt's keine Bäume, wo du herumklettern kannst' und 'Kanalratten bekommen bei uns nur Kanalwasser'

sowie durch die während der Amtshandlung überwiegend gebrauchte Anrede 'Du' gegenüber dem volljährigen und eigenberechtigten Beschwerdeführer § 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinienverordnung verletzt worden sind.

Die weiteren in der Beschwerde vorgebrachten Äußerungen, die den Eindruck der Diskriminierung auf Grund ethnischer Herkunft entstehen lassen können, konnten nicht erwiesen werden.

3. Kosten ..."

Dieser Entscheidung legte die belangte Behörde - soweit im Folgenden wesentlich - nachstehenden Sachverhalt zugrunde:

"Am 1.11.1998 gegen 19.45 Uhr wendete der Beschwerdeführer sein unbeleuchtetes Kraftfahrzeug, worin sich auch seine Ehegattin und sein sechs Wochen alter Sohn befanden, in der Kartouschgasse im 22. Wiener Gemeindebezirk, fuhr gegen die Einbahn aus der Kartouschgasse heraus und bog in die Emichgasse Richtung Quadenstraße ein. Die im Streifenwagen in der Quadenstraße stadteinwärts fahrenden Polizeibeamten K., W. und G. bemerkten diesen Vorgang beim Einbiegen in die Emichgasse und forderten den Beschwerdeführer durch Lichtzeichen zum Stehen bleiben auf. Beide Fahrzeuge kamen in Gegenrichtung nebeneinander zu stehen; als der Beschwerdeführer das Fenster herunterkurbelte, rief ihm der Zeuge K. - Lenker des Streifenwagens - zu: 'Wieso fährst du ohne Licht gegen die Einbahn, du blöder Immigrant' und forderte die Wageninsassen zum Aussteigen auf. Der Beschwerdeführer fuhr darauf hin zum Rand zu, der Streifenwagen setzte ein wenig zurück und blieb schräg vor dem Fahrzeug des Beschwerdeführers stehen. W. und K. sprangen aus dem Fahrzeug, der letztere forderte den Beschwerdeführer auf, seinen Reisepass und die Fahrzeug-Papiere herzuzeigen. Der Beschwerdeführer stieg aus, nahm vom Rücksitz seinen in einer Babytragtasche befindlichen Sohn an sich, hielt die Tragtasche zwischen sich und den Zeugen K. und teilte mit, dass er österreichischer Staatsbürger sei und daher keinen Reisepass mit sich führen müsse. Es folgte eine von beiden Seiten zunehmend aggressiv geführte Diskussion, welche auf dem Gehsteig neben dem Fahrzeug des Beschwerdeführers stattfand. Auch die Gattin des Beschwerdeführers und die Zeugin G. waren inzwischen ausgestiegen. Im Zuge dieser Diskussion erklärten die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer, dass sie von ihm einen Lichtbildausweis benötigten, da sie wegen zweier begangener Verwaltungsübertretungen seine Identität feststellen müssten.

Der Beschwerdeführer war jedoch der Meinung, er sei nur wegen seiner Hautfarbe angehalten worden, und ging auf diese Forderung nicht ein. Er ersuchte seine Gattin, den Zeugen O. zu holen, bei dem sie beide soeben zu Besuch gewesen waren. Sie nahm ihm die Babytragtasche ab und ging zu Mag. O.. Während der Abwesenheit seiner Gattin mäßigte der Beschwerdeführer, welcher sich zuvor sehr aufbrausend und lautstark gebärdet hatte, seinen Tonfall etwas, vertrat aber weiterhin den Standpunkt, er sei von den Polizeibeamten nur wegen seiner Hautfarbe belästigt worden. Auf Grund von diesbezüglichen Andeutungen des Beschwerdeführers, allenfalls auch auf Grund eines Missverständnisses, war der Zeuge K. der Meinung, die Gattin des Beschwerdeführers sei einen Ausweis holen gegangen. Die beiden Polizeibeamten erklärten dem Beschwerdeführer mehrfach, dass sie zur Identitätsfeststellung einen Ausweis benötigten und ihn anderenfalls festnehmen müssten.

