VfGH G150/05

Spruch:

1. Die Wortfolgen "... ein weiterer Rechtszug sowie ..." in

§70 Abs2 und die Wortfolgen "... der Nichtigkeitsabteilung ..." in

§74 Abs1 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259/1970, waren verfassungswidrig.

2. Die Wortfolgen "... der Nichtigkeitsabteilung ..." in §§70

Abs3 und 138 Abs1 sowie §139 Abs1 des Patentgesetzes 1970, BGBl.

Nr. 259/1970, waren bis zum Ablauf des 30. Juni 2005 verfassungswidrig.

3. Im Übrigen wird das Verfahren eingestellt.

4. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Verfassungsgerichtshof ist ein zu B1507/04 protokolliertes Beschwerdeverfahren anhängig, dem im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde liegt:

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist Inhaberin des Europäischen Patents Nr. EP 0 124 495 B 1 sowie des österreichischen nationalen Teils hievon mit der Nr. E 24907 B (im Folgenden: Grundpatent) für Omeprazol-Salze. Sie beantragte beim Österreichischen Patentamt die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikates für das Erzeugnis "Pharmazeutisch annehmbare Salze von Esomeprazol" zum genannten Grundpatent. Auf die schriftliche Mitteilung der Technischen Abteilung V des Österreichischen Patentamtes, dass das Erzeugnis der Schutzzertifikatsanmeldung nicht in den Schutzbereich des Grundpatents falle, erstattete die Beschwerdeführerin eine Erwiderung. Die technische Abteilung 4B des Österreichischen Patentamts wies die Schutzzertifikatsanmeldung mit der Begründung, dass diese nicht vom Schutzumfang des Grundpatents umfasst sei, zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes mit der Begründung, dass der Anmeldungsgegenstand nicht in hinreichender Weise durch das Grundpatent gedeckt sei, mit Bescheid, der in der Verhandlung am 7. September 2004 verkündet und am 20. Oktober 2004 zugestellt wurde, ab.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die oben genannte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

2. Aus Anlass der Behandlung dieser Beschwerde leitete der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 5. Dezember 2005 gemäß Art140 Abs1 B-VG von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Wortfolgen "...ein weiterer Rechtszug sowie..." in §70 Abs2, der Wortfolgen "...der Nichtigkeitsabteilung..." in §§70 Abs3, in 74 Abs1, in 138 Abs1 und 2, des §139 Abs1, der Wortfolgen "...von der Nichtigkeitsabteilung..." in §139 Abs3, der Wortfolgen "...seitens der Nichtigkeitsabteilung..." sowie "...an die Nichtigkeitsabteilung..." in §140 Abs3, der Wortfolgen "...schon von der Nichtigkeitsabteilung..." in §142 Abs1 Z3 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259/1970, und der Wortfolgen "...der Nichtigkeitsabteilung..." in §139 Abs2, der Wortfolgen "...an die Nichtigkeitsabteilung..." in §142 Abs1 Z7 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259/1970 idF der Patentgesetz-Novelle 1977, BGBl. Nr. 349/1977, ein.

II. 1. Die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

Was ein Schutzzertifikat ist, ergibt sich aus §1 des Schutzzertifikatsgesetzes 1996, BGBl. I Nr. 11/1997 (im Folgenden: SchZG), welcher lautet:

"Schutzzertifikate, die in Österreich geltende Patente ergänzen, werden vom Österreichischen Patentamt nach Maßgabe von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft über die Schaffung ergänzender Schutzzertifikate erteilt."

Die für den vorliegenden Fall maßgebliche Verordnung (EWG) Nr. 1768/1992 des Rates vom 18. Juni 1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel, ABl. 1992 L 182 idF ABl. 1994 C 241, sieht die Ausstellung ergänzender Schutzzertifikate für Arzneimittel, deren Vermarktung bereits genehmigt ist, vor. Jene Bestimmung der Verordnung, auf die sich der angefochtene Bescheid bezieht, lautet:

"Art 3 Bedingungen für die Erteilung des Zertifikats

Das Zertifikat wird erteilt, wenn in dem Mitgliedstaat, in dem die Anmeldung nach Artikel 7 eingereicht wird, zum Zeitpunkt dieser Anmeldung

a) das Erzeugnis durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschützt ist; ..."

