VfGH G142/88,G168/88

Spruch:

Den Anträgen wird keine Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Das Bezirksgericht Purkersdorf genehmigte eine (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossene Vereinbarung, in der die Eltern unter anderem festlegten, daß die elterlichen Rechte bezüglich zweier minderjähriger Kinder dem Vater allein zustehen sollen, und wies den von den Eltern in Abänderung dieses Vergleiches übereinstimmend gestellten Antrag "auf Genehmigung der Beibehaltung der elterlichen Erziehungsrechte entsprechend der Regelung bei aufrechter Ehe" unter Berufung auf §177 ABGB mit der Begründung ab, daß diese Vorschrift im Fall einer Scheidung nur die Zuteilung der elterlichen Rechte an einen Elternteil allein vorsehe. Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes, mit dem der Beschluß des Erstgerichtes bestätigt wurde, richtet sich der beim OGH anhängige Revisionsrekurs, in dem ausschließlich die Verfassungswidrigkeit des §177 ABGB geltend gemacht wird, und zwar mit der Begründung, daß diese Vorschrift insoweit einen unzulässigen Eingriff in das durch Art8 MRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstelle, als sie im Fall der Ehescheidung die Übertragung der elterlichen Rechte an nur einen Elternteil auch dann vorsieht, wenn die Eltern vereinbart haben, daß ihnen die elterlichen Rechte und Pflichten gemeinsam zustehen sollen.

2. Das Bezirksgericht Fünfhaus genehmigte eine (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossene Vereinbarung, in der die Eltern unter anderem festlegten, daß das Recht der Pflege, der Erziehung, der Verwaltung des Vermögens und der Vertretung bei der ehelichen Tochter der Mutter allein zustehen solle, und wies den von den Eltern nachträglich gestellten Antrag, ihnen die Beibehaltung der Rechte zur Pflege und Erziehung sowie zur Vertretung der Kinder (richtig: des Kindes) gemeinsam auch nach der Scheidung zu bewilligen, im wesentlichen mit der Begründung ab, es sei zufolge §177 ABGB nicht zulässig, daß die Elternrechte nach der Scheidung von beiden Eltern ausgeübt würden. Gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien, mit welchem dem Rekurs der Eltern nicht Folge gegeben wurde, richtet sich der beim OGH anhängige Revisionsrekurs, in dem ausschließlich die Verfassungswidrigkeit des §177 ABGB geltend gemacht wird. Die danach zu treffende Entscheidung, wonach die elterlichen Rechte und Pflichten auch dann nur einem Elternteil zustehen, wenn die Eltern sich darauf geeinigt hätten, diese Rechte gemeinsam auszuüben und die Pflichten gemeinsam zu tragen und diese Vereinbarung dem Wohl des Kindes entspreche, stelle einen unzulässigen Eingriff in das durch Art8 MRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar.

3. Aus Anlaß dieser Verfahren stellte der OGH mit Beschluß vom 22. März 1988 und mit Beschluß vom 10. Mai 1988 den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle gemäß Art140 Abs1 B-VG aussprechen, daß das Wort "allein" in §177 Abs1 ABGB als verfassungswidrig aufgehoben wird.

4. §177 ABGB und die im vorliegenden Zusammenhang gleichfalls bedeutsamen §§144, 176, 178 und 178a ABGB (jeweils in der Fassung des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechts, BGBl. 403/1977) haben folgenden Wortlaut (das Wort, dessen Aufhebung beantragt wird, ist hervorgehoben):

"§144. Die Eltern haben das minderjährige Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten; sie sollen bei Ausübung dieser Rechte und Erfüllung dieser Pflichten einvernehmlich vorgehen. Zur Pflege des Kindes ist bei Fehlen eines Einvernehmens vor allem derjenige Elternteil berechtigt und verpflichtet, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird.

Entziehung oder Einschränkung der elterlichen Rechte und Pflichten

§176. (1) Gefährden die Eltern oder Großeltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, erforderlichenfalls nach Anhörung der Bezirksverwaltungsbehörde, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen; eine solche Verfügung kann auf Antrag eines Elternteils auch ergehen, wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen. Besonders darf das Gericht alle oder einzelne aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144), auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- und Zustimmungsrechte, entziehen. Im Einzelfall hat das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung eines Elternteils zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen.

(2) Die Entziehung der Pflege und Erziehung oder der Verwaltung des Vermögens des Kindes schließt die Entziehung der gesetzlichen Vertretung in dem jeweiligen Bereich mit ein; die gesetzliche Vertretung kann für sich allein entzogen werden, wenn der betroffene Elternteil seine übrigen Pflichten erfüllt.

(3) Durch seine Verfügung darf das Gericht die elterlichen Rechte nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist.

§177. (1) Ist die Ehe der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt worden oder leben die Eltern nicht bloß vorübergehend getrennt, so können sie dem Gericht eine Vereinbarung darüber unterbreiten, wem von ihnen künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144) allein zustehen sollen. Das Gericht hat die Vereinbarung zu genehmigen, wenn sie dem Wohl des Kindes entspricht.

(2) Kommt innerhalb angemessener Frist eine Vereinbarung nicht zustande oder entspricht sie nicht dem Wohl des Kindes, so hat das Gericht, im Fall nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern jedoch nur auf Antrag eines Elternteils, zu entscheiden, welchem Elternteil die bezeichneten Rechte und Pflichten künftig allein zustehen. Das Gericht hat vor dieser Entscheidung das mindestens zehnjährige Kind und erforderlichenfalls die Bezirksverwaltungsbehörde zu hören.

(3) Wird ein Elternteil, dem die bezeichneten Rechte und Pflichten allein zustehen, in der Weise des §145 Abs1 erster Satz betroffen, so stehen diese dem anderen Elternteil zu.

Mindestrechte der Eltern

§178. (1) Soweit einem Elternteil die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144) nicht zustehen, hat er, außer dem Recht auf persönlichen Verkehr, das Recht, von beabsichtigten Maßnahmen zu den im §154 Abs2 und 3 genannten Angelegenheiten vom anderen Elternteil rechtzeitig verständigt zu werden und sich hierzu, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern; dem Vater eines unehelichen Kindes steht dieses Recht nur bezüglich wichtiger Maßnahmen der Pflege und Erziehung und nur dann zu, wenn die Vaterschaft festgestellt ist. Diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht.

(2) Würde die Ausübung des Äußerungsrechts das Wohl des Kindes ernstlich gefährden, so hat das Gericht es einzuschränken oder zu entziehen.

Berücksichtigung des Kindeswohls

178a. Bei Beurteilung des Kindeswohls sind die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten sowie die Lebensverhältnisse der Eltern entsprechend zu berücksichtigen."

5. Der OGH hat in seinem zu G142/88 protokollierten Antrag gegen die Verfassungsmäßigkeit des Wortes "allein" im §177 Abs1 ABGB folgende Bedenken vorgebracht:

"Die in Verfassungsrang stehende Menschenrechtskonvention (MRK) bestimmt in Art8 Abs1, daß jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens hat. Dazu gehört auch die Ausübung der in §144 ABGB aufgezählten Rechte der Eltern auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder, Verwaltung ihres Vermögens und ihrer gesetzlichen Vertretung. Nach Art8 Abs2 MRK ist ein Eingriff in das in Art8 Abs1 MRK umschriebene Grundrecht nur statthaft, soweit ein solcher Eingriff gesetzlich vorgesehen und dies u.a. zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Art8 Abs1 und 2 MRK binden also auch den Gesetzgeber, weil in Abs. 1.c der gesetzliche Eingriff nur unter den genannten Prämissen erfolgen darf (siehe Walter-Mayer, Grundriß des Bundesverfassungsrechtes6, Rz 1329; Adamovich-Funk, Österreichisches Verfassungsrecht3, 371 und vor allem 372 betreffend die Theorie vom materiellen Gesetzesvorbehalt; Dohr in Ermacora-Nowak-Tretter, Die europ. Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, 423; Stolzlechner, ÖJZ 1980, 126 ff, insbesondere die Darstellung des 'Marckx-Falles'; generell zur Bindung des einfachen Gesetzgebers durch Grundrechte MGA B-VG3, 846, E10).

Der selbst in dem Fall zwingend geforderte Ausschluß eines Elternteiles von der Ausübung der in §144 ABGB genannten elterlichen Rechte (ohne daß dies im Einzelfall durch das Wohl des Kindes gefordert wird), wenn die geschiedenen Eltern diese Rechte (und die damit verbundenen Pflichten) ohne Beeinträchtigung des Wohles des Kindes weiterhin gemeinsam ausüben wollen, erscheint daher verfassungsrechtlich bedenklich. Die vom deutschen Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 3. November 1982, l BvL 25,38,40/80 und 12/81, angestellten Erwägungen zur Unvereinbarkeit der analogen Bestimmung des §1671 Abs4 Satz 1 BGB mit dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland treffen daher auch für den österreichischen Rechtsbereich zu, obgleich hier eine dem Art6 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland entsprechende, direkt auf das Erziehungsrecht der Eltern abgestellte verfassungsgesetzliche Regelung fehlt. Art8 MRK deckt jedoch als begrifflich weiterreichende Norm auch die in §144 ABGB genannten Rechte der Eltern.

Bedenken gegen den zwingend geforderten Ausschluß eines Elternteiles von den elterlichen Rechten im Falle der Scheidung wurden auch in der Literatur vorgetragen (z.B. Pernthaler/Kathrein in EuGRZ 1983, 512; Harrer in ÖJZ 1984, 455)."

Mit diesem Vorbringen decken sich die Ausführungen des OGH zur Begründung seines unter G168/88 protokollierten Antrages.

6. Die Bundesregierung erstattete zu beiden Anträgen eine Äußerung, in der sie beantragte, der Verfassungsgerichtshof möge den Antrag des OGH abweisen und aussprechen, daß das Wort "allein" im §177 Abs1 ABGB nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird. Für den Fall, daß der Verfassungsgerichtshof dem Antrag des OGH stattgibt, beantragte die Bundesregierung, der Verfassungsgerichtshof möge für das Außerkrafttreten dieser Bestimmung eine Frist von einem Jahr festsetzen.

Die Bundesregierung führte zur Begründung ihres Standpunktes im wesentlichen aus:

". . .

1. 2. Die Bundesregierung stimmt zwar mit dem antragstellenden Höchstgericht überein, daß Art8 Abs1 und 2 MRK auch den Gesetzgeber bindet. Dieser darf nur solche staatliche Eingriffe in das durch Art8 Abs1 MRK gewährleistete Recht vorsehen, die den in Art8 Abs2 MRK genannten Zielen entsprechen. Wie der VfGH in seinen Erkenntnissen vom 12. Dezember 1985, G225/85 und vom 29. September 1987, G138/87 erkannt hat, steht der Gesetzgeber hiebei auch unter einer besonderen Determinierungspflicht. Durch die Regelung des §177 Abs1 ABGB hat sich der Gesetzgeber jedoch weit innerhalb der durch Art8 MRK gesteckten Grenzen gehalten und auch die ihm gebotene Determinierungspflicht nicht verletzt.

