OLG Wien 7Ra18/25f

Spruch:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es in Punkt 2. zu lauten hat:

„Das Klagebegehren, die von der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei mit Schreiben vom 14.5.2024 zum 30.6.2024 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses zwischen den Streitteilen werde für rechtsunwirksam erklärt, wird abgewiesen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.908,81 (darin enthalten EUR 318,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Damit genügt eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).

Außer Streit steht, dass die Klägerin seit 15.5.2023 als Kontrollorgan der Parkraumüberwachung – zunächst auf vier Monate befristet – und seit 31.8.2023 in ein unbefristetes Dienstverhältnis zur beklagten Partei eingetreten ist. Weiters, dass die Klägerin ihren Dienst als Parkraumüberwachungskontrollorgan bei der Magistratsabteilung (MA) 67 vollzogen hat und dass die Klägerin mit Schreiben der MA 67 vom 14.5.2024 gemäß § 129 Abs 1 Wiener Bedienstetengesetz (W-BedG) unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist gekündigt wurde. Weiters unstrittig war, dass die Klägerin das auf einem Behindertenparkplatz abgestellte Auto ihrer Stützpunktleiterin B* abschleppen hat lassen.

Die Klägerin begehrte den Ausspruch, dass die von der beklagten Partei gegenüber der klagenden Partei mit Schreiben vom 14.5.2024 zum 30.6.2024 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses zwischen den Streitteilen für rechtsunwirksam erklärt werde; in eventu begehrte sie, es werde festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen über den 30.6.2024 hinaus aufrecht sei. Sie stützt ihre Kündigungsanfechtung auf die analoge Anwendung der Kündigungsschutzbestimmung des § 105 Abs 3 Ziffer 2 ArbVG (Sozialwidrigkeit) und ihr Begehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses auf Sittenwidrigkeit der Kündigung wegen verpönten Motivs (§ 879 Abs 1 ABGB).

Kündigungsschutz nach § 105 Abs 3 Ziffer 2 ArbVG stehe ihr zu, weil sie mangels Erreichens der Mindestbeschäftigungsdauer noch nicht unter den besonderen Kündigungsschutz des § 129 W-BedG falle und andernfalls gänzlich ohne wirksamen Kündigungsschutz wäre. Es läge eine Gesetzes- und Schutzlücke vor, welche mit der analogen Heranziehung des § 105 Abs 3 Ziffer 2 ArbVG zu schließen sei. Zur Sittenwidrigkeit wegen verpönten Motives brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, dass sie nur deshalb gekündigt worden sei, weil sie das verkehrsbehindernd abgestellte Fahrzeug ihrer Chefin B* angezeigt und in Folge habe abschleppen lassen. Die von der beklagten Partei angeführten hohen Krankenstände der Klägerin seien nur ein untauglicher Versuch, diesen sittenwidrigen Grund zu verschleiern und darüber hinaus inhaltlich unzutreffend. Weiters brachte die Klägerin vor, dass das Kündigungsschreiben nicht von einer für die beklagte Partei zeichnungsberechtigten Person unterfertigt worden sei und es sich daher nicht um eine wirksame Kündigungserklärung handle.

Die beklagte Partei bestritt. § 105 ArbVG sei nicht anwendbar. Es liege keine Gesetzeslücke vor, die die analoge Anwendbarkeit des § 105 ArbVG rechtfertigen würde. Die Kündigung sei auch nicht sittenwidrig, weil sie nicht als Retorsionsmaßnahme aufgrund des Abschleppens des Fahrzeuges der Vorgesetzten erfolgt sei, sondern der sachliche Grund der Kündigungsentscheidung in den hohen krankheitsbedingten Absenzen der Klägerin gelegen sei. Die Kündigung sei dem Hauptausschuss der HG 1 nachweislich zur Kenntnis gebracht und durch das zuständige Organ gezeichnet worden.

Das Erstgericht hat in der vorbereitenden Tagsatzung am 26.8.2024 das Verfahren und auch das Beweisverfahren auf die Prüfung des § 879 ABGB eingeschränkt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses gerichtete Klagebegehren ab (Spruchpunkt 1) und das auf Kündigungsanfechtung gerichtete Klagebegehren zurück (Spruchpunkt 2). Weiters verpflichtete es die Klägerin zum vollständigen Kostenersatz.