Art 9 der Verordnung bestimmt in Abs1 Folgendes:

"Die Zertifikatsanmeldung ist bei der für den gewerblichen Rechtsschutz zuständigen Behörde des Mitgliedstaates einzureichen, der das Grundpatent erteilt hat oder mit Wirkung für den das Grundpatent erteilt worden ist und in dem die Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 3 Buchstabe b) erlangt wurde, sofern der Mitgliedstaat zu diesem Zweck keine andere Behörde bestimmt."

Für das Rechtsmittelverfahren sieht Art17 der Verordnung Folgendes vor:

"Gegen die Entscheidungen, die von der in Artikel 9 Absatz 1 genannten Behörde oder von der in Artikel 15 Absatz 2 genannten Stelle in Anwendung dieser Verordnung getroffen wurden, können dieselben Rechtsmittel eingelegt werden, die nach einzelstaatlichen Rechtsvorschriften gegen entsprechende Entscheidungen auf dem Gebiet nationaler Patente vorgesehen sind."

Innerstaatlich wird die Zuständigkeit für die Ausstellung von Schutzzertifikaten in §5 Abs1 SchZG geregelt. Dieser lautet:

"Zur Beschlußfassung und zu den sonstigen Erledigungen in Angelegenheiten von ergänzenden Schutzzertifikaten ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, das Österreichische Patentamt zuständig. Im Patentamt richtet sich die Zuständigkeit nach der Geschäftsverteilung in Patentangelegenheiten, wobei die Zuständigkeit für das Verfahren zur Erteilung von ergänzenden Schutzzertifikaten jener für das Verfahren zur Erteilung von Patenten entspricht."

Demnach sind die Technischen Abteilungen zur Erteilung von Patenten sowie von Schutzzertifikaten berufen (§60 Abs3 lita Patentgesetz 1970 (im Folgenden: PatG)).

§60 PatG, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. I Nr. 175/1998, beinhaltet Regelungen über die Einrichtungen des Patentamtes sowie über die grundsätzlichen Zuständigkeiten der einzelnen Abteilungen und lautet wie folgt:

"§60 Einrichtungen des Patentamtes

(1) Im Patentamt bestehen

a) Technische Abteilungen und mindestens eine Rechtsabteilung,

b) mindestens eine Beschwerdeabteilung,

c) mindestens eine Nichtigkeitsabteilung,

...

(3) Unbeschadet der in anderen Rechtsvorschriften diesen Abteilungen übertragenen Aufgaben sind zuständig:

1. a) die Technische Abteilung für das Verfahren zur Erteilung von Patenten und für die Erstattung schriftlicher Gutachten nach §57a, die Rechtsabteilung für das Verfahren in Angelegenheiten, die sich auf die Übertragung des Rechtes aus der Anmeldung, auf andere rechtliche Verfügungen über ein solches Recht, auf erteilte Patente oder auf Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beziehen, soweit nicht die Beschwerde- oder die Nichtigkeitsabteilung zuständig ist;

1. b) die Beschwerdeabteilung für das Beschwerdeverfahren (§§70, 108);

1. c) die Nichtigkeitsabteilung für das Verfahren über Anträge auf Rücknahme, Nichtigerklärung, Aberkennung, Abhängigerklärung (§50) von Patenten, auf Nennung als Erfinder nach §20 Abs5, auf Anerkennung des Vorbenützerrechtes (§23), über Feststellungsanträge und über die Anträge auf Erteilung von Zwangslizenzen;

d) die Präsidialabteilung ..."

Gegen Beschlüsse der Technischen Abteilung kann gemäß §70 Abs1 PatG Beschwerde an die Beschwerdeabteilung erhoben werden.

Gemäß §70 Abs2 PatG, idF BGBl. Nr. 349/1977, findet gegen Beschlüsse der Beschwerdeabteilung des Patentamtes ein weiterer Rechtszug sowie eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht statt.

§70 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, lautet - zur maßgeblichen Rechtslage - samt Überschrift (die in Prüfung gezogenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"§70 Beschwerden gegen die Beschlüsse und

Entscheidungen der Abteilungen

(1) Die Beschlüsse der Technischen Abteilung und der Rechtsabteilung können durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Gegen die Entscheidungen (Zwischen- und Endentscheidungen) der Beschwerdeabteilungen findet ein weiterer Rechtszug sowie eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht statt.

(3) Gegen die Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung steht die Berufung an den Obersten Patent- und Markensenat als oberste Instanz offen."