Die Zeugen K. und W., welche durch die Hartnäckigkeit und rechthaberische Art des Beschwerdeführers aufgebracht waren, bedienten sich dabei einer teilweise unangemessenen Ausdrucksweise, und duzten den Beschwerdeführer mehrfach in der vorwiegend auf Deutsch geführten verbalen Auseinandersetzung. Der Zeuge K. gebrauchte dabei insbesondere den Ausdruck: 'Ich zähle bis drei, dann habe ich deinen Pass (oder: Ausweis), sonst landest du im Kanäu, dorthin kommen Drogendealer' und antwortete auf den Vorwurf der rassistischen Voreingenommenheit mit den Worten 'Dein Pech, dass du ein Neger bist'. Der Beschwerdeführer begann seinerseits wieder lauter zu werden, als sich seine Gattin in Begleitung des Zeugen Mag. O. näherte, er bezeichnete die Polizeibeamten lautstark als Rassisten, gestikulierte wild und nahm gegenüber den Polizeibeamten wiederum eine herausfordernde, drohende Haltung ein. Er wurde deshalb von K. wegen aggressiven Verhaltens mehrfach abgemahnt.

Als seine Gattin hinzugetreten war, nahm er ihr wieder die Babytragtasche ab und wollte zu seinem Fahrzeug gehen. K. hielt ihn zurück und wies ihn darauf hin, dass die Amtshandlung noch nicht abgeschlossen sei, da immer noch ein Ausweis benötigt werde. Daraufhin wurde der Beschwerdeführer erneut aggressiv und schrie herum. Seine Ehegattin nahm ihm das Kind weg und brachte es zum Auto. Da der Beschwerdeführer weiterhin keinen Ausweis vorzeigte, verständigten sich die Zeugen K. und W. über die Durchführung der Festnahme, der Zeuge K. trat auf den Beschwerdeführer zu, legte ihm die Hand auf die Schulter und sprach kurz nach 20.00 Uhr die Festnahme aus. Der Beschwerdeführer schlug die Hand weg und stieß K. von sich, daraufhin trat ihm W. in den Weg und ging gemeinsam mit K. auf ihn zu. Sie drängten ihn zum Gebüsch neben dem Gehsteig zurück. Als sie ihn bereits ergriffen hatten, und kurz nach Beginn der im Folgenden beschriebenen Vorgänge, forderte die Zeugin G. über Funk Verstärkung an; über Aufforderung gab sie das Funkgerät an den herbeigeeilten W. weiter, welcher den Funkspruch beendete. K. und W. fassten den Beschwerdeführer an den Oberarmen und warfen ihn ins Gebüsch, sodass dieser zu Boden fiel, und stürzten sich beide auf ihn. Sie schlugen und traten auf ihn ein, wobei W. im Zuge der Misshandlungen seinen Kollegen mit den Worten anfeuerte: 'Schau, der vermehrt sich in Österreich, gib ihm eine in die Eier' und K. dieser Aufforderung durch einen Tritt in die Genitalien des Beschwerdeführers tatsächlich Folge leistete. Sodann hoben sie den benommenen Beschwerdeführer wieder auf seine Beine, hielten ihm die Arme auf den Rücken und führten ihm beim linken der beiden am Tatort befindlichen Fahnenmasten über eine kleine Wiesenfläche zum Gehsteig, wo sie ihn erneut zu Fall brachten. Als sie ihn fest hielten, bewegte sich der Beschwerdeführer mit dem gesamten Körper und strampelte mit den Beinen. Mit Hilfe der gerade eingetroffenen Verstärkung, insbesondere des Zeugen P., wurden dem Beschwerdeführer zunächst Handfesseln und sodann auch Fußfesseln angelegt. Mag. O. wurde von Rvl A. daran gehindert, die für den Beschwerdeführer äußerst unangenehme Position über der Gehsteigkante zu erleichtern. Schließlich wurde der Beschwerdeführer aufgerichtet und an den Oberarmen gestützt und auf diese Weise in eines der zur Verstärkung eingetroffenen Polizeifahrzeuge gebracht. In diesem Kleinbus wurde der Beschwerdeführer von den Zeugen S. und E. ins Kommissariat überstellt.