Es legte seiner Entscheidung neben den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Tatsachen zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant nachstehende Feststellungen zugrunde:

Der letzte Tag des Dienstverhältnisses war der 30.6.2024. Die Klägerin wies im Zeitraum 15.5.2023 bis 31.12.2023 insgesamt 29 Krankenstandstage auf sowie im Zeitraum 1.1.2024 bis 30.6.2024 insgesamt 18 Krankenstandstage.

Die Stützpunktleiterin B* beantragte am 9.4.2024 die Einleitung des Kündigungsverfahrens der Klägerin per E-Mail beim zuständigen Personalreferenten der MA 67, C*. B* gab im Antrag auf Einleitung des Kündigungsverfahrens als Grund für die negative Zukunftsprognose der Klägerin gegenüber ihre hohen Absenzen aufgrund Krankheit an. Der verfahrensgegenständliche Antrag auf Einleitung des Kündigungsverfahrens wurde in Folge von C* weiter bearbeitet. Eine weitere Mitwirkung kam der Stützpunktleiterin B* bei der Entscheidung der Kündigung der Klägerin durch die Personalabteilung der beklagten Partei nicht mehr zu. Die Entscheidung, ob das Dienstverhältnis mit der Klägerin gekündigt wird trafen die Mitarbeiter der Personalabteilung der beklagten Partei.

Die Personalabteilung der beklagten Partei entschied sich in Folge für die Kündigung des Dienstverhältnisses zur Klägerin. Mit Schreiben vom 23.4.2024 wurde sodann der Hauptausschuss über die beabsichtige Kündigung der Klägerin informiert, welcher dagegen keinen Einspruch erhoben hat.

Das Kündigungsschreiben wurde in Folge von Mag. D*, der Stellvertreterin der zuständigen Abteilungsleiterin der Abteilung Parkraumüberwachung Bereich Recht, Dr. E*, im Namen der beklagten Partei unterfertigt, da E* zu diesem Zeitpunkt bereits in Mutterschutz war. Für die Dauer der mutterschutz- und karenzbedingten Abwesenheit der Abteilungsleiterin E* war die Abteilungsleiterstellvertreterin D* mit allen Abteilungsleitungsagenden betraut worden. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin vor Ende Mai 2024 zu.

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren relevant, Art 21 Abs 1 B-VG weise den Ländern die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz hinsichtlich des Dienstrechtes der Landes-, Gemeinde- und Gemeindevertragsbediensteten zu. Die Stadt Wien (beklagte Partei) habe für die bei ihr beschäftigten Dienstnehmer diese Kompetenz mit Erlass des Wiener Bedienstetengesetzes (W-BedG) StF: LGBl Nr 33/2017 idgF LGBl Nr 39/2024 in Anspruch genommen.

Das gegenständliche Dienstverhältnis liege im Anwendungsbereich des W-BedG idgF. § 105 ArbVG sei nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung wegen einer planwidrigen Schutz- und damit Gesetzeslücke, weil nach § 129 W-BedG in den ersten drei Jahren des Dienstverhältnisses eine Kündigung ohne Grund möglich sei, komme nicht in Betracht.

Der Landesgesetzgeber habe sich in Ausübung seiner ihm verfassungsgesetzlich eingeräumten Regelungskompetenz für ein anderes Kündigungsschutzmodell entschieden, in welchem zwar kein Kündigungsschutz in den ersten drei Jahren bestehe, allerdings nach Ablauf von drei Jahren eine Kündigung nur mehr bei Vorliegen eines im Gesetz taxativ aufgezählten Kündigungsgrundes möglich sei. Die Normierung einer solchen zeitlichen Differenzierung im Hinblick auf den Kündigungsschutz liege in der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers. Dieses System spreche gerade nicht für das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke. Der OGH judiziere in ständiger Rechtsprechung, dass dann, wenn der Landesgesetzgeber von seiner Regelungskompetenz Gebrauch gemacht habe, kein Platz für die analoge Anwendbarkeit des ArbVG, dabei insbesondere der §§ 105, 106 ArbVG, verbleibe.

Es sei gerade nicht von einer planwidrigen Gesetzeslücke des § 129 W-BedG auszugehen, sodass die analoge Anwendbarkeit des § 105 ArbVG zu verneinen sei. Die Klage sei daher in diesem Punkt zurückzuweisen.