§74 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, enthält Bestimmungen über die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Obersten Patent- und Markensenats (im Folgenden: OPM). Nach Abs1 ist der Rechtszug an diese Berufungsbehörde auf die Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung beschränkt. §74 Abs1 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, lautet samt Überschrift (die in Prüfung gezogenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"§74 Oberster Patent- und Markensenat

(1) Als Berufungsinstanz gegen die Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes wird der Oberste Patent- und Markensenat in Wien errichtet. Dieser besteht aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten, aus mindestens acht weiteren rechtskundigen und der erforderlichen Anzahl von fachtechnischen Mitgliedern als Räten. Diese führen für die Dauer ihres Amtes den Titel 'Rat des Obersten Patent- und Markensenates'."

Das - auf Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung beschränkte - Berufungsverfahren an den OPM ist unter anderem in §138 Abs1 und 2 PatG und §139 Abs1 PatG, jeweils idF BGBl. Nr. 259/1970, §139 Abs2 PatG, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. Nr. 349/1977, sowie in §139 Abs3 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, geregelt. Die Bestimmungen lauten wie folgt (die in Prüfung gezogenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"§138 Berufung

(1) Der Partei, die sich durch eine Endentscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes beschwert erachtet, steht die Berufung an den Obersten Patent- und Markensenat offen. Die Berufung hat aufschiebende Wirkung.

(2) Gegen die im Lauf des Vorverfahrens oder der Verhandlung getroffenen Entscheidungen und gefaßten Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung findet ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Sie können nur mit der Berufung an den Obersten Patent- und Markensenat angefochten werden, sofern sie auf die Endentscheidung einen Einfluß geübt haben (§70).

§139

(1) In allen in den Wirkungsbereich des Patentamtes fallenden, die Berufungen an den Obersten Patent- und Markensenat betreffenden Angelegenheiten ist die Nichtigkeitsabteilung zuständig. Sie faßt ihre Beschlüsse in nichtöffentlicher Sitzung. Diese Beschlüsse sind als Endentscheidungen anzusehen.

(2) Weist eine rechtzeitig überreichte Berufung, die einen begründeten Berufungsantrag enthält, formale Mängel auf, so hat der rechtskundige Referent der Nichtigkeitsabteilung dem Berufungswerber eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt die Berufung als ordnungsgemäß eingebracht.

(3) Verspätet überreichte Berufungen oder Berufungen, die keinen begründeten Berufungsantrag enthalten oder innerhalb der gemäß Abs2 festgesetzten Frist nicht verbessert werden, sind von der Nichtigkeitsabteilung zurückzuweisen."

Bestimmungen über das Verfahren vor dem OPM bzw. über das Berufungsverfahren finden sich in §140 Abs3 und in §142 Abs1 Z3 PatG, jeweils idF BGBl. Nr. 259/1970, sowie in §142 Abs1 Z7, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. Nr. 349/1977. Diese lauten samt Überschrift (die in Prüfung gezogenen Wortfolgen sind hervorgehoben):

"§140 Verfahren vor dem Obersten Patent- und Markensenat

...

(3) Stellt der Oberste Patent- und Markensenat eine Verletzung von Verfahrensvorschriften seitens der Nichtigkeitsabteilung fest, welche die Schöpfung einer gesetzmäßigen Entscheidung verhindert hat, oder hält er eine Ergänzung des Beweisverfahrens für erforderlich, so hat er die Angelegenheit an die Nichtigkeitsabteilung zurückzuverweisen.

§142

(1) Der Oberste Patent- und Markensenat hat ohne Vorverfahren und ohne mündliche Verhandlung mit Beschluß zu entscheiden,

...

3. wenn die Berufung schon von der Nichtigkeitsabteilung hätte zurückgewiesen werden sollen (§139 Abs3);

...

7. wenn sich die Berufung ausschließlich darauf stützt, daß durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften die Schöpfung einer gesetzmäßigen Entscheidung verhindert wurde, oder wenn sich nach der Aktenlage die Zurückverweisung der Angelegenheit an die Nichtigkeitsabteilung wegen Verletzung solcher Verfahrensvorschriften als nötig erweist."