... Das bei Eintreffen des Rettungsarztes durchgeführte EKG

enthielt keine Auffälligkeiten, jedoch wurde auf Grund des Erregungszustandes des Beschwerdeführers beschlossen, diesen ins Sozialmedizinische Zentrum-Ost zu bringen. Diese Verbringung fand um ca. 22.30 Uhr statt, die Freilassung wurde am 2.11.1998 um 01.00 Uhr verfügt.

...

Die Identität des Beschwerdeführers wurde im Anschluss an seine Verbringung vom Tatort durch Befragung seiner Gattin und des Zeugen O. festgestellt, wobei letzterer erst zu diesem Zeitpunkt über seine Identität befragt wurde."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde bezüglich der Festnahme des Beschwerdeführers aus, dass sich diese schon auf Grund des festgestellten aggressiven Verhaltens gegenüber den Polizeibeamten, weswegen der Beschwerdeführer zumindest zweimal abgemahnt worden sei und das er dennoch fortgesetzt habe, als rechtmäßig erweise. Es könne dahinstehen, ob die durch lautes Schreien bewirkte Lärmerregung angesichts der die Amtshandlung einleitenden diskriminierenden Bemerkung des Zeugen K. überhaupt als ungebührlich zu beurteilen sei; weiters brauche nicht darauf eingegangen werden, ob die beständige Weigerung des Beschwerdeführers, sich auszuweisen, allein eine Festnahme zur Identitätsfeststellung gerechtfertigt hätte, oder ob die Polizeibeamten den Versuch hätten machen müssen, seine Identität mit Hilfe des Zeugen Mag. O. zu klären. Überdies habe der nach dem Ausspruch der Festnahme vom Beschwerdeführer unternommene Versuch, durch Wegschlagen der Hand und Wegstoßen das Habhaftwerden seiner Person zu verhindern, von den Polizeibeamten vertretbarerweise als Widerstand gegen die Staatsgewalt beurteilt werden können, was einen Festnahmegrund nach §§ 177 iVm 175 Abs. 1 Z 1 StPO darstelle. Auch das Anlegen von Hand- und Fußfesseln sowie die festgestellte Dauer der Anhaltung erwiesen sich - aus hier im Einzelnen nicht näher dazustellenden Erwägungen - als rechtmäßig. Hingegen sei das Ausmaß des Einsatzes körperlicher Gewalt gegen den Beschwerdeführer, nachdem dieser im Anschluss an die als Widerstand beurteilten Handlungen zu Boden gebracht worden sei, völlig unangemessen gewesen. Das Schlagen und Treten des am Boden liegenden Beschwerdeführers in die verschiedensten Körperteile habe, so die belangte Behörde zusammenfassend, im gegenständlichen Fall "der Aggressionsabfuhr der einschreitenden Polizeibeamten" gedient, "zu deren Objekt der Beschwerdeführer damit erniedrigt wurde". Diese Handlungsweise verstoße klar gegen Art. 3 EMRK. Schließlich sei durch die festgestellten Äußerungen § 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinienverordnung verletzt worden.

Über die erkennbar nur gegen die teilweise Abweisung der "Maßnahmenbeschwerde" (in den Punkten Festnahme des Beschwerdeführers, Schließung mit Hand- und Fußfesseln sowie Dauer der Anhaltung) erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 35 VStG dürfen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes außer den gesetzlich besonders geregelten Fällen Personen, die auf frischer Tat betreten werden, zum Zweck ihrer Vorführung vor die Behörde festnehmen, wenn der Betretene dem anhaltenden Organ unbekannt ist, sich nicht ausweist und seine Identität auch sonst nicht sofort feststellbar ist (Z 1) oder ... (Z 2), oder der Betretene trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht (Z 3).