Im vorliegenden Fall wird die gesetzliche Ermächtigung für einen staatlichen Eingriff in das in Art8 MRK geschützte Privat- und Familienleben nicht berührt. Hier geht es nicht um die Frage, ob der Staat bei Beendigung des Ehevertrages einen der Elternteile von der Ausübung der in §144 ABGB genannten Rechte ausschließen darf, sondern bloß darum, ob er eine privatrechtliche Vereinbarung bestimmten Inhaltes zwischen den Eltern vorsehen muß. Durch die angefochtene Gesetzesbestimmung wird nämlich keine bestimmte Aufteilung der elterlichen Rechte und Pflichten angeordnet. Sie räumt bloß den getrennten Eltern unmündiger Kinder das Recht ein, eine Vereinbarung bestimmten Inhaltes zu treffen, und schließt eine andere Vereinbarung bestimmten Inhalts - nämlich die gemeinschaftliche Ausübung der Rechte gemäß §144 ABGB - aus.

§177 Abs1 ABGB würde Art8 MRK nur dann verletzen, wenn in dieser Verfassungsbestimmung die Verpflichtung für den Gesetzgeber erblickt werden könnte, den sich trennenden Eltern selbst das Recht einzuräumen, im Falle des Scheiterns ihrer Ehe oder ihres Zusammenlebens die Aufteilung ihrer elterlichen Rechte und Pflichten zu vereinbaren. Eine solche Verpflichtung kann nach Ansicht der Bundesregierung jedoch aus Art8 MRK nicht abgeleitet werden. Der Gesetzgeber könnte nämlich - in mit Art8 konformer Weise - die Entscheidung dieser Frage auch allein dem Gericht übertragen. Ihn trifft zwar die Verpflichtung, bei der Entscheidung über die Zuweisung der elterlichen Rechte und Pflichten das Privat- und Familienleben aller Betroffenen und vor allem das Wohl des Kindes zu achten, er ist jedoch nicht gehalten, zu diesem Zweck eine Vereinbarung der Eltern vorzusehen. Zwar hat der Gesetzgeber durch die Erlassung des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1977 über die Neuordnung des Kindschaftsrechts (BGBl. Nr. 403) den Grundsatz der Familienautonomie weitgehend verwirklicht (§137a, §176 Abs1 und §177 ABGB; hiezu Posch, zur Neuregelung der rein persönlichen Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern nach dem BG 30. Juni 1977 BGBl. Nr. 403, in Ostheim, Schwerpunkte der Familienrechtsreform 1977/78 (1979) 9,13). Diese Familienautonomie besteht jedoch auch nach der Systematik des ABGB in seiner reformierten Fassung dann nur im geringeren Maße, wenn das familiäre Zusammenleben auf Dauer beendet ist. Der Gesetzgeber ist mit diesen Regelungen im übrigen weit über die Erfordernisse des Art8 MRK hinausgegangen. Dieser räumt dem Gesetzgeber nämlich einen weiten Ermessensspielraum ein (siehe unten Pkt. 6).

Wenn aber aus Art8 MRK kein Recht der getrennten Eltern abgeleitet werden kann, eine privatrechtliche Vereinbarung über das weitere Schicksal ihres Kindes abschließen zu können, so ergibt sich aus dieser Verfassungsbestimmung auch keine Verpflichtung für den Gesetzgeber, eine Vereinbarung bestimmten Inhaltes zu ermöglichen. Die Verpflichtung des Gesetzgebers beschränkt sich vielmehr darauf, dafür Vorsorge zu treffen, daß bei Scheidung, Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe, bzw. bei dauernder Trennung der Ehegatten, das Privat- und Familienleben aller Mitglieder einer Familie, die sich getrennt haben, geachtet wird. Ob er hiebei das Mittel einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen getrennten Ehegatten wählt, kann er frei im Rahmen seines rechtspolitischen Spielraums beurteilen.

1. 3. Die Bundesregierung übersieht nicht, daß die in Punkt 2 dargelegte Auffassung bewirkt, daß die Parteien in der vor dem OGH anhängigen Rechtssache nun die Wahl haben, entweder gemäß §177 Abs1 ABGB die elterlichen Rechte und Pflichten dem Vater oder der Mutter zuzuweisen, oder aber die Frage dem Gericht zur Entscheidung zu überlassen. Auch dem Gericht erscheint sodann gemäß §177 Abs2 ABGB nicht die Möglichkeit eingeräumt, den Eltern die gemeinsame Ausübung dieser Rechte und Pflichten zu übertragen. Die Bundesregierung weist aber darauf hin, daß über die Verfassungsmäßigkeit des §177 Abs2 ABGB im gegenständlichen Verfahren nicht zu entscheiden ist.

II. Zur Verfassungsmäßigkeit der in §177 ABGB getroffenen Regelung im einzelnen

1. 4. Selbst wenn man den bisherigen Ausführungen der Bundesregierung nicht folgen wollte, so ist zur Frage der gemeinschaftlichen Aufteilung der elterlichen Rechte und Pflichten nach Scheidung, Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe der Eltern oder deren nicht bloß vorübergehender Trennung folgendes zu bemerken:

Art8 MRK gebietet dem Staat, das Privat- und Familienleben zu achten. Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ausgesprochen hat, bedeutet dies nicht nur, daß der Staat verpflichtet ist, 'den einzelnen gegen willkürliche Eingriffe der öffentlichen Gewalt in sein Privat- und Familienleben zu schützen; sondern auch, daß der Staat - wenn er in seiner Rechtsordnung die auf bestimmte Familienbeziehungen anwendbaren Rechtssätze normiert - in einer Weise dabei verfahren muß, die den Betroffenen die Führung eines normalen Familienlebens erlaubt. Nach Auffassung des Gerichtshofs erfordert die Achtung des Familienlebens gem. Art8 insbesondere auch, daß das innerstaatliche Recht einen gesetzlichen Schutz vorsieht, der die Zugehörigkeit des Kindes zu seiner Familie von seiner Geburt an ermöglicht. Auf diesem Gebiet stehen dem Staat verschiedene Wege offen.' (Entscheidung vom 13. Juni 1979 im Fall Marckx, EUGRZ 1979, 454 §31; siehe auch die Entscheidung vom 9. Oktober 1979 im Fall Airey, EUGRZ 1979, 626; und Frowein-Peukert, EMRK Kommentar (1985), 203).

Im Zusammenhang mit der Rechtsprechung der Europäischen Menschenrechtsorgane in Straßburg ergibt sich - wie im folgenden näher begründet wird - für §177 Abs1 ABGB folgendes Bild: §177 Abs1 ABGB würde Art8 MRK

widersprechen und wäre verfassungswidrig, wenn diese Bestimmung verlangte, daß die Eltern nach ihrer Scheidung, der Auflösung oder Nichtigerklärung ihrer Ehe bzw. ihrer nicht bloß vorübergehenden Trennung ihre elterlichen Rechte und Pflichten (die Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und Vertretung des Kindes) trotz des Nichtfortbestehens der ursprünglichen Familiengemeinschaft weiter gemeinschaftlich ausüben können. Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß aus Art8 MRK keine solche verfassungsgesetzliche Anordnung abgeleitet werden kann.

Denn aus in Art8 Abs1 MRK normierten Verpflichtung zur Achtung des Familienlebens folgt für den EGMR (Punkt 31 des Urteils im oben zitierten Marckx-Fall) lediglich, daß der Staat, wenn er die Familienverhältnisse regelt, diese so regeln muß, daß dem Betroffenen die Führung eines normalen Familienlebens möglich ist. In diesem Urteil stellt der Gerichtshof jedoch unmißverständlich auf eine tatsächlich bestehende Familie - sei es nun eine vollständige oder eine unvollständige ab. Auch im Urteil vom 23. Juni 1968 (belgischer Sprachenfall, Serie A Nr. 6, Punkt 25) findet sich die Aussage, daß Art8 MRK kein eigenes Recht der Eltern im Bereich der Erziehung gewährleistet. Der Schutz des Art8 MRK besteht also nur dann und nur soweit, als ein Familienleben realiter besteht. Art8 MRK knüpft hiebei an das Bestehen von realen gesellschaftlichen Beziehungen an und schützt allgemein 'die natürliche Familie' als Form des gesellschaftlichen Zusammenlebens (Frowein-Peukert, 200).

Für diese existierende Kernfamilie trifft das ABGB folgende Regelungen: Nach §137 Abs1 ABGB haben die Eltern für die Erziehung ihrer minderjährigen Kinder zu sorgen und überhaupt ihr Wohl zu fördern (der Begriff der Erziehung im Sinn dieser Gesetzesstelle wird weiter zu sehen sein als in der Definition des §146 ABGB festgelegt - Posch, 11 f). §144 ABGB erster Halbsatz verplichtet die Eltern, das minderjährige Kind zu pflegen, zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten. Der zweite Halbsatz trägt den Eltern auf, bei der Ausübung der elterlichen Rechte und der Erfüllung dieser Pflichten einvernehmlich vorzugehen. Nach §154 ABGB ist zwar jeder Elternteil für sich allein berechtigt und verpflichtet, das Kind zu vertreten, doch sind Vertretungshandlungen in den in §154 Abs2 ABGB genannten wichtigen Angelegenheiten nur wirksam, wenn der andere Elternteil zugestimmt hat, in den ganz besonders wichtigen Angelegenheiten des Abs3 überdies auch nur, wenn die Genehmigung des Gerichtes erteilt wurde. Nach §176 ABGB können die Eltern das Gericht anrufen, wenn sie in einer wichtigen Frage kein Einvernehmen erzielen.

Diese Regelungen zeigt zunächst, daß der in der Rechtssprache häufig unscharf als 'elterliche Rechte' bezeichnete Aufgabenbereich nicht in der Weise den Eltern zur Ausübung übertragen ist, daß es ihnen freisteht, ob sie diese Rechte ausüben oder nicht. Es handelt sich vielmehr um den Eltern auferlegte Pflichten, denen ein Anspruch des Kindes auf Erfüllung dieser Pflichten gegenübersteht. Wenn das Gesetz an verschiedener Stelle von Rechten spricht (§144 ABGB zweiter Halbsatz, §154 Abs1 ABGB erster Halbsatz), so wird damit nur zum Ausdruck gebracht, daß der gesetzlich begründeten Verpflichtung auch eine gesetzlich eingeräumte Befugnis gegenübersteht. Der Regelungskomplex betrifft somit nicht nur die Rechte, die Eltern in bezug auf ihre Kinder haben, sondern er begründet im Interesse der minderjährigen Kinder Ansprüche gegen die Eltern. Sofern diese Ansprüche gegen beide Eltern gerichtet sind, haben sie zur Grundlage, daß zwischen den Eltern eines minderjährigen Kindes solche Verhältnisse herrschen, die es nicht nur gestatten miteinander zu reden, sondern auch geeignet sind, in auch minderwichtigen Fragen Einvernehmen zu erzielen.