Nach den Feststellungen sei Dr.ⁱⁿ E* im Zeitpunkt der Unterfertigung des Kündigungsschreibens der Klägerin mutterschutz- bzw karenzbedingt nicht im Dienst gewesen. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund keine wirksame Stellvertretung vorgelegen haben sollte. Es sei denklogisch, dass bei Verhinderung der Abteilungsleiterin die Abteilungsleiterstellvertreterin die Besorgung der Agenden der verhinderten Abteilungsleiterin übernehme.

Im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin die Klage auf mehrere Rechtsgründe gestützt, die bei getrennter Verfahrensführung unterschiedlichen Kostenersatzregelungen unterlägen, weil im Verfahren über die Anfechtung nach ArbVG ein Kostenersatz in erster und zweiter Instanz ausgeschlossen sei. Bei einer Kombination der Klagetypen des § 50 Abs 2 (§ 58 Abs 1) ASGG mit einer Klage, für die bereits in erster Instanz nach § 2 ASGG die §§ 40ff ZPO gelten, richte sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung. Die Verfahrensführung über den Anfechtungsgrund der Sozialwidrigkeit habe jedoch keinen nennenswerten Verfahrensaufwand verursacht, sodass vorliegend die vollen Kosten der obsiegenden Partei im Rahmen des Kostenersatzes zuzusprechen gewesen seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin auch im Kostenpunkt aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag das angefochtene Urteil, allenfalls nach Ergänzung der in erster Instanz gepflogenen Verhandlung, abzuändern und zu erkennen, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und allenfalls die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Neuschöpfung eines Urteiles an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Vorweg ist zum Antrag der Berufungswerberin, über die Berufung „allenfalls nach Ergänzung der in erster Instanz gepflogenen Verhandlung“ zu entscheiden auszuführen, dass nach § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung über die Berufung nur dann anzuberaumen ist, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält. Sonst erfolgt die Entscheidung über die Berufung in nicht öffentlicher Sitzung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Der Berufungssenat hält keine Beweiswiederholung, Beweisergänzung oder Erörterung des Vorbringens für erforderlich, weshalb dem Antrag auf Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht zu folgen war (vgl OLG Wien 15 R 25/19k, 15 R 108/18i, 10 Rs 173/09y, 7 Ra 13/13b uva). Die Bestimmung des § 480 ZPO idF BBG 2009 verstößt nicht gegen Art 6 MRK und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (RS0126298).

Im Hinblick darauf, dass der Antrag, das angefochtene Urteil allenfalls nach Beweisergänzung/-wiederholung abzuändern, schon nach der Rechtsprechung zu § 492 Abs 1 ZPO idF vor BGBl I 2009/52 einen Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht ersetzt hat, war über den nur „allenfalls“ gestellten Antrag nicht formal zu entscheiden (OLG Wien 7 Rs 66/24p; 15 R 125/19k uva). Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht im Übrigen seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das BBG 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr (OLG Wien 7 Ra 66/20g, 15 R 24/20i uva).

1.) Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

1.1.) Als primären Verfahrensmangel macht die Berufungswerberin zunächst geltend, dass das Erstgericht ihrem Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin Mag.^a F*, der amtsführenden Stadträtin, nicht nachgekommen sei. Bei Einvernahme der zuständigen Stadträtin Mag.^a F* hätte sich herausgestellt, dass keine wirksame Bestellung von Mag.^a D* zur Dienststellenleiterin erfolgt sei. Es liege in der Kompetenz der amtsführenden Stadträtin, Abteilungsleiter und Abteilungsleiterinnen zu bestellen; dies gelte selbstverständlich auch für allfällige Vertreter und Vertreterinnen.

Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet ist, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 496 ZPO Rz 6). Wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist, ist der Rechtsmittelwerber zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten (RS0043027 [T10], RS0042762 [T8], uva). Dies gelingt der Berufung nicht.

So geht das Erstgericht keineswegs davon aus, dass Mag.^a D* zur Dienststellenleiterin bestellt wurde. Vielmehr war Mag.^a D* Stellvertreterin der zuständigen Abteilungsleiterin der Abteilung Parkraumüberwachung Bereich Recht, Dr.ⁱⁿ E*, und hat das Kündigungsschreiben in dieser Funktion im Namen der beklagten Partei unterfertigt, weil Dr.ⁱⁿ E* zu diesem Zeitpunkt bereits in Mutterschutz war. Für die Dauer der mutterschutz- und karenzbedingten Abwesenheit der Abteilungsleiterin Dr.ⁱⁿ E* war die Abteilungsleiterstellvertreterin Mag.^a D* mit allen Abteilungsleitungsagenden betraut worden.