In der von dem am gegenständlichen Vorfall maßgeblich beteiligten Sicherheitswachebeamten K. verfassten Anzeige betreffend die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten strafbaren Handlungen wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer (zunächst) gemäß "§ 35/1" VStG festgenommen worden sei. Damit ist ohne jeden Zweifel die dargestellte Festnahmebefugnis nach § 35 Z 1 VStG angesprochen, auf die sich auch die Bundespolizeidirektion Wien in ihrer im Verfahren vor der belangten Behörde erstatteten Gegenschrift ausdrücklich (mit dem ergänzenden Hinweis, dass die Festnahme nicht gemäß § 35 Z 3 VStG erfolgt sei) gestützt hat. Damit in Übereinstimmung geht die belangte Behörde selbst ausreichend deutlich davon aus, dass der Festnahme des Beschwerdeführers die genannte Bestimmung zugrunde lag (arg.: "Da der Beschwerdeführer weiterhin keinen Ausweis vorzeigte, verständigten sich die Zeugen K. und W. über die Durchführung der Festnahme ...").

§ 35 Z 1 VStG umschreibt den Haftgrund der "mangelnden Identifizierbarkeit". Er setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut ungeachtet einer allenfalls verweigerten Ausweisleistung durch den dem amtshandelnden Organ unbekannten Betretenen voraus, dass dessen Identität auch sonst (also anders als durch Ausweisleistung) nicht sofort feststellbar ist (in diesem Sinn auch W. Blum, Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen, 1987, 135). Welche alternativen Methoden der Identitätsfeststellung in Betracht kommen, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach dem Zweck der Vorschrift (Sicherung der Strafverfolgung; vgl. Art. 2 Abs. 1 Z 3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit) ist jedoch klar, dass die Maßnahmen zur "sonstigen Identitätsfeststellung" ausreichende Verlässlichkeit bieten müssen, und zwar in einem solchen Maß, wie es üblicherweise durch Vorzeigen eines Ausweises erreicht wird. Umgekehrt dürfen - auch vor dem Hintergrund des allgemein bestimmenden Verhältnismäßigkeitsgebotes (vgl. Art. 1 Abs. 3 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit) - nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, weil andernfalls die Möglichkeit einer Identitätsfeststellung ohne Ausweis weitgehend leer liefe. In Betracht kommt daher etwa eine "Identitätsbezeugung" durch eine unbedenkliche dritte Person, wovon offenbar jüngst auch der Verfassungsgerichtshof implizit ausgegangen ist (vgl. das Erkenntnis vom 5. Dezember 2001, B 1216/00).

Im vorliegenden Fall stand eine solche dritte unbedenkliche Person jedenfalls in Gestalt des Mag. O. zur Verfügung. Er war nach den behördlichen Feststellungen von der Ehegattin des Beschwerdeführers herbeigeholt worden und nicht in dessen Kontroverse mit den einschreitenden Sicherheitswachebeamten verwickelt. Erst nach der Festnahme und den festgestellten Misshandlungen wurde er zu Gunsten des Beschwerdeführers tätig, in dem er - erfolglos - versuchte, die für diesen "äußerst unangenehme Position über der Gehsteigkante" zu erleichtern. In Anbetracht dieser Umstände hätten die einschreitenden Sicherheitswachebeamten zumindest versuchen müssen, vor der Festnahme durch Befragung des Mag. O. die Identität des Beschwerdeführers festzustellen. Zur weiteren Abklärung wäre überdies (neben einer für sich gesehen freilich nicht ausreichenden "Zulassungsanfrage") die Ehegattin des Beschwerdeführers in Betracht gekommen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob sie - was angesichts ihrer mittelbaren Beteiligung an dem gegenständlichen Vorfall fraglich sein könnte - auch alleine als taugliche "Identitätszeugin" hätte angesehen werden können. Bezeichnenderweise wurde nach den Feststellungen im bekämpften Bescheid in weiterer Folge die Identität des Beschwerdeführers tatsächlich durch Befragung seiner Ehegattin und des Zeugen Mag. O. festgestellt, allerdings erst im Anschluss an die Verbringung des Beschwerdeführers vom "Tatort".

Nach dem Gesagten durften die einschreitenden Sicherheitswachebeamten nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Identität des Beschwerdeführers "auch sonst nicht sofort feststellbar" gewesen sei. Damit ergibt sich, dass die Festnahme des Beschwerdeführers jedenfalls nicht auf § 35 Z 1 VStG gegründet werden konnte.