Daneben bestehen aber auch im Falle des Zusammenlebens der Kernfamilie Regelungen, die Fälle vor Augen haben, in denen typischerweise mit einem Einvernehmen der Eltern nicht gerechnet werden kann. So gehen nach §145 Abs1 ABGB und §145a ABGB die elterlichen Pflichten zB. auf den anderen Elternteil über, wenn der Aufenthalt eines Elternteiles seit mindestens 6 Monaten unbekannt ist, die Verbindung mit ihm nicht oder nur mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten hergestellt werden kann oder ihm die betreffenden Pflichten ganz entzogen sind. Die elterlichen Pflichten der Pflege und Erziehung eines unehelichen Kindes weist §170 ABGB der Mutter allein zu; sie gehen erst unter den Voraussetzungen des §145 ABGB auf den Vater des unehelichen Kindes über. Nach §176 ABGB hat das Gericht die Möglichkeit, elterliche Rechte und Pflichten dann zu entziehen, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes gefährden; diese Entziehung bewirkt unter Umständen den Übergang auf den anderen Elternteil nach §145 ABGB. Somit zeigt sich, daß auch bei aufrechter Ehe der Eltern die elterlichen Rechte und Pflichten durchaus nicht immer beiden Eltern gemeinsam zustehen.

1. 5. Haben sich die Glieder dieser gesetzlich so geregelten gesellschaftlichen Institution der 'natürlichen Familie' jedoch derart getrennt, wie es bei einer Scheidung der Eltern der Fall ist, so ist diese Situation grundsätzlich geändert. Das, was gemäß Art8 MRK der Staat zu achten verpflichtet ist, ist zu einem wichtigen Teil aufgelöst worden. Damit hat sich auch das Ausmaß des von Art8 MRK geforderten Schutzes geändert. Die Intensität der familiären Beziehung zwischen dem unmündigen Kind und einem Elternteil muß in einem solchen Fall naturgemäß stark abnehmen. Auch diese familiären Bande sind zwar weiterhin von Art8 MRK geschützt (siehe zB Europäische Kommission für Menschenrechte vom 5. Oktober 1977, Appl.Nr. 7433/76, und EGMR im Fall Berrehab vom 21. Juni 1988). Da jedoch Art8 MRK nur real existierende familiäre Beziehungen schützt, verlangt diese Verfassungsbestimmung auch vom Gesetzgeber nicht eine Regelung, welche von der Fiktion des weiteren Zusammenlebens beider Elternteile mit dem unmündigen Kind ausgeht. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat auch in einem gegen Österreich gerichteten Fall entschieden, daß Art8 MRK den Staat etwa nicht dazu verpflichtet, die Bedingungen für ein familiäres Zusammenleben, welches zerbrochen ist, wiederherzustellen (Appl.Nr. 5416/72 vom 30. Mai 1974, Collection of Decisions 46, 88, 92; siehe auch Appl.Nr. 6577/74 vom 19. Dezember 1974, Decisions and Reports 1, 91, 92; Appl.Nr. 7229/75, 15. Dezember 1977, Decisions and Reports 12, 32, 33).

1. 6. Bei der Entscheidung, in welcher Form und durch welche Regelungen der Gesetzgeber seine Verpflichtung, das Privat- und Familienleben zu achten, erfüllt, kommt diesem ein 'erheblicher Ermessensspielraum' zu (Frowein-Peukert, 205). Das Ausmaß dieses beträchtlichen Ermessensspielraumes wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Johnston und andere gegen Irland hervorgehoben. Der Gerichtshof führte in seinem Urteil vom 18. Dezember 1986 aus: 'Der Begriff 'Achtung' (in Art8 MRK) ist nicht eindeutig: Unter Berücksichtigung der Verschiedenheit der befolgten Gewohnheiten und der vorherrschenden Zustände in den Vertragsstaaten werden die Anforderungen an diesen Begriff von Fall zu Fall beträchtlich variieren. Dementsprechend ist dies ein Bereich, in welchem die Vertragsstaaten einen weiten Ermessensspielraum für die Festlegung jener Schritte eingeräumt haben, um die Einhaltung der Konvention unter angemessener Berücksichtigung der Bedürfnisse und Voraussetzungen der Gemeinschaft und der Einzelpersonen sicherzustellen.' ('The notion of 'respect' is not clear-cut: having regard to the diversity of the practices followed and the situations prevailing in the Contracting States, the notion's requirements will vary considerably from case to case. Accordingly, this is an area in which the Contracting Parties enjoy a wide margin of appreciation in determining the steps to be taken to ensure compliance with the Convention with due regard to the needs and resources of the community and of individuals.' (Punkt 55); siehe auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Leander vom 26. März 1987, Punkt 59). Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß der Gesetzgeber durch Erlassung des §177 Abs1 ABGB die Grenzen dieses rechtspolitischen Spielraumes nicht überschritten hat.

1. 7. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat in einer sehr großen Zahl von Fällen ausgesprochen, daß es dann, wenn die Eltern durch Scheidung oder wegen anderer Gründe ihr Zusammenleben beendet haben, für die nationale Rechtsordnung legitim, ja sogar notwendig ist, Regeln für das Zusammenleben zwischen Eltern und Kindern vorzusehen, die sich von jenen Regeln unterscheiden, die anzuwenden sind, wenn die Familieneinheit noch aufrecht besteht (vgl. zB.: Appl.Nr. 2822/66, 6. Feber 1968, YB XI, 366, 376; Appl.Nr. 7770/77, 2. Mai 1978, Decisions and Reports 14, 175, 176; Appl.Nr. 8045/77, 4. Mai 1979, Decisions and Reports 16, 105, 107). In ihrer Entscheidung in der Beschwerdesache Nr. 1449/62 (YB 6, 62 ff) hat die Kommission sogar zum Ausdruck gebracht, daß im Falle einer Scheidung die Frage der Sorgerechte notwendigerweise zugunsten eines der Elternteile entschieden werden muß ('the question of the custody must necessarily be decided in favour of one of the parties'). Aus Art8 MRK kann nach Aufassung der Kommission auch kein Recht für einen Elternteil abgeleitet werden, die Sorgerechte zugesprochen zu erhalten; die Lösung dieser Frage liegt vielmehr in den Händen der von der nationalen Rechtsordnung dazu berufenen Gerichte, die auf Grund der Gesetze zu entscheiden haben ('It is plain, that the right of one particular parent to the custody of an infant as against the other parent ist not as such included among the rights and freedoms set forth in the Convention and that the appreciation of the question wich parent should be given the custody of an infant is, in principle, governed by the law of the domestic courts') (Appl.Nr. 7610/76, Decisions and Reports 9, 166 und Appl.Nr. 7770/77, Decisions and Reports 14, 175, insb. 176 f).

Aus der bisherigen Rechtsprechung der Europäischen Kommission für Menschenrechte, wie auch des Gerichtshofes ist bloß zu entnehmen, daß der Staat im Falle der Scheidung der Eltern auch jenem Elternteil, welchem das Sorgerecht nicht mehr zukommen soll, in der Regel nicht verwehren darf, mit dem Kind zusammenzutreffen. Diese Fälle hatten also vor allem das Besuchsrecht dieses Elternteils zum Gegenstand (siehe hiezu zB. die Entscheidung im Fall Hendriks gegen die Niederlande, 8. März 1982, Appl.Nr. 9427/78, Decisions and Reports 29, 5, 17ff; und Pernthaler-Kathrein, Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie in Österreich, EUGRZ 1983, 505, 515; Frowein-Peukert, 205 und Stolzlechner, Der Schutz des Privat- und Familienlebens (Art8 MRK) im Licht der Rechtsprechung des VfGH und der Straßburger Instanzen, ÖJZ 1980, 85, 123, 124). Auch dieses Besuchsrecht kann jedoch einem Elternteil verwehrt werden, wenn das Wohl des Kindes dies erfordert (Fall Hendriks).

Die sogenannten 'Englischen Sorgerechtsfälle', die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte am 8. Juli 1987 entschied (B, O, W, R, H, gegen das Vereinigte Königreich), hatten bloß das Recht auf Zugang der Eltern zu ihren Kindern zum Gegenstand. Hier führte der Gerichtshof aus: 'The mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship ist not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care' (Punkt 59 der Entscheidung im Fall W gegen Vereinigtes Königreich). Auch im Fall Olssen vom 24. März 1988 (Punkt 59) betrachtete der Gerichtshof die Übernahme von unmündigen Kindern in öffentliche Pflege unter dem Aspekt des tatsächlichen Zusammenlebens von Eltern und Kindern und nicht unter dem Aspekt der den Eltern eingeräumten Sorgerechte. Im Fall Berrehab gegen die Niederlande (21. Juni 1988) schließlich leitete der Gerichtshof aus Art8 MRK das Recht sowohl für das Kind als auch für jeden Elternteil ab, 'regelmäßige Kontakte' untereinander zu pflegen (Punkt 20ff). Entscheidendes Beurteilungskriterium war für den Gerichtshof in all diesen Fällen immer das Wohl des Kindes. Der Schutzbereich des Art8 MRK erscheint daher für jenen Elternteil, der nicht mit dem Kind zusammenlebt, im Großen und Ganzen auf das Besuchsrecht beschränkt.

Dieses Besuchsrecht wird vom OGH in ständiger Rechtsprechung als ein 'Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung' bezeichnet, das nur bei Gefährdung des Kindeswohls eingeschränkt und beseitigt werden darf (zB EF-Sammlung 35.865/80, 33.476/79). Es ist in §178 ABGB gewährleistet und bleibt durch die in Prüfung stehende Bestimmung völlig unberührt!

1. 8. In der österreichischen Literatur ist die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB bisher nur vereinzelt in Zweifel gezogen worden. Kathrein-Pernthaler (a.a.O, 512) führen aus, daß die Europäische Menschenrechtskommission den Grundsatz festgestellt habe, 'daß die Zuteilung des Sorgerechts an einen Elternteil Art8 nicht verletzt - die Regelung der Sorgeberechtigung für das Kind sei Sache des nationalen Gesetzgebers'. Zwar liege bei Zuteilung des Sorgerechts an einen geschiedenen Ehegatten ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens hinsichtlich des nicht sorgeberechtigten Elternteiles vor, wenn aber die konkrete Entscheidung im öffentlichen Interesse oder zum Wohl des Kindes erfolge, so sei sie durch Art8 Abs2 MRK gedeckt. Dies ist nach der Regel des §177 ABGB aber jedenfalls der Fall, da das Gericht bei seiner Entscheidung hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten das Wohl des Kindes zu berücksichtigen hat. Weiters führen Kathrein-Pernthaler aus, daß nach der EKMR es nicht Pflicht des Staates ist, Familienbeziehungen, die die Betroffenen selbst zerstört haben, wiederherzustellen.

Ausdrückliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen §177 ABGB wurden bisher bloß von Harrer (Pflege, Erziehung und Verwaltung des Vermögens des Kindes nach Scheidung der Elternehe, ÖJZ 1984, 455ff) geäußert. Harrer weist zwar auf die unterschiedliche Verfassungslage in der Bundesrepublik Deutschland und in Österreich hin, übernimmt jedoch für das österreichische Recht weitgehend jene Argumente, die in der Bundesrepublik Deutschland zur Aufhebung des §1671 Abs4 Satz 2 BGB geführt haben.

