OLG Wien 6R329/23f

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Die A* Handels GmbH (Gesellschaft) mit Sitz in ** ist zu FN ** im Firmenbuch eingetragen. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 12.5.2022 wurde die Gesellschaft aufgelöst. Der einzige Gesellschafter und vormalige Geschäftsführer der Gesellschaft, B*, wurde zum Liquidator bestellt und die Firma durch einen Liquidationszusatz ergänzt. Dies wurde am 17.5.2022 zu 33 Fr 740/22a im Firmenbuch eingetragen.

Mit einem am 7.8.2023 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrte B* als Liquidator namens der Gesellschaft deren Löschung infolge beendeter Liquidation im Firmenbuch. Ihm sei nach Beendigung der Liquidation die Entlastung erteilt und er zum Verwahrer der Bücher und Schriften bestimmt worden.

Mit dem Antrag wurden ein Gesellschafterbeschluss vom 7.8.2023, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts Österreich vom 3.7.2023 und ein Auszug aus dem Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 19.5.2022 vorgelegt.

Mit Beschluss vom 9.8.2023 erteilte das Erstgericht einen Verbesserungsauftrag, binnen drei Wochen eine beglaubigt unterfertigte Erklärung des Liquidators, dass die Liquidation ordnungsgemäß beendet worden sei, vorzulegen.

Am 16.8.2023 übermittelte der den Antragsteller vertretende öffentliche Notar eine beglaubigte Fassung eines Gesellschafterbeschlusses vom 14.8.2023, in dem der Bericht des Liquidators über die ordnungsgemäße Beendigung der Liquidation genehmigend zur Kenntnis genommen, dem Liquidator die Entlastung erteilt und dieser zum Verwahrer der Bücher und Schriften bestellt wurde.

Mit Beschluss vom 18.8.2023 erging ein neuerlicher Verbesserungsauftrag durch Vorlage einer „beglaubigt unterfertigten Erklärung des Liquidators“, wobei auf die Entscheidungen 6 Ob 205/99m und 6 Ob 229/02y verwiesen wurde.

Nach neuerlicher Urgenz am 11.9.2023 erfolgte mit dem angefochtenen Beschluss die Abweisung des Eintragungsantrags. Nach übereinstimmender Auffassung der Lehre und Rechtsprechung sei dem Antrag auf Löschung einer Gesellschaft infolge Beendigung der Liquidation die Erklärung des Liquidators beizulegen, dass die Liquidation beendet sei. Da den Verbesserungsaufträgen nicht entsprochen worden sei, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Gesellschaft mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn einer Bewilligung der ursprünglich begehrten Eintragung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