Die belangte Behörde hat die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Verhaftung nach § 35 Z 1 VStG rechtens war, ausdrücklich offen gelassen. Sie vertrat die Auffassung, dass die ausgesprochene Festnahme schon auf Grund des festgestellten aggressiven Verhaltens gegenüber den Polizeibeamten, weswegen der Beschwerdeführer zumindest zweimal abgemahnt worden sei und das er dennoch fortgesetzt habe, als rechtmäßig betrachtet werden müsse. Der Sache nach erachtete sie damit den Festnahmegrund nach § 35 Z 3 VStG als gegeben, der - neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 35 VStG - fordert, dass der Betretene trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht. Dieser Festnahmegrund wurde indes im vorliegenden Fall von den einschreitenden Beamten nicht herangezogen. Damit kann die ausgesprochene Festnahme aber auch nicht ex post mit § 35 Z 3 VStG gerechtfertigt werden, geht es doch nicht darum, die abstrakte Zulässigkeit einer Maßnahme zu überprüfen, sondern darum, ob die ganz konkret vorgenommene Festnahme rechtmäßig war oder nicht. Es ist mithin nicht zulässig, dann, wenn sich der tatsächlich für die Festnahme maßgebend gewesene Grund als unzureichend erwiesen hat, nachträglich den Haftgrund auszuwechseln und eine andere, besser geeignete gesetzliche Grundlage heranzuziehen (vgl. etwa VfSlg. 5.232/1966, 12.433/1990 oder 12.727/1991).

Gemäß den behördlichen Feststellungen widersetzte sich der Beschwerdeführer der nach § 35 Z 1 VStG erfolgten Festnahme, indem er die Hand des Beamten K. wegschlug und diesen von sich stieß; daraufhin - nach den Feststellungen in unmittelbarer zeitlicher Abfolge - trat dem Beschwerdeführer der Beamte W. in den Weg und ging gemeinsam mit K. auf den Beschwerdeführer zu, der in der Folge zu einem Gebüsch gedrängt, an den Oberarmen ergriffen und zu Boden geworfen wurde. Eine neuerliche Festnahme bzw. - wie es in der Anzeige gegen den Beschwerdeführer heißt - eine ausdrückliche Ausweitung der Festnahme nach den Bestimmungen der §§ 177 iVm 175 Abs. 1 Z 1 StPO hat die belangte Behörde nicht festgestellt. Ohne entsprechende Äußerung können die beschriebenen Handlungen der beiden Sicherheitswachebeamten jedoch nicht als nunmehr auf die erwähnten Bestimmungen der StPO gestützte Festnahme verstanden werden; vielmehr mussten sie objektiv betrachtet als Effektuierung der wenige Augenblicke zuvor formal ausgesprochenen Festnahme angesehen werden, ohne eigenständig als neuerliche Festnahme in Erscheinung zu treten. Zwar wurde in der Folge in der Anzeige - siehe oben - auf die strafprozessualen Verhaftungsvorschriften Bezug genommen, doch vermochte dies nicht nachträglich die einmal vorgenommene Festnahme nach § 35 Z 1 VStG in eine solche nach § 177 StPO umzuwandeln. Auch dies stellte einen unzulässigen Austausch der Festnahmegründe dar. Davon abgesehen erhebt sich angesichts der festgestellten Misshandlungen gegenüber dem Beschwerdeführer die Frage, inwieweit die einschreitenden Sicherheitswachebeamten überhaupt den Vollzug von Rechtsnormen im Auge haben konnten.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Festnahme des Beschwerdeführers ausgehend von dem dem bekämpften Bescheid zu Grunde liegenden Sachverhalt allein auf Basis des § 35 Z 1 VStG zu überprüfen ist und davon ausgehend, wie gezeigt, rechtswidrig war. Damit fehlt aber auch der nachfolgenden Anhaltung und dem überdies vor der belangten Behörde in Beschwerde gezogenen Anlegen von Hand- und Fußfesseln die rechtliche Deckung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2000, Zl. 98/01/0451). Der bekämpfte Bescheid ist daher im gesamten Umfang seiner Anfechtung mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001.

Wien, am 22. Oktober 2002