Auch den Ausführungen Harrers ist keine klare Aussage dahingehend zu entnehmen, daß die in §177 ABGB getroffene Regelung dem Art8 MRK widerspreche. Er stützt seine Bedenken nämlich vor allem auf gleichheitsrechtliche Erwägungen (Art7 Abs1 B-VG und Art8 iVm Art14 MRK). Er hält den Befund, daß eine andere als die in §177 ABGB getroffene Lösung regelmäßig das Kindeswohl gefährden würde, für zutreffend und gesteht ein, daß die Vorzüge eines gemeinsamen Sorgerechtes nach der Scheidung umstritten sind (454). Dennoch meint er, daß §177 ABGB 'in die Nähe einer willkürlichen Regelung' gerückt sei (457). Er meint: 'Man ist sich heute darüber einig, daß die Pflege und Erziehung beiden Elternteilen übertragen werden sollte, wenn sie die gemeinsame Sorge schon länger erfolgreich praktizieren' (454).

Eine Gleichheitswidrigkeit der angefochtenen Regelung wurde vom antragstellenden Obersten Gerichtshof nicht behauptet und ist somit nicht Prozeßgegenstand im vorliegenden Verfahren.

Dessen ungeachtet ist die Bundesregierung nicht der Auffassung, daß dieses rechtspolitische Postulat auf Art7 B-VG oder Art8 iVm Art14 MRK gestützt werden kann.

Gerade in den Fällen der Scheidung, Auflösung oder Nichtigerklärung der Ehe und der nicht bloß vorübergehenden Trennung der Eltern ist ja typischerweise nicht damit zu rechnen, daß die gemeinsame Sorge für ein minderjähriges Kind weiter aufrecht erhalten werden kann. Dem Gesetzgeber kann daher auch nicht vorgeworfen werden, durch §177 ABGB eine unsachliche Regelung getroffen zu haben.

1. 9. Die hier relevante Frage einer Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame Ausübung ihrer Pflichten und Befugnisse gegenüber den Kindern ist bisher weder von der Europäischen Menschenrechtskommission noch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte beurteilt worden. Ein Hinweis darauf, ob aus Art8 MRK die Lösung dieser Frage in der einen oder anderen Richtung abgeleitet werden kann, könnte sich auch daraus ergeben, wie dieses Problem in den Rechtsordnungen anderer Mitgliedsstaaten des Europarates geregelt ist ('europäischer Standard'). Sowohl der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im Fall Tyrer gegen Vereinigtes Königreich, EUGRZ 1979, 165) als auch der Verfassungsgerichtshof (VfSlg. 10.291/84) haben sich bei der Ermittlung des Bedeutungsinhaltes von einzelnen in der MRK gewährleisteten Rechten von einer solchen Betrachtungsweise leiten lassen (in Bezug auf Art8 MRK siehe hiezu auch Stolzlechner, 171).

Ein Vergleich der Gesetzeslage in einzelnen Mitgliedstaaten des Europarates ergibt, daß die Rechtslage in den Mitgliedstaaten des Europarates durchaus nicht einheitlich ist. Die Beibehaltung der gemeinschaftlichen Wahrnehmung der elterlichen Sorgerechte für das Kind nach der Scheidung bzw. Trennung der Eltern ist in der Bundesrepublik Deutschland, in Dänemark, in England und Wales, in Frankreich, in Italien, in Norwegen, in Schweden und in Spanien möglich. In Belgien, in Luxemburg, in den Niederlanden, in Österreich und in Portugal muß das Sorgerecht einem der geschiedenen bzw. getrennten Eltern ausschließlich übertragen werden. Bei diesem Vergleich fällt auf, daß eine Änderung der Gesetzeslage in Richtung auf die Ermöglichung der gemeinschaftlichen Ausübung in den Rechtsordnungen eines Großteils jener Staaten, welche eine solche Regelung zulassen, erst in jüngerer Zeit eingetreten ist (Norwegen 1981, Spanien 1981, Bundesrepublik Deutschland 1982, Schweden 1983, Frankreich 1987 und Italien 1987; siehe hiezu eine Zusammenstellung der relevanten Bestimmungen in einer Studie der Universität Genf, Buergisser-Swieconek, La Garde conjointe dans les Pays Europeens, Sommer 1988).

Schon aus dem Vergleich der derzeitigen europäischen Rechtslage ergibt sich, daß von einem einheitlichen europäischen Standard in dieser Frage nicht gesprochen werden kann. Bis vor etwa zehn Jahren scheint ein solcher Standard eher zu Gunsten jener Regelung bestanden zu haben, welche in §177 ABGB verwirklicht ist.

Nach Ansicht der Bundesregierung können die vom Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland in seinem Urteil vom 3. November 1982, 1BvL 25/80 NJW 1983, 101) angestellten Erwägungen zur Unvereinbarkeit der Bestimmung des §1671 Abs4 Satz 1 BGB mit Art6 des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland auf den Fall der Vereinbarkeit des §177 ABGB mit Art8 MRK nicht übertragen werden. Der Wortlaut des Art6 Abs2 erster Satz des Bonner Grundgesetzes lautet nämlich: 'Pflege und Erziehung sind das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht'. Im Gegensatz dazu spricht Art8 MRK vom Anspruch jedermanns auf Achtung seines Familienlebens und enthält überdies in Abs2 einen Ausübungsvorbehalt, nach dem der Gesetzgeber auf Grund der dort angeführten Gründe in das Familienleben eingreifen darf. Schon im belgischen Sprachenfall (Urteil vom 23. Juni 1968) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber ausgesprochen, daß Art8 MRK kein eigenes Recht der Eltern im Bereich der Erziehung gewährleistet. Damit unterscheidet sich Art8 MRK in wesentlichen Punkten von der vom Bundesverfassungsgericht herangezogenen Bestimmung des Bonner Grundgesetzes, worauf auch Harrer (452) hinweist.

1. 10. Die Bundesregierung ist daher der Auffassung, daß Art8 MRK das vom Obersten Gerichtshof geforderte Ergebnis nicht verlangt. Auf den vorliegenden Fall trifft nämlich jedenfalls jene Überlegung zu, welche der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Oktober 1987, B267/86, geäußert hat: Weder der Bundespräsident, noch die Bundesregierung oder die Organe der Gesetzgebung sind bei der Ratifikation der MRK durch Österreich oder anläßlich deren Erhebung in den Verfassungsrang der Auffassung gewesen, daß der Ausschluß eines Elternteiles von der Ausübung der elterlichen Rechte und Pflichten für ein unmündiges Kind nach Scheidung, Auflösung oder Nichtigerklärung ihrer Ehe bzw. ihrer dauernden Trennung Art8 MRK widersprechen würde. Zum Zeitpunkt der Ratifikation der MRK galt folgende Regelung:

'§142 (1) Wenn bei Scheidung oder Trennung der Ehe die Ehegatten nicht mit Zustimmung des Gerichtes eine Vereinbarung über die Pflege und Erziehung der Kinder getroffen haben, so hat das Gericht unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Falles mit Bedacht auf die Interessen der Kinder, auf Beruf, Persönlichkeit und Eigenschaften der Ehegatten und auf die Ursachen der Scheidung oder Trennung zu entscheiden, ob alle oder welche Kinder dem Vater oder der Mutter zu überlassen sind.'

Weder in Literatur noch in Rechtssprechung bestand ein Zweifel, daß durch eine Vereinbarung nach dieser Bestimmung die elterlichen Rechte nur auf einen Ehegatten übertragen werden konnten (Piegler, Der Streit ums Kind, ÖJZ 1954, 637ff; Wentzel-Plessl, in Klang Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 2. Halbband (1962), 55; OGH vom 10. Juni 1966, EvBl 1966/442). Hervorzuheben ist, daß die väterliche Gewalt (Vermögensverwaltung und Vertretung des Kindes durch den Vater) unabhängig von der Zuweisung des Erziehungsrechtes in jedem Fall dem Vater übertragen blieb (§§147ff aF ABGB). Diese Regelung wurde erst im Jahre 1977 durch die Erlassung des §177 ABGB der geltenden Fassung aufgehoben, und die Befugnis der Vermögensverwaltung und Vertretung des Kindes mit dem Pflege- und Erziehungsrecht zu einer einheitlichen Aufgabe gemacht, welche bei aufrechter Ehe grundsätzlich beiden Elternteilen zustehen soll (§144 ABGB). Erst im Jahre 1977 wurde die starre Regel beseitigt, daß das Recht der Vermögensverwaltung und der Vertretung des unmündigen Kindes auch dann dem Vater zustehen soll, wenn dieser nicht mit dem Kind zusammenlebt und die Mutter erziehungsberechtigt ist.

Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß durch §177 ABGB das verfassungsmäßige Gebot, das Familienleben zu achten, nicht verletzt wird, weil die zum Zeitpunkt der Ratifikation der Konvention bzw. ihrer 'Hebung' in Verfassungsrang geltende Regelung den Art8 EMRK sicherlich nicht mehr entsprach als die heute geltende.

Die Bundesregierung führte in den Erläuterungen zur

Regierungsvorlage zu §177 ABGB geltende Fassung aus:

'Der Nachteil dieser Regelung (des alten Gesetzes) liegt vor allem darin, daß nach der heutigen Praxis die Pflege und Erziehung in der Regel der Mutter des Kindes zukommen, während die väterliche Gewalt, besonders die Rechte der Berufswahl, der Verwaltung des Vermögens des Kindes und dessen gesetzliche Vertretung, dem Vater verbleiben. Diese Zweiteilung der elterlichen Rechte führt unter Umständen, worüber immer wieder geklagt wird, zu einer für das Kind und die Mutter nachteiligen Ausübung der väterlichen Rechte; so kommt es immer wieder vor, daß die Väter ehelicher Kinder grundlos Schwierigkeiten bereiten, wenn sie eine Vertretungshandlung für das Kind, den Antrag auf Ausstellung eines Reiseausweises etwa, setzen sollen.' (60 BlgNR, 14. GP). Ausschlaggebendes Motiv des Gesetzgebers war es also, durch die Erlassung des §177 ABGB der geltenden Fassung den verbleibenden Teil der Familie, die Restfamilie, zu schützen. Weiter heißt es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage:

'Künftighin (Abs1) soll bei Vorliegen der Entscheidungsvoraussetzungen, der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Eltern, der Scheidung, der Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, nur ein Elternteil die Pflege und Erziehung, die Vermögensverwaltung und die gesetzliche Vertretung des minderjährigen Kindes ausüben dürfen; die Familie ist unvollständig geworden und dem muß Rechnung getragen werden. Das Kind soll rechtlich nur noch eine Hauptbezugsperson haben; umgekehrt soll die Hauptlast der Pflichten und damit die Hauptverantwortung nur dieser einen Bezugsperson zugeteilt werden, allerdings unter der Kontrolle durch den anderen Elternteil.'

1. 11. Die in §177 ABGB getroffene Regelung bedeutet keineswegs, daß der andere Elternteil von jeder familiären Beziehung zu seinem Kind ausgeschlossen ist. Gemäß §178 ABGB steht nämlich diesem Elternteil nicht nur das Recht zu, mit dem Kind persönlichen Verkehr zu pflegen (Besuchsrecht). Er hat darüber hinaus gemäß §178 Abs1 ABGB jedenfalls auch das Recht, 'von beabsichtigten Maßnahmen zu den in §154 Abs2 und 3 genannten Angelegenheiten vom anderen Elternteil rechtzeitig verständigt zu werden und sich hierzu, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern'. 'Diese Äußerung ist' gemäß §178 Abs1 letzter Satz 'zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht'. Diese Bestimmung gibt somit demjenigen Elternteil, dem die elterlichen Rechte und Pflichten nicht zustehen, nicht nur die Möglichkeit einer nachprüfenden Kontrolle, sondern sogar die Möglichkeit einer Mitwirkung bei der Ausübung der elterlichen Pflichten durch denjenigen Elternteil, dem sie im Einzelfall allein zustehen. Für diesen Elternteil ist somit an die Stelle der bei aufrechter Ehe bestehenden Pflicht, das Einvernehmen mit dem anderen Elternteil zu suchen, die Pflicht getreten, den anderen Elternteil von den erwähnten geplanten Maßnahmen zu verständigen und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen seinen Anregungen zu folgen.