Die Beschwerdeabteilung fasst ihre Endentscheidungen - unter Einschluss des Vorsitzenden - durch drei fachtechnische und ein rechtskundiges Mitglied. Beschwerden gegen Beschlüsse eines rechtskundigen Mitglieds werden gemäß §63 PatG in einem Dreiersenat, der neben dem Vorsitzenden durch ein weiteres rechtskundiges Mitglied besetzt sein muss, entschieden. Die Senate der Beschwerdeabteilung werden von den Vorsitzenden von Fall zu Fall zusammengesetzt, wobei auf die Belastung und bei den fachtechnischen Mitgliedern auch auf das im Einzelfall in Betracht kommende Fachgebiet Bedacht genommen wird (§66 Abs1 PatG). Die Beschwerdeabteilung entscheidet unter freier Würdigung der vorliegenden Tatsachen- und Beweismaterialien in der Sache selbst und ist gemäß §73 Abs5 PatG auch berechtigt, sowohl im Spruch als auch in der Begründung ihre Anschauung an die Stelle der Technischen- oder Rechtsabteilung zu setzen und kann die angefochtene Entscheidung in jede Richtung abändern. Im Unterschied zu den Mitgliedern des Obersten Patent- und Markensenats, denen gemäß §74 Abs9 PatG die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit in Ausübung ihres Amtes zugesichert wird, fehlt eine derartige Regelung für die Beschwerdeabteilung. Gemäß §58 Abs8 PatG ist der Präsident des Patentamtes auch Leiter des vom Patentamt geführten Referates für den gewerblichen Rechtsschutz des (damaligen) Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie.

2. Im Prüfungsbeschluss vom 5. Dezember 2005 äußerte der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, dass durch den Ausschluss eines weiteren Rechtszuges gegen Entscheidungen der Beschwerdeabteilung an den OPM kein dem Art6 EMRK entsprechender Rechtschutz gegeben sei:

"Nach der Rechtsprechung des EGMR (EGMR 46/1994/493/575, British American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands, vgl. VfSlg. 15.657/1999) betrifft die Anmeldung eines Patents ein 'civil right'. Der Verfassungsgerichtshof schließt sich zunächst dieser Rechtsprechung (gegenteilig: VfSlg. 5684/1968, 6930/1972, 9198/1981) an. Da die Erteilung eines Schutzzertifikats bloß eine Ergänzung des Grundpatentes ist, geht der Verfassungsgerichtshof weiters vorläufig davon aus, dass auch das Verfahren zur Erteilung von Schutzzertifikaten 'civil rights' betrifft.

Nach der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltenden Rechtslage, ist gemäß §60 Abs3 lita PatG die Technische Abteilung unter anderem für das Verfahren zur Erteilung von Patenten zuständig. Die Beschlüsse der Technischen Abteilung können nach §70 Abs1 PatG durch Beschwerde bei der Beschwerdeabteilung angefochten werden. Gemäß §70 Abs2 PatG findet gegen die Entscheidung der Beschwerdeabteilung ein weiterer Rechtszug sowie eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht statt. Der administrative Instanzenzug ist somit erschöpft.

Obgleich eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nach Art144 B-VG zwar zulässig ist, dürfte die bloß nachprüfende Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof, die auf den Grundrechtsschutz und den Schutz vor Anwendung rechtswidriger Normen beschränkt ist, zur Erfüllung der Garantien des Art6 Abs1 EMRK nicht ausreichen. Die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist unzulässig.

Der Oberste Patent- und Markensenat ist eine kollegiale Verwaltungsbehörde iSd Art20 Abs2 und Art133 Z4 B-VG und ein Tribunal im Sinne des Art6 EMRK (vgl. VfSlg. 6995/1973, 15.657/1999). Dieser entscheidet als Kollegialbehörde nach Art20 Abs2 B-VG in letzter Instanz zwar über Berufungen gegen die Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung, jedoch nicht über solche der Beschwerdeabteilung. Da die Beschwerdeabteilung, als zweite und letzte Instanz, zur Entscheidung gegen Beschlüsse der Technischen Abteilung berufen ist, müsste dieser Spruchkörper die organisationsrechtlichen Garantien des Art6 EMRK erfüllen. Nach ständiger Rechtsprechung (EGMR 23.4.1987, EGMR 23.6.1981 Le Compte, EuGRZ 1981, 551, 554; VfSlg. 10.639/1985, 8317/1978) kommt es für die Gerichtsqualität iSd EMRK darauf an, dass das rechtsprechende Organ zuständig ist, alle maßgeblichen Sach- und Rechtsfragen zu prüfen, dass die Mitglieder eine längere Amtsdauer aufweisen (VfSlg. 10.800/1986) und dass die Unabhängigkeit sowohl gegenüber der Exekutive als auch gegenüber den jeweiligen Verfahrensbeteiligten durch gewisse Garantien gesichert ist (EGMR 23.4.1987, ÖJZ 1988, 22-Ettl; EGMR 10.6.1996, ÖJZ 1996, 874-Pullar), wobei es bei der Beurteilung ob der Unabhängigkeit auch auf den 'äußeren Anschein' ankommt (EGMR 22.10.1984 Sramek, EuGRZ 1985, 336; VfSlg. 10.639/1985).

Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung scheint die belangte Behörde nicht den Anforderungen eines Tribunals iSd Art6 EMRK entsprochen zu haben.

Da jedoch ein weiterer Rechtszug gegen Entscheidungen der Beschwerdeabteilung an den Oberste[n] Patent- und Markensenat ausgeschlossen ist und die Beschwerdeabteilung nicht den Anforderungen des Art6 EMRK zu entsprechen scheint, geht der Verfassungsgerichtshof davon aus, dass zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung in einer Sache, die zu den 'civil rights' zählt, kein dem Art6 EMRK entsprechender Rechtsschutz vorhanden war.

Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass der Oberste Patent- und Markensenat ein Tribunal iSd Art6 EMRK ist. In Hinblick darauf dürfte die Verfassungswidrigkeit schon dadurch beseitigt werden können, dass ein Rechtszug auch von der Beschwerdeabteilung an den Obersten Patent- und Markensenat eröffnet wird. Der Verfassungsgerichtshof zieht daher alle jene Bestimmungen in Prüfung, die einem solchen Rechtszug entgegen zu stehen scheinen.

Auf die Frage, ob die Ausstellung von Schutzzertifikaten den Kernbereich der 'civil rights' betrifft, braucht nicht eingegangen zu werden, weil im Patentgesetz nicht einmal eine nachprüfende Kontrolle durch ein Tribunal vorgesehen ist."

3. Die Bundesregierung vertritt in ihrer aufgrund des Beschlusses vom 2. Februar 2006 erstatteten Äußerung die Ansicht, dass das gegenständliche Prüfungsverfahren lediglich hinsichtlich der §§70 Abs2 und 3, 74 Abs1, 138 Abs1, 139 Abs1 und 140 Abs3 des PatG zulässig sei. Hinsichtlich der §§138 Abs2, 139 Abs2 und 3, 142 Abs1 Z3 und 7 des PatG sei das Prüfungsverfahren einzustellen, da diese Bestimmungen weitgehend das Berufungsverfahren bzw. das Verfahren vor dem OPM regeln würden. In ihrer Begründung führt sie weiters aus, dass diese - zweite - Gruppe von Bestimmungen einen Bereich regle,

"der für den vorliegenden Anlassfall überhaupt nur insoweit und rein hypothetisch zum Tragen kommen könnte, als die beschwerdeführende Gesellschaft des Anlassfalles nach Eröffnung des Rechtszuges zum Obersten Patent- und Markensenat bestimmte Verfahrensschritte setzen oder unterlassen möchte. Diese Bestimmungen schließen hingegen einen Rechtszug gegen Bescheide der Beschwerdeabteilung nicht aus und sind daher zur Herstellung einer verfassungskonformen Rechtslage für den Anlassfall keineswegs erforderlich. Dass diese Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Eröffnung des Rechtszuges zum Obersten Patent- und Markensenat stehen, wurde vom Verfassungsgerichtshof nicht angedeutet und ist der Bundesregierung auch nicht erkennbar."

Im Übrigen hat die Bundesregierung beschlossen, nicht zuletzt im Hinblick auf Art133 Z3 B-VG, von der Erstattung einer meritorischen Äußerung zu den in Prüfung genommenen Bestimmungen Abstand zu nehmen.

III. 1. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1.1 Zum Vorbringen der Bundesregierung in Hinblick auf die Zulässigkeit des Gesetzesprüfungsverfahrens:

Die Grenzen der Aufhebung einer in Prüfung stehenden Gesetzesbestimmung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes derart gezogen werden, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, hat der Verfassungsgerichtshof in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt (vgl. VfSlg. 8461/1978, 10.834/1986, 14.131/1995). Das gilt grundsätzlich auch für den Fall einer bloßen Feststellung, dass ein Gesetz verfassungswidrig war (VfSlg. 10.834/1986).