Nach § 14 Abs 4 der Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien (GOM) werden die Dienststellenleiter und Dienststellenleiterinnen im Falle der Dienstverhinderung durch den von ihnen ernannten Stellvertreter oder durch die von ihnen ernannte Stellvertreterin vertreten, es sei denn vom Magistratsdirektor bzw von der Magistratsdirektorin wurde im Einzelfall eine besondere Regelung getroffen. Erfolgte keine Ernennung durch den Dienststellenleiter oder durch die Dienststellenleiterin oder Verfügung des Magistratsdirektors bzw der Magistratsdirektorin wird der Dienststellenleiter oder die Dienststellenleiterin durch den ranghöchsten Bediensteten oder die ranghöchste Bedienstete der gleichen Verwendungsgruppe, der der Dienststellenleiter oder die Dienststellenleiterin angehört, in Ermangelung eines oder einer solchen von dem oder der Bediensteten der nächstniederen Verwendungsgruppe vertreten. § 14 Abs 3 GOM ordnet vergleichbares für die Leiterin einer Magistratsabteilung an.

Auch wenn Mutterschutz in diesen Bestimmungen nicht ausdrücklich genannt ist, ergibt sich daraus doch hinreichend die Kompetenz und Aufgabe von Dr.ⁱⁿ E* – wie in dem vermutlich an die Magistratsdirektion gerichteten email Beilage ./9 ersichtlich – ihre Stellvertretung für die Dauer ihrer Dienstverhinderung festzulegen. Es ist also gerade nicht Aufgabe der amtsführenden Stadträtin, eine Stellvertreterin für eine Abteilungsleiterin zu bestellen, die sich in Mutterschutz befindet.

Die Mängelrüge scheitert damit hier schon an der erforderlichen Dartuung der abstrakten Eignung des behaupteten Verfahrensmangels.

1.2.) Weiters wird in der Mängelrüge gerügt, dass dem Beweisantrag auf Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens zum Beweis des Vorliegens der von der Klägerin geltend gemachten Sozialwidrigkeit nicht nachgekommen wurde. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre das Anfechtungsbegehren als gerechtfertigt anzusehen gewesen und hätte das Erstgericht somit auch Beweise zum Vorliegen der geltend gemachten Sozialwidrigkeit aufnehmen müssen.

Hier ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Behandlung der Rechtsrüge zur Kündigungsanfechtung zu verweisen. Da – wie dort näher zu zeigen sein wird – eine analoge Anwendung des § 105 ArbVG nicht infrage kommt, war auch kein Beweisverfahren zum Vorliegen von Sozialwidrigkeit durchzuführen.

2.) Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

2.1.) Zur Rechtsrüge im Zusammenhang mit der Betrauung von Mag.^a D* mit den Agenden der Abteilungsleiterin während der mutterschutzbedingten Abwesenheit von Dr.ⁱⁿ E* kann auf die Ausführungen zu Punkt 1.1. verwiesen werden. Es trifft aus den dort dargelegten Gründen gerade nicht zu, dass „es nicht im Belieben der Abteilungsleiterin liegt, Stellvertreter wirksam zu bestellen“. Vielmehr gehört die Benennung des Stellvertreters etwa nach § 14 Abs 3 und 4 GOM ausdrücklich zu den Pflichten und Befugnissen einer Leiterin einer Magistratsabteilung bzw einer Dienststellenleiterin, was nach den Berufungsausführungen hier ident ist.

Aus all dem folgt, dass im hier zu beurteilenden Fall keineswegs eine von einer nicht befugten Person ausgesprochene und gezeichnete Kündigung, die sich somit als unwirksam erweist, vorliegt.

2.2.) Soweit der Berufung zugrunde gelegt wird, dass Dr.ⁱⁿ E* „per 8.4.2024 ihre Agenden der Abteilung Stellvertreterin Mag. D* übertragen hat“ bzw „per 8.4.2024 nicht mehr Frau Dr. E* zuständige Dienstleiterin war, sondern die von ihr angegebene Vertreterin Frau Mag. D*“ entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt.