Sämtliche Regelungen, die den Übergang bzw. die Übertragung der elterlichen Rechte und Pflichten auf einen Elternteil zum Gegenstand haben, sind daher in ihren Auswirkungen im Licht des erwähnten §178 Abs1 ABGB zu sehen. Zwar wäre es dem Gesetzgeber auch möglich gewesen, eine andere Regelung zu treffen, die auch in denjenigen Fällen, in denen die Herstellung des Einvernehmens der Eltern typischerweise - wie im Fall einer Scheidung - nicht zu erwarten ist, beiden Eltern formell sämtliche elterlichen Rechte und Pflichten beläßt. Dies wäre aber nur möglich, wenn der Gesetzgeber das Gebot zur Herstellung des Einvernehmens der Eltern stark eingeschränkt oder überhaupt nicht geschaffen hätte. In diesem Falle wäre das unmündige Kind geschiedener Eltern ständig wechselnden Einflüssen der beiden Elternteile unterworfen. Es ist aber allgemein anerkannt, daß ein Wechsel in der Pflegeperson schon beim Kleinstkind zu schweren Störungen führen kann, daß Inkonsequenzen in der Erziehung schwere Fehlverhalten hervorrufen können und einander widersprechende, weil unkoordinierte Vertretungshandlungen und Handlungen im Bereich der Vermögensverwaltung auch vermögensrechtliche Schäden bewirken können (hiezu Hoff-Spiel, Die Scheidungssituation - ein psychisches Problem des Kindes RZ 1956, 49 ff). Besteht jedoch tatsächlich auch nach der Scheidung oder dauernder Trennung der Eltern ein Einvernehmen, so bietet §178 ABGB die beste Handhabe, um dieses zum Wohle des Kindes auch weiterhin zu pflegen.

1. 12. Die Bundesregierung weist auch darauf hin, daß die Regelung des §177 ABGB keineswegs so starr ist, wie der Gesetzeswortlaut dies vermuten ließe. In Literatur und Rechtsprechung (insbesondere LGZ Wien) wurde bereits mehrfach der Standpunkt vertreten, daß es durchaus denkbar und in Ausnahmefällen nicht unzulässig sei, in Fällen, in denen ein Elternteil zur Pflege und Erziehung der Kinder, nicht aber auch zur Regelung komplizierter Fragen, wie etwa einer Vermögensverwaltung geeignet ist, gemäß §§145, 145a, 145b und 176 ABGB den anderen hiezu bereiten und befähigten Elternteil für diese Aufgabe zu bestellen. Auch §177 ABGB in der geltenden Fassung scheint also die Möglichkeit einzuräumen, einem offenkundig für einzelne Angelegenheiten nicht befähigten, jedoch ansonsten bestens geeigneten Elternteil die Elternrechte zuzuteilen und bestimmte Angelegenheiten dem anderen Elternteil zur Besorgung zu überlassen. (Schüch, ÖAV 1980, 57; dem zustimmend Pichler in Rummel, (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1983 I, 185; siehe auch LGZ Wien EF 33.616, 33.619, 38.390). Der OGH ist in seinem Erk. v. 6. 2. 1980 (SZ 53/23) dieser Auffassung freilich nicht gefolgt, obgleich dieses Ergebnis seinen nunmehr im Antrag geäußerten Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Art8 MRK Rechnung tragen, und eine verfassungskonforme Interpretation des §177 ermöglichen würde (VfSlg. 8513/79, 8982/80, 8944/80, 9744/83).

1. 13. Es erscheint unter dem Gesichtspunkt des in Art8 MRK dem Gesetzgeber eingeräumten Ermessensspielraumes zulässig, wenn der Gesetzgeber für kritische Situationen minderjähriger Kinder - wie es der Fall der dauernden Trennung oder Scheidung der Eltern darstellt - Vorkehrungen trifft, um das Wohl der Kinder nicht zu beeinträchtigen. Endet die Lebensgemeinschaft der Eltern eines Kindes, so geht ganz zwangsläufig einem Elternteil die zur Beurteilung der Interessen des Kindes erforderliche Nahebeziehung verloren. Es wird gelegentlich versucht, diesen Nachteil durch verschiedene Modelle auszugleichen, wie etwa durch die feste Eingliederung des Kindes in die Familie eines Elternteiles und langdauernde Kontakte mit dem anderen Elternteil, oder durch ein 'Wechselmodell', bei dem das Kind abwechselnd in der Familie des Vaters und der Mutter lebt, oder dem 'Nestmodell', bei dem das Kind in der nämlichen Wohnung abwechselnd von einem oder anderem Elternteil betreut wird (vgl. Schütz, ZfJ 1987, 190). Dazu ist aber zu bemerken, daß die beiden letztgenanten Modelle bereits an sich geeignet sind, die Interessen des Kindes zu gefährden, weil es zum Wesen dieser Modelle gehört, daß ein die Psyche des Kindes gefährdender häufiger Wechsel in der Bezugsperson eintritt. Die Kontinuität der Pflege und Erziehung und damit im Zusammenhang auch die Ausübung der anderen in §144 eingeräumten Befugnisse durch die Belassung des Kindes im bisherigen häuslichen Rahmen bei einem Elternteil bildet jedoch einen wichtigen Grundsatz, durch den die bestmögliche Verwirklichung des Wohles des Kindes erreicht wird (OGH 4 Ob 519/80 in 43 R 191/80, 5 Ob 772/78 in

   R 1385/78; 6 Ob 610/80 in 43 R 290, 1753/78; Schüch, Das österreichische Kindschaftsrecht, ÖAV 1980, 31, 59 f).

Der Fall einer dauernden Trennung oder Scheidung der Eltern kann auch nicht jenem Fall gleichgehalten werden, in welchem ein Elternteil bei aufrechter Ehe häufig oder doch länger abwesend ist. Der Fall der Scheidung oder der Trennung unterscheidet sich davon nämlich gerade dadurch, daß die beiden Eltern nicht beabsichtigen, in Zukunft gemeinsam zu leben und damit genügend Kontakte zu pflegen, um die elterlichen Rechte und Pflichten einvernehmlich auszuüben. Die Wiederherstellung einer dauernden Nahebeziehung zum Kind seitens beider Elternteile kann in einem solchen Fall nämlich gerade nicht erwartet werden. Für den Fall der Scheidung oder dauernden Trennung der Eltern genügt es aber nicht, daß diese einvernehmlich erklären, auch in Zukunft ihre elterlichen Rechte und Pflichten gemeinsam ausüben zu wollen, es ist vielmehr auch eine Prognoseentscheidung seitens des Gerichtes zu treffen, daß auch in Zukunft ein solches ständiges Einvernehmen, wie dies eine Beibehaltung der Regelung des §154 nach der Scheidung erfordern würde, gesichert erscheint. Gerade eine solche Prognoseentscheidung erscheint jedoch im Falle der dauernden Trennung der Eltern bzw. der Scheidung ihrer Ehe typischerweise nicht möglich.

Diese Tatsache wird auch von Untersuchungen, die auf Umfragen bei Familienrichtern der Bundesrepublik Deutschland basieren, bestätigt (Magnus-Dietrich FamRZ 1986, 416 ff und Finger, dRiZ 1988, 12 ff). Nach diesen Untersuchungen könnte eine gemeinsame elterliche Sorge nach Einschätzung der befragten Familienrichter nach einer Scheidung nämlich nur in einem außerordentlich kleinen Bruchteil der Fälle überhaupt anfänglich in Betracht kommen, wobei die Anzahl der Fälle, in denen die gemeinsame elterliche Sorge von Dauer blieb, gegen Null konvergierte (0 bis 1 % der Fälle).

Der Gesetzgeber ist aber nicht verpflichtet, Vorkehrungen für völlig atypische Fälle zu treffen.

Im Rahmen seines rechtspolitischen Spielraumes hat der Gesetzgeber vielmehr den Gedanken des Schutzes der verbleibenden Eltern-Kind-Beziehung in gewissem Grade über die Rechte und Pflichten jenes Elternteiles gestellt, welches sich von dem verbleibenden Elternteil dauernd trennt, diesem aber die in §178 ABGB enthaltenen 'Mindestrechte' gewährt. Der Gesetzgeber ist dabei von der zutreffenden Voraussetzung ausgegangen, daß vom geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden Elternteil die Herstellung eines tragfähigen und dauernden Einvernehmens, das sich auch in der Praxis des täglichen Lebens bewährt und dem Wohle des Kindes dient, nicht erwartet werden kann. Er hat damit zwar nicht die einzig mögliche, aber eine in hohem Maße ausgewogene Verwirklichung der in Art8 MRK geschützten Intereressen der Beteiligten festgelegt.

1. 14. Der Vollständigkeit halber weist die Bundesregierung auch darauf hin, daß für die Begründung einer Verfassungswidrigkeit des §177 Abs1 ABGB auch nicht Art2 des Ersten Zusatzprotokolles zur MRK herangezogen werden kann. Diese Bestimmung verpflichtet den Staat nämlich bloß dazu, das Recht der Eltern auf Erziehung 'bei Ausübung der von ihm auf dem Gebiete der Erziehung und des Unterrichts übernommenen Aufgaben' zu achten (hiezu Spielbüchler, Das Grundrecht auf Bildung in Österreich, EuGRZ 1985, 437; Frowein-Peukert, 282 ff). §177 Abs1 ABGB betrifft jedoch ausschließlich das Verhältnis zwischen Eltern und Kind und nicht etwa staatliche Unterrichts- oder Erziehungsfunktionen."

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

A. Zur Präjudizialität der angefochtenen Bestimmung:

1. Ein Antrag des OGH im Sinne des Art89 Abs2 und des Art140 Abs1 B-VG auf Aufhebung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit hat zur Voraussetzung, daß der OGH die Gesetzesstelle, deren Aufhebung er beantragt, in einer bei ihm anhängigen Rechtssache anzuwenden hätte (vgl. zB VfSlg. 8004/1977, 8458/1978). Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Entscheidung über die Präjudizialität das antragstellende Gericht an eine bestimmte Gesetzesauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung des Gerichtes in der Hauptfrage vorgreifen würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag eines (zur Antragstellung befugten) Gerichtes mangels Präjudizialität nur dann zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, daß das angefochtene Gesetz vom antragstellenden Gericht im Anlaßfall anzuwenden ist (vgl. in diesem Zusammenhang etwa VfSlg. 10066/1984 und die dort zitierte Vorjudikatur, 10296/1984, 10357/1985, 10640/1985, 11027/1986; G133/86, V57/86 vom 11. 12. 1987).