Der Äußerung der Bundesregierung ist dahingehend zu folgen, dass §§138 Abs2, 139 Abs3 und 142 Abs1 Z3 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, sowie §§139 Abs2 und 142 Abs1 Z7 PatG, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. Nr. 349/1977, für den Anlassfall, der den Ausschluss des Rechtszuges von der Beschwerdeabteilung zum OPM betrifft, nicht präjudiziell sind. §138 Abs2 PatG regelt, wann gegen die im Lauf des Vorverfahrens oder der Verhandlung getroffenen Entscheidungen und Beschlüsse der Nichtigkeitsabteilung Berufung an den OPM erhoben werden kann. Diese Bestimmung ist jedoch für den vorliegenden Fall weder präjudiziell noch kann - aufgrund dieser Bestimmung - zwingend der Schluss gezogen werden, dass Rechtsmittel gegen Entscheidungen anderer Abteilungen unzulässig sind. Ebenso wenig kann auf Grundlage der bereinigten Rechtslage - durch Beseitigung der den Rechtszug an den OPM auf Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung einschränkenden Bestimmungen - der Rückschluss gezogen werden, dass aufgrund der Bestimmungen in §139 Abs2, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. Nr. 349/1977, und Abs3 PatG, BGBl. Nr. 259/1970, die die Behandlung von mangelhaften Berufungen durch die Nichtigkeitsabteilung regeln, ein Rechtszug einer anderen Abteilung an den OPM unzulässig ist. Weiters ist die Bestimmung in §142 Abs1 Z3, BGBl. Nr. 259/1970, und Z7 PatG, BGBl. Nr. 259/1970 idF BGBl. Nr. 349/1977, die das Verfahren vor dem OPM bzw. das Berufungsverfahren in Hinblick auf die Nichtigkeitsabteilung regelt, nicht präjudiziell und es ist auch kein untrennbarer Zusammenhang zwischen dem Ausschluss des Rechtszuges gegen Entscheidungen der Beschwerdeabteilung an den OPM und der Bestimmung in §142 Abs1 Z3 und Z7 erkennbar. Der weitere Bestand dieser Bestimmungen könnte lediglich Anlass zu Interpretationsfragen geben, ob nämlich die dort genannten verfahrensrechtlichen Regelungen nicht für Berufungen gegen Bescheide der Beschwerdeabteilung gelten oder doch analog auch auf solche Berufungen anzuwenden sind. Mit den im Prüfungsbeschluss geäußerten Bedenken hat diese Frage aber nichts zu tun.

Darüber hinaus ist im Gesetzesprüfungsverfahren hervorgekommen, dass auch die Bestimmung in §140 Abs3 PatG 1970 idF BGBl. Nr. 259/1970, welche das Verfahren vor dem OPM, genauer die Zurückverweisung der Angelegenheit an die Nichtigkeitsabteilung im Falle von Verletzungen von Verfahrensvorschriften vorsieht, für den Anlassfall hinsichtlich eines Ausschlusses des Rechtszuges von der Beschwerdeabteilung an den OPM nicht präjudiziell ist, weil diese Bestimmung bereits das Verfahren vor dem OPM selbst betrifft und somit erst in Folge des Rechtszuges an den OPM anzuwenden wäre. Diese Bestimmung lässt somit nicht zwingend den Rückschluss auf den Ausschluss eines Rechtszuges zu bzw. wäre eine analoge Anwendung dieser Vorschriften in Bezug auf die Beschwerdeabteilung nicht auszuschließen.

Das Verfahren zur Prüfung ebengenannter Bestimmungen ist somit einzustellen.

1.2 Dem Gesetzesprüfungsverfahren liegt eine Beschwerde gegen die Endentscheidung der Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes zugrunde. Nach der zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblichen Rechtslage hat die Beschwerdeabteilung, als zweite und letzte Instanz, gegen Beschlüsse der Technischen Abteilung entschieden. Gegen diese Entscheidung war jedoch kein Rechtszug an den OPM oder an ein anderes Tribunal vorgesehen.

Wie der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 30. November 1999 (VfSlg. 15.657/1999) ausführt, ist der OPM eine kollegiale Verwaltungsbehörde im Sinne der Art20 Abs2 und Art133 Z4 B-VG, dessen Bescheide nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen bzw. aufgrund der Weisungsfreiheit seiner Mitglieder und der Garantie ihrer Unabhängigkeit ein Tribunal im Sinne des Art6 EMRK (vgl. VfSlg. 6995/1973). Seine Entscheidungen unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg;

eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig;

durch die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes ist eine umfassende Nachprüfung der Entscheidung nicht möglich.

Da die durch die Beschwerdeabteilung im Anlassfall getroffene Entscheidung betreffend die Anmeldung eines Schutzzertifikates als letztinstanzliche Entscheidung in einer Sache, die zu den "civil rights" zählt, von einem Spruchkörper gefällt wurde, der nicht die organisationsrechtlichen Garantien des Art6 EMRK erfüllt und kein Rechtszug an den OPM oder an ein anderes Tribunal vorgesehen war, waren die im Spruch genannten und hier in Prüfung gezogenen Bestimmungen verfassungswidrig.