Die gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge verlangt ein konkretes Vorbringen, warum die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts unzutreffend sein soll. Dieses Vorbringen muss sich strikt am festgestellten Sachverhalt orientieren und darf keine feststellungsfremden Elemente, insbesondere keinen Wunschsachverhalt einführen. Eine Rechtsrüge, die nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, ist nicht gesetzeskonform ausgeführt und kann insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (Lovrek in Fasching/Konecny 3 § 503 ZPO Rz 134 mwN; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 16; RS0043603).

Dass sich eine „Übertragung der Agenden per 8.4.2024“ auch nicht aus der – im Futur abgefassten – email Beilage ./9 ergibt, sei nur der Vollständigkeit halber erwähnt.

2.3.) Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann grundsätzlich jederzeit ohne Angabe von Gründen von beiden Vertragsteilen ausgesprochen werden (Grundsatz der Kündigungsfreiheit). Diese (allgemeine) Kündigungsfreiheit kann jedoch durch gesetzliche, und/oder vertragliche Bestimmungen eingeschränkt sein.

So ist in den §§ 105 und 107 ArbVG der allgemeine Kündigungsschutz verankert, der die Möglichkeit der Anfechtung der Kündigung bei Vorliegen bestimmter Gründe eröffnet. Der allgemeine Kündigungsschutz gelangt auf alle Arbeitnehmer iSd Betriebsverfassung, die in betriebsratspflichtigen Betrieben tätig sind, zur Anwendung. § 33 Abs 2 Z 2 ArbVG schließt Behörden, Ämter und sonstige Verwaltungsstellen der Gemeinden von der Anwendung der Bestimmungen des II. Teils des ArbVG aus.

Im Bereich des Vertragsbedienstetenrechts gilt ein – im Einzelfall des jeweiligen Dienstrechts teils unterschiedlich geregelter - besonderer Kündigungsschutz. Dieser ist regelmäßig so ausgestaltet, dass ein Dienstverhältnis, das ununterbrochen eine bestimmte Frist lang gedauert hat, vom Dienstgeber nur mehr aus im Gesetz (demonstrativ) aufgezählten Kündigungsgründen und überdies nur schriftlich sowie mit Angabe des Grundes gekündigt werden kann und eine entgegen diesen Vorschriften ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist.

Den Ländern obliegt die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts einschließlich des Dienstvertragsrechts und des Personalvertretungsrechts der Bediensteten der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände. Über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen entscheiden die ordentlichen Gerichte (Art 21 Abs 1 B-VG). Art III Abs 1 B‑VG Nov 1981 sieht zwar vor, dass bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die gemäß Art 21 B‑VG idF dieses Bundesverfassungsgesetzes in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft bleiben, als nicht eine vom betreffenden Land erlassene Regelung der Angelegenheit in Kraft getreten ist, wurde ein eigenes Personalvertretungsgesetz durch den Landesgesetzgeber beschlossen, verbleibt für die Fortwirkung des ArbVG aber jedenfalls kein Raum (8 Oba 57/23z mwN; RS0125258). Der Wiener Landesgesetzgeber hat von dieser Kompetenz durch die Erlassung des Gesetzes über die Personalvertretung bei der Gemeinde Wien (Wiener Personalvertretungsgesetz – W-PVG) Gebrauch gemacht. Dieses kann nicht durch einzelne Bestimmungen des ArbVG ergänzt werden (9 ObA 110/10g mwN).

Auch wesentliche Abweichungen des Personalvertretungsrechtes der Länder vom Personalvertretungsrecht des Bundes verstoßen nicht gegen Art 21 Abs 1 B-VG (RS0053594). Die Schaffung unterschiedlicher Ordnungssysteme liegt grundsätzlich im Gestaltungsspielraum des jeweils zuständigen Gesetzgebers. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, verschiedene, an sich ähnliche Rechtsinstitute oder Regelungsmaterien gleich zu behandeln (etwa 9 ObA 149/07p mwN). Auch außerhalb des Landesrechts besteht nicht hinsichtlich jeden Arbeitsverhältnisses die Anfechtungsmöglichkeit einer Kündigung nach § 105 ArbVG, so fehlt sie etwa bei einem nicht-betriebsratspflichtigen Betrieb. Die behauptete Gleichheitswidrigkeit ist damit nicht ersichtlich.