In den vorliegenden Fällen ist angesichts der Konformität der untergerichtlichen Beschlüsse die Befugnis des OGH zur Prüfung der Entscheidung des Rekursgerichtes gemäß §16 Abs1 des Gesetzes über das Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, RGBl. 208/1854, idgF, auf das Vorliegen einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit eingeschränkt. Eine offenbare Gesetzwidrigkeit der beim OGH angefochtenen gerichtlichen Beschlüsse könnte aber bei Wegfall des vom OGH als verfassungswidrig erachteten Wortes "allein" im §177 Abs1 ABGB vorliegen, sodaß die beschränkte Prüfungsbefugnis des OGH einer Antragstellung nach Art140 Abs1 B-VG nicht entgegensteht.

2. In dem Anlaßfall, der dem zu G142/88 protokollierten Antrag zugrundeliegt, hat der OGH §177 Abs1 ABGB anzuwenden: Der die Abweisung des (von beiden Elternteilen gestellten) Antrages "auf Genehmigung der Beibehaltung der elterlichen Erziehungsrechte entsprechend der Regelung bei aufrechter Ehe" aussprechende Beschluß des Erstgerichtes kann als Versagung der Genehmigung einer im Sinne des §177 Abs1 ABGB zustandegekommenen Vereinbarung über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Rechte und Pflichten gedeutet werden. Die in diesem Antrag zum Ausdruck kommende Willenseinigung der Eltern war an die Stelle der früher geschlossenen Vereinbarung über die Aufteilung der elterlichen Rechte unter den Elternteilen getreten, sodaß im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung dieser keine entsprechende Vereinbarung (mehr) zugrunde lag. Da sich das Rekursgericht (wie schon das Erstgericht) bei seiner Entscheidung ausschließlich auf §177 ABGB berief, hat auch der OGH jedenfalls denkmöglich (vgl. dazu etwa VfSlg. 4625/1963, 5373/1966, 6947/1972, 10617/1985) bei der ihm obliegenden Prüfung des Vorliegens einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit des Beschlusses des Rekursgerichtes diese Vorschrift anzuwenden. Ihre Präjudizialität ist demnach gegeben.

3. Auch in dem Anlaßfall, der dem zu G168/88 protokollierten Antrag zugrundeliegt, kann §177 Abs1 ABGB als präjudiziell angesehen werden: Das Rekursgericht hat seine, den erstgerichtlichen, als Versagung der Genehmigung einer (neuen) Vereinbarung im Sinne des §177 Abs1 ABGB deutbaren Beschluß bestätigende Entscheidung - gleich dem Erstgericht - auf §177 ABGB gestützt und auf §176 ABGB nur in der Form eines bloßen Hinweises Bezug genommen. Die Annahme, daß auch der OGH bei seiner Entscheidung über den Revisionsrekurs diese Bestimmung anzuwenden hätte, ist selbst dann, wenn man der Ansicht ist, daß die beantragte Genehmigung (allein) gemäß §176 ABGB zu versagen gewesen wäre, denkmöglich.

B. Zur Sache selbst:

1. Die vom OGH vorgetragenen Bedenken gegen das Wort "allein" im §177 Abs1 ABGB gehen dahin, daß durch diese Vorschrift bei Auflösung der Ehe und bei nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern die Zuweisung der im §144 ABGB genannten elterlichen Rechte an einen Elternteil allein zwingend und ohne Ausnahme, somit selbst für jene Fälle vorgesehen sei, in denen die Eltern diese Rechte gemeinsam ausüben und die damit verbundenen Pflichten gemeinsam erfüllen wollen und das Wohl des Kindes dem nicht entgegensteht.

Auch die in der Literatur (Harrer, Pflege, Erziehung und Verwaltung des Vermögens des Kindes nach Scheidung der Elternehe, ÖJZ 1984, S 452 ff) geübte Kritik am §177 ABGB, auf die sich der OGH beruft, richtet sich nur gegen die Nichtzulassung von Ausnahmen von dem Grundsatz, daß alle elterlichen Rechte (§144 ABGB) gegenüber minderjährigen ehelichen Kindern nach Auflösung der Ehe oder nach dauernder Trennung der Eltern einem Elternteil allein übertragen werden. Der damit normierte Ausschluß der Möglichkeit einer Aufteilung der elterlichen Rechte und Pflichten wird hier sowohl als eine (vom OGH nicht geltend gemachte) Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (Art7 B-VG) als auch als ein Verstoß gegen Art8 MRK angesehen.

2. Die vom OGH dargelegten Bedenken gegen §177 Abs1 ABGB beziehen sich hingegen ausschließlich auf dessen Widerspruch zu Art8 MRK. Da sich der Verfassungsgerichtshof in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes auf die Erörterung der aufgeworfenen Bedenken zu beschränken hat (siehe etwa VfSlg. 8253/1978, 9287/1981, 9911/1983), ist es nicht seine Aufgabe, die bekämpfte Vorschrift daraufhin zu prüfen, ob sie einer sonstigen Norm des Verfassungsrechtes widerspricht. Der Verfassungsgerichtshof hat somit ausschließlich zu prüfen, ob §177 Abs1 ABGB aus den vom OGH geltend gemachten Gründen wegen Widerspruches zu Art8 MRK mit Verfassungswidrigkeit belastet ist.

3. Art8 steht gleich den übrigen Vorschriften der MRK kraft ArtII Z7 des BVG BGBl. 59/1964 im Verfassungsrang. Er bindet auch den Gesetzgeber (siehe zB VfSlg. 8272/1978, S 178).

Nach Art8 Abs1 MRK hat jedermann Anspruch auf Achtung - unter anderem - seines Familienlebens. Gemäß Art8 Abs2 MRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde (auch) in die Ausübung dieses Rechtes nur statthaft, soweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft zu einem der - im Art8 Abs2 MRK - taxativ angeführten Zwecke (so auch zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder sonst zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter) notwendig ist.

Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) haben den normativen Gehalt des Art8 MRK mehrfach konkretisiert. Ihrer bisherigen Rechtsprechung ist für die Auslegung dieser Konventionsnorm insbesondere folgendes zu entnehmen:

Der Begriff "Familienleben" im Sinne des Art8 MRK umfaßt - soweit er mit Rücksicht auf den Inhalt der zu prüfenden Vorschrift hier in Betracht zu ziehen ist - jedenfalls auch die Beziehungen zwischen den Ehegatten und ihren ehelichen Kindern, und zwar nicht nur während des Bestehens der Ehe, sondern auch nach ihrer Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung (siehe dazu neuerdings EGMR 21. 6. 1988, Berrehab, 3/1987/126/177, Pkt. 21).

Die Ausgestaltung der familienrechtlichen Verhältnisse ist Sache des Gesetzgebers (siehe etwa Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 203). Er hat dabei die durch Art8 MRK gezogenen Schranken zu beachten. Da aus der Garantie eines effektiven Schutzes des Familienlebens (Art8 Abs1 MRK) auch positive Pflichten für die Staaten erfließen, hat der Gesetzgeber unter anderem die familiären Beziehungen rechtlich derart zu gestalten, daß den Betroffenen die Führung eines "normalen" Familienlebens ermöglicht wird (EGMR 13. 6. 1979, Marckx, EuGRZ 1979, S 454 ff, Pkt. 31; 9. 10. 1979, Airey, EuGRZ 1979, S 626 ff, Pkt. 32).

Bei der Regelung der familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern nach Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe ist es dem Gesetzgeber durch Art8 MRK nicht verwehrt, diese Beziehungen anders zu gestalten als während des Bestehens der Ehe (vgl. etwa EKMR 2. 5. 1978, Appl.Nr. 7770/77, Decisions and Reports 14, S 175 ff; ferner zB Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art8 EMRK, Juristische Fakultät der Universität Basel, Schriftenreihe des Instituts für internationales Recht und internationale Beziehungen, Bd. 39, S 120 f).

Dem Gesetzgeber kommt bei dieser Regelung ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Den Maßstab für solche Regelungen bildet Art8 Abs2 MRK. "Jede Entscheidung, die auf Grund einer genauen Abwägung des Kindeswohles ergeht, wird unter Art8 Abs2 zu rechtfertigen sein, wobei unter Gesundheit auch das psychische Wohl des Kindes verstanden wird." (so die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 205; ähnlich Pernthaler/Kathrein, Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie in Österreich, EuGRZ 1983, S 505 ff, hier S 512).

Eine Regelung, die im Fall der Auflösung der Ehe das Sorgerecht einem Elternteil allein zuweist, steht mit Art8 MRK im Einklang (siehe etwa EKMR 16. 1. 1963, Appl.Nr. 1449/62, Yearbook 6, S 262 ff; siehe auch Breitenmoser, aaO, S 120 ff und die dort angeführte Rechtsprechung). Aus Art8 MRK erwächst keinem Elternteil ein Anspruch auf Übertragung des Sorgerechtes für die Kinder zu Lasten des anderen Elternteiles (siehe etwa EKMR 20. 12. 1957, Appl.Nr. 172/56, Yearbook 1, S 211 ff; 30. 6. 1959, Appl.Nr. 434/58, Yearbook 2, S 354 ff; 10. 4. 1961, Appl.Nr. 911/60, Yearbook 4, S 198 ff; 9. 5. 1977, Appl.Nr. 7610/76, Decisions and Reports 9, S 166 ff).

Jener Elternteil, dem nach der Auflösung der Ehe das Sorgerecht für das Kind nicht zukommt, hat gemäß Art8 Abs1 MRK das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind (so neuerdings EGMR 21. 6. 1988, Berrehab, 3/1987/126/177, Pkte. 20 ff).

Dieses Recht eines Elternteiles kann jedoch beschränkt oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes dies gebietet. Eine gesetzliche Maßnahme, die das vorsieht, findet - als eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer - im Art8 Abs2 MRK seine Grundlage (vgl. dazu etwa EKMR 4. 3. 1980, Beschwerde Nr. 8236/78, EuGRZ 1980, S 458 f; Beschwerde Nr. 8427/78, EuGRZ 1980, S 486 ff; so etwa auch EKMR 8. 3. 1982, Appl.Nr. 9427/78, Decisions and Reports 29, S 5 ff, insbesonders 17 ff).

Zu der Frage, ob bei Auflösung der Ehe oder bei dauernder Trennung der Eltern das gemeinsame Sorgerecht der Eltern für ihre ehelichen Kinder ohne Ausnahme ausgeschlossen werden darf, haben bisher weder die EKMR noch der EGMR eine Aussage getroffen.

4. Der Verfassungsgerichtshof hat in zahlreichen Erkenntnissen auf Art8 MRK Bezug genommen (siehe dazu etwa: Dohr in Ermacora/Nowak/Tretter (Hrsg.), Die Europäische Menschenrechtskonvention in der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte, S 403 ff; zuletzt etwa VfSlg. 10737/1985 und G138/87 ua. vom 29. 9. 1987). Insbesondere hat er sich im Zusammenhang mit der Prüfung der Deckung von gesetzlichen Regelungen durch den Vorbehalt des Art8 Abs2 MRK damit befaßt, welche Anforderungen sich aus dieser Verfassungsnorm für den Gesetzgeber ergeben. Aus der bisherigen Judikatur läßt sich jedoch kein Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage entnehmen, ob die vom OGH geltend gemachten Bedenken gegen die Deckung der hier zu prüfenden Regelung durch Art8 Abs2 MRK begründet sind.