1.3 Die Rechtslage stellt sich aufgrund der Novelle des Patentgesetzes in ArtI des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 149/2004 - womit unter anderem ein Rechtszug gegen Endentscheidungen der Beschwerdeabteilung an den OPM eröffnet wurde - wie folgt dar:

1.3.1 §70 Abs2 idF BGBl. I Nr. 149/2004 lautet:

"(2) Gegen die Entscheidungen (Zwischen- und Endentscheidungen) der Beschwerdeabteilung findet eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht statt. Gegen Endentscheidungen der Beschwerdeabteilung kann Beschwerde an den Obersten Patent- und Markensenat erhoben werden."

1.3.2 §74 Abs1 sieht in der Novelle BGBl. I Nr. 149/2004 ebenfalls einen Rechtszug von der Beschwerdeabteilung an den Obersten Patent- und Markensenat vor und lautet:

"(1) Der Oberste Patent- und Markensenat ist Berufungsinstanz gegen die Endentscheidungen der Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes und Beschwerdeinstanz gegen die Endentscheidungen der Beschwerdeabteilung des Patentamtes. Er besteht aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten, aus mindestens acht weiteren rechtskundigen und der erforderlichen Zahl von fachtechnischen Mitgliedern als Räten. Diese führen für die Dauer ihres Amtes den Titel 'Rat des Obersten Patent- und Markensenates'."

Die §§70 Abs2 und 74 Abs1 traten gemäß §180 Abs9 PatG der Novelle BGBl. I Nr. 149/2004 mit 1. Juli 2005 in Kraft.

1.3.3 Durch das BGBl. I Nr. 149/2004 wurden die §§145a und 145b, die die Beschwerde an den OPM gegen Beschlüsse der Beschwerdeabteilung vorsehen, dem Patentgesetz hinzugefügt. Diese Bestimmungen traten samt Überschrift nach §180 Abs9 PatG idF BGBl. I Nr. 149/2004 "mit Beginn des siebenten auf die Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden Monats" - somit mit 1. Juli 2005 - in Kraft. Sie sind gemäß §175 Abs2 anzuwenden "...wenn die Entscheidung der Beschwerdeabteilung nach dem vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes liegenden Tag gefasst wird". Sie lauten samt Überschrift:

"Beschwerde an den Obersten Patent- und Markensenat gegen Beschlüsse

der Beschwerdeabteilung

§145a. (1) Der Partei, die sich durch eine Endentscheidung der Beschwerdeabteilung beschwert erachtet, steht die Beschwerde an den Obersten Patent- und Markensenat offen. Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Beschwerde ist binnen zwei Monaten nach der Zustellung der Entscheidung der Beschwerdeabteilung beim Patentamt einzubringen. Sie hat einen begründeten Beschwerdeantrag zu enthalten. Ist das Beschwerdeverfahren mit Gegenpartei durchzuführen, so sind die Beschwerdeschrift und deren Beilagen in zweifacher Ausfertigung zu überreichen. Ist die Beschwerde gegen mehrere Gegner gerichtet, so ist neben der für den Obersten Patent- und Markensenat bestimmten Ausfertigung für jeden Gegner eine Ausfertigung samt einer Abschrift jeder Beilage zu überreichen.

(3) In allen in den Wirkungsbereich des Patentamtes fallenden, die Beschwerden an den Obersten Patent- und Markensenat betreffenden Angelegenheiten ist die Beschwerdeabteilung zuständig. Sie fasst ihre Beschlüsse in nichtöffentlicher Sitzung. Diese Beschlüsse sind als Endentscheidungen anzusehen.

(4) Weist eine rechtzeitig überreichte Beschwerde Mängel auf, so hat der Referent der Beschwerdeabteilung dem Beschwerdeführer eine Frist zur Verbesserung zu setzen. Werden die Mängel innerhalb der Frist behoben, so gilt die Beschwerde als ordnungsgemäß eingebracht.

(5) Verspätete Beschwerden oder Beschwerden, die innerhalb der im Abs4 festgesetzten Frist nicht verbessert werden, sind von der Beschwerdeabteilung zurückzuweisen. In allen anderen Fällen hat der Referent, sofern das Beschwerdeverfahren nicht einseitig durchzuführen ist, eine Ausfertigung der Beschwerde dem Beschwerdegegner mit der Mitteilung zuzustellen, dass es ihm freisteht, innerhalb von zwei Monaten eine Beschwerdebeantwortung zu überreichen.