Durch die Bindung des Dienstgebers an Kündigungsgründe (siehe § 129 Abs 1 W-BedG) nach einer dreijährigen Dienstzugehörigkeit wird ohnehin ein Äquivalent zu dem sonst der Belegschaftsvertretung nach § 105 Abs 3 bis 6 ArbVG zustehenden Recht auf Anfechtung der Kündigung eingeräumt (vgl 8 ObA 204/99d ua). Es ist auch nicht anzunehmen, dass die beklagte Partei das Fehlen von Kündigungsschutzbestimmungen vor dem Erreichen der drei Jahre zum Nachteil der Bediensteten ausnützt oder im Fall der Klägerin ausgenützt hat (vgl OLG Wien 10 Ra 47/21m).

In der in der Berufung zitierten Entscheidung zu 9 ObA 36/22t wich der Oberste Gerichtshof von seiner bisherigen Judikaturlinie nicht ab. Er differenzierte dort vielmehr zwischen dem allgemeinen Versetzungs- oder Kündigungsschutz im ArbVG und dem Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern. Letzterer kommt vorliegend nicht zum Tragen.

Da ausgehend davon die Anwendbarkeit der Bestimmungen des II. Teils des ArbVG auf das Dienstverhältnis der Klägerin zur beklagten Partei zu verneinen ist, kommt ein Anspruch auf Anfechtung der Kündigung gemäß § 105 ArbVG nicht in Betracht (vgl auch OLG Wien 10 Ra 44/23y).

3.) Zur Berufung im Kostenpunkt:

Hinsichtlich des Begehrens auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (Eventualbegehren) findet die kostenrechtliche Sonderregel des § 58 Abs 1 ASGG keine Anwendung. Hingegen fällt die Kündigungsanfechtung (Hauptbegehren) in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung. Bei einer Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG handelt es sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit iSd § 50 Abs 2 ASGG, für die gemäß § 58 Abs 1 ASGG ein Kostenersatzanspruch nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zusteht.

Bei einer solchen Kombination der Klagstypen richtet sich die Kostenentscheidung bei einem Eventualbegehren nach den dafür geltenden Regeln (etwa OLG Wien 9 Ra 46/16z mwN ua). Im Allgemeinen sind bei einer solchen gemischten Streitigkeit die Kosten den jeweiligen Kostenregeln zuzuordnen und aufzuteilen (OLG Wien 9 Ra 9/14f ua). Das Erstgericht hat bereits zu Beginn des Verfahrens dieses „und auch das Beweisverfahren“ auf die Prüfung des § 879 ABGB eingeschränkt. Durch das Anfechtungsbegehren ist damit kein zusätzlicher Verfahrensaufwand im Verfahren erster Instanz entstanden, es blieb nur von sehr untergeordneter Bedeutung, weshalb es kostenrechtlich keine Auswirkung hat (vgl OLG Wien 7 Ra 28/13h, 8 Ra 2/14v ua).

Auch die Kostenentscheidung des Erstgerichts begegnet damit keinen Bedenken.

4.) Der in allen Punkten unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.

Die Bestätigung des Ersturteils hatte jedoch mit der Maßgabe zu erfolgen, dass das Klagebegehren auch in Bezug auf die Kündigungsanfechtung ab- und nicht zurückzuweisen war, weil es sich um eine Sachentscheidung handelt, wenn ein Anspruch mangels Anwendbarkeit der herangezogenen Rechtsgrundlage nicht zu Recht besteht.

5.) Im Berufungsverfahren entfallen die Kosten – anders als im Verfahren erster Instanz - je zur Hälfte auf die beiden verschiedenen Verfahrensteile nach § 50 Abs 1 Z 1 ASGG und § 50 Abs 2 ASGG. Hier waren die geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses und auf Kündigungsanfechtung in gleichem Maße Gegenstand. Der Beklagten war daher die Hälfte der in der Berufungsbeantwortung verzeichneten Kosten zuzusprechen. Die zweite Hälfte der Kosten der Berufungsbeantwortung hat sie gemäß § 58 Abs 1 ASGG selbst zu tragen.

Eine mit einer Berufung verbundene Kostenrüge ist unabhängig vom Erfolg von vornherein nicht gesondert zu entlohnen, weil diese Teil der Berufung bzw Berufungsbeantwortung ist und mit den Kosten für diese Schriftsätze abgegolten wird (RS0119892).

6.) Die Revision war mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen (§ 502 Abs 1 ZPO).

Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten einheitlichen Rechtsprechung orientieren.