5. Für den vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten:

§177 Abs1 ABGB in der - hier maßgeblichen - derzeit geltenden Fassung gibt für den Fall der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe sowie für den Fall der nicht bloß vorübergehenden Trennung der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes den Eltern die Möglichkeit, das Sorgerecht für das Kind durch eine (der gerichtlichen Genehmigung bedürfende) Vereinbarung zu regeln. Von Vereinbarungen der Eltern im Sinne des §177 Abs1 ABGB sind jedenfalls die im §144 Abs1 ABGB aufgezählten, aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen (ehelichen) Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten erfaßt. Es sind dies die Rechte auf Pflege und Erziehung der Kinder, auf Verwaltung des Vermögens der Kinder und auf deren gesetzliche Vertretung sowie die diesen Rechten entsprechenden Pflichten.

Durch eine solche Vereinbarung kann lediglich bestimmt werden, welchem Elternteil künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten allein zustehen sollen.

Der OGH geht in seinen Prüfungsanträgen davon aus, daß §177 Abs1 ABGB es ausschließe, in einer derartigen Vereinbarung vorzusehen, daß Rechte und Pflichten beiden Elternteilen zukommen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des OGH, wonach die Zuweisung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten sich auf alle im §144 ABGB genannten Rechte und Pflichten zu erstrecken hat (SZ 53/23) und eine Vereinbarung der Eltern anläßlich der Scheidung, die die Rechte und Pflichten zwischen den Eltern aufteilt, pflegschaftsbehördlich nicht genehmigt werden kann (EFSlg. 38.388).

Der OGH hatte in seinem (unveröffentlichten) Beschluß vom 16. 12. 1980, 5 Ob 771/80, gemeint, das Gesetz habe nicht ausdrücklich geregelt, ob die Rechte des §144 ABGB auch dann nur an einen Elternteil übertragen werden können, wenn und solange die geschiedenen Eltern im gemeinsamen Haushalt leben und darin ihr Kind betreuen. Auch Schüch (Der österreichische Amtsvormund, Nr. 2/1980, S 57) vertritt die Ansicht, daß Pflege und Erziehung einerseits und Vermögensverwaltung sowie Vertretung andererseits zwischen den Elternteilen geteilt werden können, wenn die jeweilige Eignung beim anderen Elternteil fehlt (vgl. auch EFSlg. 33.616).

Es stellt sich somit die Frage, ob die Interpretation, von der die Prüfungsanträge ausgehen, zwingend ist oder ob nicht der OGH selbst im Lichte seiner verfassungsrechtlichen Bedenken eine andere Auslegung wählen könnte, durch die seine Bedenken zerstreut wären. Der Verfassungsgerichtshof teilt jedoch die Rechtsansicht des antragstellenden Senates, daß die Worte "alle" und "allein" im §177 Abs1 ABGB und die Absicht des Gesetzgebers (vgl. die unter 7. a zitierten Materialien) die in der Entscheidung des OGH vom 16. 12. 1980, 5 Ob 771/80, noch offen gelassene Interpretation ausschließen.

6. Der Verfassungsgerichtshof ist aus folgenden Erwägungen der Auffassung, daß §177 ABGB nicht aus den vom OGH geltend gemachten Gründen verfassungswidrig ist:

Die Zuweisung der aus den familienrechtlichen Beziehungen erfließenden Rechte und Pflichten nach Auflösung der Ehe (oder im Fall dauernder Trennung der Eltern) an einen Elternteil allein ist ein Eingriff in das dem anderen Elternteil, aber auch dem Kind, durch Art8 Abs1 MRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens.

Ein Eingriff in dieses Recht steht mit Art8 Abs1 MRK nur dann im Einklang, wenn er einerseits gesetzlich vorgesehen und andererseits in einer demokratischen Gesellschaft zur Erreichung eines der im Art8 Abs2 MRK taxativ angeführten Zwecke - darunter auch der Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer - notwendig ist.

Träger des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens sind sowohl die Eltern als auch deren Kinder. Aus dem Umstand, daß es in einer Familienrechtsbeziehung mehrere Grundrechtsträger gibt und daß in das Grundrecht im Interesse des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer eingegriffen werden kann, folgert die EKMR, daß Entscheidungen eines staatlichen Gerichtes, die das Grundrecht eines Elternteiles im Interesse des Wohles des Kindes beschränken, durch Art8 Abs2 MRK gedeckt sind (vgl. dazu EKMR 4. 3. 1980, Beschwerde Nr. 8236/78, EuGRZ 1980, S 458 f sowie Beschwerde Nr. 8427/78, EuGRZ 1980, S 486 ff). Ist ein derartiger Eingriff in das Grundrecht eines Elternteiles durch behördliche Verfügung gerechtfertigt, so kann auch der Gesetzgeber, der die Gestaltung familienrechtlicher Beziehungen nach Auflösung der Ehe in Teilbereichen den Eltern überläßt, Schranken für ein Handeln im Rahmen der Privatautonomie der Eltern im Interesse des Wohles des Kindes setzen.

Die Beurteilung der Notwendigkeit des Eingriffes ist Sache des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat dabei einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum. Er ist von Verfassungs wegen nicht auf eine bestimmte Regelung beschränkt, vielmehr sind grundsätzlich verschiedene - verfassungskonforme - Regelungen denkbar. Den Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit einer in das Recht auf Achtung des Familienlebens eingreifenden gesetzlichen Regelung bildet Art8 Abs2 MRK: Eine solche Norm entspricht dieser Verfassungsvorschrift nur dann, wenn sie zur Erreichung eines der im Art8 Abs2 MRK angeführten Zwecke "notwendig" ist.

7.a) Die Erwägungen, von denen sich der Gesetzgeber bei der Neuordnung der elterlichen Rechte und Pflichten im Falle der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe oder der dauernden Trennung der Eltern leiten ließ, sind in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend das Bundesgesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des ehelichen Kindes (60 BlgNR 14. GP) dargelegt.

Zur Rechtfertigung der neuen Regelung - sie wird als eine "besonders wichtige Neuerung" bezeichnet (S 35) - wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage unter anderem ausgeführt:

". . . so sind die Verhältnisse der unvollständigen Familie auch nach der derzeitigen Rechtslage denkbar unbefriedigend geregelt. Der geltende §142 ABGB knüpft noch an die Scheidung (von Tisch und Bett) und die Trennung einer Ehe (dem Bande nach), also an Einrichtungen des vor dem Jahr 1938 geltenden Eherechts, an, muß also sinngemäß auf die Fälle der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung einer Ehe angewendet werden; für den Fall dauernder Trennung der Eltern trifft er überhaupt keine Regelung; die Rechtsprechung wendet ihn allerdings auch darauf an (OGH 30. November 1965 EFSlg. 4178 u. v.a.). Inhaltlich regelt er nur die 'Überlassung' der Kinder an den Vater oder die Mutter, also in deren Pflege und Erziehung; der andere Elternteil behält das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Schließlich bestimmt der §142, daß die Kosten der Erziehung vom Vater zu tragen sind und daß das Gericht seine Anordnungen bei geänderten Verhältnissen zu ändern hat.

Der Nachteil dieser Regelung liegt vor allem darin, daß nach der heutigen Praxis die Pflege und Erziehung in der Regel der Mutter des Kindes zukommen, während die väterliche Gewalt, besonders die Rechte der Berufswahl und dessen gesetzliche Vertretung, dem Vater verbleiben. Diese Zweiteilung der elterlichen Rechte führte unter Umständen, worüber immer wieder geklagt wird, zu einer für das Kind und die Mutter nachteiligen Ausübung der väterlichen Rechte; so kommt es immer wieder vor, daß die Väter ehelicher Kinder grundlos Schwierigkeiten bereiten, wenn sie eine Vertretungshandlung für das Kind, den Antrag auf Ausstellung eines Reiseausweises etwa, setzen sollen.

. . .

Künftighin (Abs1) soll bei Vorliegen der Entscheidungsvoraussetzungen, der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft durch die Eltern, der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, nur ein Elternteil die Pflege und Erziehung, die Vermögensverwaltung und die gesetzliche Vertretung des minderjährigen ehelichen Kindes ausüben dürfen; die Familie ist unvollständig geworden und dem muß Rechnung getragen werden. Das Kind soll rechtlich nur noch eine Hauptbezugsperson haben; umgekehrt soll die Hauptlast der Pflichten und damit die Hauptverantwortung nur dieser einen Bezugsperson zugeteilt werden, allerdings unter der Kontrolle durch den anderen Elternteil."

b) Der Bericht des Justizausschusses (587 BlgNR 14. GP) enthält im gegebenen Zusammenhang folgende Ausführungen:

"Im Fall der Auflösung der Ehe der Eltern oder deren dauernder Trennung sollen alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten einem Elternteil allein zustehen. Mit dieser Regelung wird eines der wichtigsten Anliegen des Gesetzesvorhabens erfüllt: demjenigen Elternteil, dem nach der Scheidung die Kinder zugesprochen werden, stehen nicht nur die Pflege und Erziehung, sondern auch die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung allein zu."

c) Die auszugsweise wiedergegeben parlamentarischen Materialien zu der in Prüfung stehenden Gesetzesbestimmung lassen die Absicht des Gesetzgebers erkennen, mit dieser Regelung eine Rechtslage zu schaffen, die dem Wohl des Kindes besser Rechnung trägt als die bisherige Regelung. Danach zielte die Zuweisung aller im §144 ABGB angeführten elterlichen Rechte allein an einen Elternteil darauf ab, jene für das Kind nachteiligen Folgen zu vermeiden, die nach der auf praktische Erfahrungen gestützten Ansicht des Gesetzgebers mit der Zweiteilung der elterlichen Rechte verbunden waren, welche nach der früheren Rechtslage die Regel gebildet hatte.

d) Damit ist freilich noch nicht beantwortet, ob es im Sinne des Art8 Abs2 MRK zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten des Kindes notwendig ist, eine entsprechende Vereinbarung der Eltern, selbst in Fällen, in denen die Eltern ein einvernehmliches Vorgehen in bezug auf ihre Kinder für möglich und wünschenswert halten, etwa weil sie den gemeinsamen Haushalt auch nach der Scheidung aufrecht erhalten, nicht pflegschaftsbehördlich zu genehmigen. Eine solche gesetzliche Regelung mag nämlich tatsächlich überschießend sein, würde man den Begriff "notwendig" so verstehen müssen, daß dem Gesetzgeber kein Gestaltungsspielraum mehr für einen Eingriff zusteht, wenn dieser sich auch auf Fälle erstreckt, in denen im Einzelfall das Wohl des Kindes durch die Vereinbarung seiner (geschiedenen) Eltern ohnehin gewahrt ist und daß dann einvernehmliches Vorgehen der Eltern nur zulässig ist, wenn dies pflegschaftsbehördlich genehmigt ist.