(6) Nach rechtzeitigem Einlangen der Beschwerdebeantwortung oder nach fruchtlosem Ablauf der zweimonatigen Frist sind die Akten dem Obersten Patent- und Markensenat vorzulegen.

Verfahren vor dem Obersten Patent- und Markensenat bei Beschwerden

§145b. (1) Unzulässige Beschwerden sowie Beschwerden, die schon von der Beschwerdeabteilung zurückgewiesen hätten werden sollen, sind vom Obersten Patent- und Markensenat ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen. Bei Vorliegen von Mängeln darf eine Beschwerde erst zurückgewiesen werden, nachdem der Beschwerdeführer ergebnislos zur Behebung der Mängel aufgefordert worden ist. Dem Beschwerdeführer ist vom Referenten eine Frist zur Verbesserung zu setzen.

(2) Der Oberste Patent- und Markensenat hat keine neuen Beweise aufzunehmen.

(3) Der Oberste Patent- und Markensenat entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss in nichtöffentlicher Sitzung ohne mündliche Verhandlung. Der Oberste Patent- und Markensenat kann jedoch, wenn er dies im einzelnen Fall zur Entscheidung über die Beschwerde für erforderlich hält, auf Antrag oder von Amts wegen eine mündliche Verhandlung anordnen. Für diese gelten die Bestimmungen für das Berufungsverfahren vor dem Obersten Patent- und Markensenat sinngemäß.

(4) Der Oberste Patent- und Markensenat hat in der Sache selbst zu entscheiden. Stellt er jedoch eine Verletzung von Verfahrensvorschriften fest oder hält er eine Ergänzung des Beweisverfahrens für erforderlich, so hat er die Angelegenheit an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen.

(5) In der Ausfertigung seiner Entscheidung kann der Oberste Patent- und Markensenat die Wiedergabe des Parteivorbringens und der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen auf das beschränken, was zum Verständnis seiner Rechtsausführungen erforderlich ist. Bestätigt der Oberste Patent- und Markensenat die Entscheidung der Beschwerdeabteilung und erachtet er deren Begründung für zutreffend, so reicht es aus, wenn er auf deren Richtigkeit hinweist.

(6) Im Beschwerdeverfahren haben die Parteien die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.

(7) Soweit sich nicht aus den Abs1 bis 6 und §145a Abweichungen ergeben, sind die Vorschriften über die Berufung auch auf die Beschwerde anzuwenden."

2. Die im Spruchpunkt 1 genannten Wortfolgen der §§70 Abs2 und 74 Abs1 des Patentgesetzes 1970 idF des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 259/1970 wurden also durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 149/2004 geändert, sodass auszusprechen war, dass sie verfassungswidrig waren.

Die in Spruchpunkt 2 genannten - durch die Novelle unverändert gebliebenen - Wortfolgen der §§70 Abs3 und 138 Abs1 sowie 139 Abs1 des PatG 1970 stehen auf Grund der genannten Novelle 2004, durch das In-Kraft-Treten von Vorschriften, welche den Rechtszug gegen Entscheidungen der Beschwerdeabteilung an den OPM vorsehen bzw. regeln, nämlich der §§145a und 145b nunmehr in einem anderen rechtlichen Zusammenhang und sind deshalb nun nicht mehr verfassungswidrig.

Die §§145a und 145b, welche den Rechtszug gegen Bescheide der Beschwerdeabteilung an den OPM eröffnen und Verfahrensvorschriften enthalten, traten ebenfalls mit 1. Juli 2005 in Kraft und sind gemäß §175 Abs2 der Novelle BGBl. I Nr. 149/2004 anzuwenden, "...wenn die Entscheidung der Beschwerdeabteilung nach dem vor dem In-Kraft-Treten des genannten Bundesgesetzes liegenden Tag gefasst wird." Der Verfassungsgerichtshof hatte sich daher auf die Feststellung zu beschränken, dass diese Bestimmungen (bezüglich der Wortfolgen "... der Nichtigkeitsabteilung ..." in §§70 Abs3 und 138 Abs1 sowie §139 Abs1) des Patentgesetzes 1970 idF BGBl. Nr. 259/1970 bis zum Ablauf des 30. Juni 2005 verfassungswidrig waren.

IV. 1. Der Ausspruch, dass die im Spruch genannten Bestimmungen verfassungswidrig waren, begründet sich auf Art140 Abs4 B-VG.

2. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG und §64 Abs2 VfGG.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.