Der Begriff "notwendig" ist hingegen nicht so eng zu verstehen, daß der Gesetzgeber nur auf eine ("beste") Lösung fixiert wäre:

Mehrere Gesetzesvorbehalte der MRK verwenden die Formel, daß ein bestimmter Eingriff "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" sein muß. Der Verweis auf die demokratische Gesellschaft muß dahin verstanden werden, daß den demokratisch gewählten parlamentarischen Organen der Konventionsstaaten eine Ermächtigung eingeräumt ist, notwendige Einschränkungen im Prinzip selbst zu bestimmen. Den nationalen Organen, insbesondere auch den nationalen Gesetzgebern, ist damit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die EKMR und der EGMR überprüfen lediglich, ob die Notwendigkeit gerade des eingesetzten Mittels zum Schutz des betreffenden Gutes in überzeugender Weise nachgewiesen worden ist und eine Abwägung zwischen dem Freiheitsrecht und dem Schutzgut stattgefunden hat (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, S 192 f).

So meinte der EGMR im Fall Handyside (EuGRZ 1977, S 38 ff, insbesondere S 43) betreffend einen Fall des Art10 MRK (Freiheit der Meinungsäußerung), daß es keineswegs Aufgabe des Gerichtshofes sei, sich an die Stelle der zuständigen innerstaatlichen Gerichtsbehörden zu setzen, sondern unter dem Blickwinkel von Art10 MRK die Entscheidung zu beurteilen, die jene Behörden in Wahrnehmung ihres Ermessens getroffen haben. Hiebei sei er auf keine isolierte Prüfung dieser Entscheidungen beschränkt. Der EGMR meinte dann: "Es obliegt dem Gerichtshof, auf der Grundlage der Unterlagen, über die er verfügt, zu bestimmen, ob die von den staatlichen Behörden zur Rechtfertigung der von ihnen ergriffenen konkreten Eingriffsmaßnahmen angeführten Gründe im Hinblick auf Art10 Abs2 durchgreifen und ausreichen".

Im Fall Sunday Times (EuGRZ 1979, S 386 ff) wiederholte der EGMR die im Fall Handyside vertretene Ansicht.

Im Fall Dudgeon (EuGRZ 1983, S 488 ff) meinte der EGMR, daß der Begriff "Notwendigkeit" nicht die gleiche Flexibilität wie etwa die Ausdrücke "nützlich", "vernünftig" oder "wünschenswert" habe, sondern das Vorliegen eines "dringenden sozialen Bedürfnisses" für den fraglichen Eingriff impliziere. Es sei Aufgabe der nationalen Behörden, das Vorliegen eines solchen dringenden sozialen Bedürfnisses in jedem Einzelfall einzuschätzen. Dementsprechend stehe ihnen ein Beurteilungsspielraum zu. Der Umfang des Beurteilungsspielraumes hänge von der Art der beschränkenden Zielsetzung und der Art der betroffenen Handlungen ab. Je schwerwiegender der Eingriff sei, umso schwerwiegendere Gründe müßten hiefür vorliegen. Schließlich weist der EGMR auch darauf hin, daß die Einschränkung eines durch die Konvention gewährten Rechtes im angemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen müsse.

Auch im Fall Dr. Barthold (EuGRZ 1985, S 170 ff) verweist der EGMR auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Art des Eingriffes zum verfolgten Ziel.

Im Fall Silver ua. (EuGRZ 1984, S 147 ff) weist der EGMR darauf hin, daß die Vertragsstaaten bei der Auferlegung von Einschränkungen einen gewissen, wenn auch nicht unbegrenzten Ermessensspielraum hätten. Der Eingriff müsse in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten berechtigten Ziel stehen.

Der Verfassungsgerichtshof kommt somit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EGMR zu dem Schluß, daß eine das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens beschränkende Norm dann nicht verfassungswidrig ist, wenn der gesetzliche Eingriff zur Erreichung eines der im Art8 Abs2 MRK angeführten Zwecke geeignet und überdies adäquat ist, also dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entspricht.

8. §177 Abs1 ABGB steht mit anderen Vorschriften in einem inhaltlichen Zusammenhang, der für die Beurteilung seiner Vereinbarkeit mit Art8 MRK - in der Auslegung, die diese Norm durch die bisherige Rechtsprechung der EKMR und des EGMR erfahren hat - von Bedeutung ist. Nach §178 Abs1 ABGB hat ein Elternteil, soweit ihm (nach Auflösung der Ehe oder bei dauernder Trennung der Eltern) die aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§144 ABGB) nicht zustehen, das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Dieses Recht darf nach §176 Abs1 ABGB nur dann beschränkt oder entzogen werden, wenn dies zur Sicherung des Wohles des Kindes erforderlich ist. Nach §178 Abs1 ABGB hat jener Elternteil, dem das Sorgerecht nicht zuerkannt wurde, das Recht, von beabsichtigten Maßnahmen in bestimmten, das Kind betreffenden Angelegenheiten (§154 Abs2 und 3 ABGB) vom anderen Elternteil rechtzeitig verständigt zu werden und sich hiezu, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern. Diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht. Auch dieses Äußerungsrecht ist, wenn seine Ausübung das Wohl des Kindes ernstlich gefährden würde, vom Gericht einzuschränken oder zu entziehen (§178 Abs2 ABGB).

Der Verfassungsgerichtshof geht auch davon aus, daß ein Gericht bei Zuweisung der Rechte und Pflichten an einen Elternteil nach §177 Abs2 ABGB unter den besonderen Voraussetzungen des §176 Abs1 ABGB Verfügungen treffen kann, die die Rechte der Hauptbezugsperson einschränken (vgl. EFSlg. 38.390). Dann wäre es aber nicht einzusehen, warum ein Gericht eine Vereinbarung nach §177 Abs1 ABGB nicht genehmigen könnte, die zwar eine Hauptbezugsperson festlegt, gleichzeitig aber wegen Vorliegens besonderer Umstände gebotene Beschränkungen in der Ausübung dieser Rechte vorwegnimmt, die auch das Gericht bei einer Entscheidung nach §177 Abs2 ABGB zum Wohl des Kindes treffen könnte.

Diese Regelungen ergeben in ihrem Zusammenhang eine Rechtslage, bei der der Eingriff in die Rechtssphäre des nicht mit dem Sorgerecht betrauten Elternteiles auf ein tunlichst geringes Maß beschränkt ist.

Dazu kommt noch, daß es bei Übertragung aller aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten allein an einen Elternteil, den Eltern ohnehin nicht verwehrt ist, in einer Vereinbarung über das Besuchsrecht oder über Anhörungsrechte die im §178 ABGB vorgesehenen Mindestrechte auszubauen. Auch hindert sie nichts daran, trotz Übertragung der Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil in der faktischen Ausübung dieser Rechte und Pflichten einvernehmlich vorzugehen und auch - solange dieses Einvernehmen besteht - die gesetzliche Vertretung gegenüber Dritten nach ihrem Gutdünken (etwa durch Erteilung einer Vollmacht des gesetzlichen Vertreters an den anderen Elternteil) untereinander aufzuteilen, soferne ein Bedürfnis hiefür besteht (zB Führung eines dem Kind gehörigen Betriebes durch den Vater bei Aufrechterhaltung des Sorge- und Erziehungsrechtes der Mutter). Das Gericht könnte einem solchen faktischen einvernehmlichen Vorgehen der Eltern ohnehin nur in jenen seltenen Ausnahmsfällen entgegentreten, wenn dies dem Wohl des Kindes widerspräche.

Der Überlassung der persönlichen Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil allein kommt somit ohnehin solange keine praktische Bedeutung zu, solange die Eltern tatsächlich einvernehmlich handeln. Erst wenn dieses Einvernehmen beendet ist, kommt der Überlassung der Rechte und Pflichten an bloß einen Elternteil Bedeutung zu.

Einem Gesetzgeber, der auf das Wohl des Kindes aus einer geschiedenen Ehe bedacht ist, kann nicht entgegengetreten werden, wenn er einvernehmliches Vorgehen geschiedener Eltern ermöglicht, aber dennoch sofort bei der Scheidung eine klare Regelung darüber anstrebt, wer Entscheidungen über das Kind zu treffen hat, falls ein Einvernehmen zwischen den Eltern nicht (mehr) besteht. Er muß nicht vorsehen, daß zunächst eine Vereinbarung der Eltern über ein gleichberechtigtes Mitspracherecht pflegschaftsbehördlich genehmigt und im Falle des Streites erst zu einem späteren Zeitpunkt und in einem weiteren Verfahren eine einseitige Überlassung der Rechte und Pflichten an einen Elternteil vorgesehen wird. Es ist im Ergebnis gleichwertig, wenn der Gesetzgeber von Anfang an eine klare Regelung für den Streitfall trifft und es bis dahin letztlich den Eltern überläßt, trotz pflegschaftsbehördlicher Genehmigung der Überlassung der Rechte und Pflichten an nur einen Elternteil faktisch einvernehmlich vorzugehen. Damit wird bloß ein zweites Verfahren vor dem Pflegschaftsgericht und eine damit unter Umständen für das Wohl des Kindes abträgliche Zeit der Ungewißheit vermieden.

9. §177 Abs1 ABGB muß auch im Zusammenhang mit §55a Abs2 Ehegesetz gesehen werden, wonach eine Ehe nur dann (einvernehmlich) geschieden werden darf, wenn die Ehegatten eine schriftliche Vereinbarung über die Zuteilung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Ein großer Teil von Vereinbarungen über die familienrechtlichen Beziehungen zu den Kindern werden unmittelbar in zeitlichem Zusammenhang mit der (einvernehmlichen) Ehescheidung getroffen. Der Gesetzgeber kann daher auch zulässigerweise davon ausgehen, daß zu diesem Zeitpunkt Überlegungen in bezug auf das Wohl des Kindes gegenüber den sonstigen anläßlich einer Ehescheidung zu treffenden Entscheidungen, ja überhaupt gegenüber dem Wunsch, rasch geschieden zu werden, oft in den Hintergrund treten. Die (selbst ehrlich gemeinte) Absicht der Scheidungswilligen zur gemeinsamen Ausübung der Rechte und Pflichten gegenüber ihren Kindern wird daher auch oft unrealistisch sein.

10. Ein Gesetzgeber, der unter diesen Umständen eine Regelung trifft, nach der Entscheidungen über ein Kind aus geschiedener Ehe sehr rasch von einem Elternteil getroffen werden können, hiebei aber das Einvernehmen mit dem anderen Elternteil nicht ausschließt oder erschwert, wählt ein geeignetes Mittel, um das Wohl des Kindes sicherzustellen. Der dadurch bewirkte Eingriff in das Grundrecht des anderen Elternteiles ist auch nicht unverhältnismäßig, zumal die Herstellung des Einvernehmens nicht ausgeschlossen wird und - selbst im Streitfall - der Ausschluß eines Elternteiles von den elterlichen Rechten durch eine Reihe von Bestimmungen, die ihm eine Mitwirkung ermöglichen, stark gemildert ist.

11. Der Verfassungsgerichtshof vermag somit die in den Prüfungsanträgen gestellten Bedenken des OGH nicht zu teilen. Der Gesetzgeber hat jedenfalls im Rahmen des ihm überlassenen Beurteilungsspielraumes gehandelt.

Der Verfassungsgerichtshof hatte nicht zu beurteilen, ob die vom Gesetzgeber getroffene Lösung die zweckmäßigste oder beste ist, wie dies im Schrifttum bezweifelt wird.

Die Anträge waren daher abzuweisen.