• Die Rekurswerberin bringt vor, der Gesellschafterbeschluss vom 14.8.2023 sei von B* ausdrücklich in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und Liquidator gefasst worden. Einer zusätzlichen ausdrücklichen „Erklärung“ des Liquidators bedürfe es nicht. Damit sei klar, dass er die ordnungsgemäße Beendigung der Liquidation genehmigend zur Kenntnis genommen habe. Das zusätzliche Verlangen einer gleichlautenden Erklärung stelle eine grammatikalische Spitzfindigkeit dar. In der Praxis werde eine derartige Erklärung im Übrigen auch nicht verlangt. Die Entscheidung 6 Ob 205/99m erwähne eine derartige Erklärung lediglich beiläufig in dem Sinn, dass diese den zu fordernden Nachweis, dass die Voraussetzungen für die Löschung vorlägen, ersetze. Hier sei dies durch den nachgewiesenen Gläubigeraufruf, die Unbedenklichkeitsbescheinigung und den Gesellschafterbeschluss erbracht worden. Auch im Firmenbuchantrag sei im Übrigen festgehalten, dass dem Liquidator B* nach Beendigung der Liquidation die Entlastung erteilt worden sei. Dieser sei vom Rekurswerber beglaubigt unterfertigt worden.
• Dazu wurde folgendes erwogen:
  • Mit dem Eintritt einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Liquidationsstadium ändert sich der Gesellschaftszweck, der ab diesem Zeitpunkt in der Abwicklung der Geschäftstätigkeit, Tilgung der Schulden und Verwertung des Vermögens besteht (Wasserer in U.Torggler, GmbHG § 89 Rz 1). Die Liquidatoren haben die Abwicklung planmäßig zu betreiben und dabei vor allem die Interessen der Gesellschafter (und nicht vorrangig die der Gläubiger) zu wahren. Ihr Ziel muss die bestmögliche Verwertung des Gesellschaftsvermögens sein (RS0119052).
  • § 90 Abs 1 GmbHG iVm § 149 UGB bestimmt, dass die Liquidatoren laufende Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen haben. Unter anderem haben sie gemäß § 91 GmbHG ferner die Auflösung der Gesellschaft in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen und dabei die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, sich bei ihnen zu melden. Bekannte Gläubiger sind hiezu unmittelbar aufzufordern. Die bei Auflösung der Gesellschaft vorhandenen und die während der Liquidation eingehenden Gelder sind zur Befriedigung der Gläubiger zu verwenden. Nicht erhobene Schuldbeträge sowie die Beträge für noch nicht fällige oder streitige Forderungen sind zurückzubehalten. Gleiches gilt von schwebenden Verbindlichkeiten. Das nach Berichtigung und Sicherstellung der Schulden verbleibende Vermögen dürfen die Liquidatoren nicht vor Ablauf von drei Monaten ab dem Gläubigeraufruf unter die Gesellschafter verteilen.
  • Die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch setzt nach § 93 GmbHG voraus, dass die Liquidation beendet ist, dies von den Liquidatoren mit dem Nachweis ihrer durch Gesellschafterbeschluss erwirkten Entlastung dem Firmenbuchgericht angezeigt und die Löschung beantragt wurde. Die Liquidation ist beendet, wenn die Gesellschaft kein Vermögen mehr hat (Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ § 93 Rz 3; Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter WK GmbHG § 93 Rz 6).
  • Die Rechtsprechung verlangt als Nachweis der Voraussetzungen für die begehrte Eintragung, dass eine Erklärung der Liquidatoren beizulegen ist, wonach die Liquidation beendet ist. Diese Erklärung ersetzt den sonst zu fordernden Nachweis, dass als Voraussetzung für die Löschung insbesondere auch die völlige Verteilung des Vermögens der Gesellschaft erfolgt ist. Die Erklärung ist gegenüber dem Firmenbuchgericht abzugeben; eine Erklärung gegenüber den Gesellschaftern genügt nicht (RS0060116, RS0112782, 6 Ob 205/99m mwN, 6 Ob 229/02y; OLG Wien, 28 R 113/16t; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 93 Rz 5 mwN; Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 93 Rz 5; Wasserer in U.Torggler, GmbHG § 93 Rz 1). Sie kann in die Anmeldung der Löschung integriert werden, ist dann aber verpflichtend von sämtlichen Liquidatoren abzugeben (Haberer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 93 Rz 16).
  • Ist eine Erklärung abzugeben, die den sonst erforderlichen Nachweis der Voraussetzungen für die angemeldete Eintragung ersetzt und für deren Inhalt der Anmeldende haftet, wird gefordert, dass diese Erklärung vom Anmeldepflichtigen persönlich abgegeben wird (oder er einen Dritten durch eine entsprechende Spezialvollmacht dazu berechtigt). Dies gilt insbesondere für die – hier gegenständliche – dem Gesuch auf Eintragung der Löschung einer GmbH anzuschließende Erklärung der Liquidatoren, dass die Liquidation beendet ist und die den Nachweis ersetzt, dass die Voraussetzungen für die Löschung (wie die völlige Verteilung des Vermögens) der Gesellschaft vorliegen (6 Ob 205/99m, 6 Ob 229/02y).

• Angewendet auf den vorliegenden Fall folgt daraus:
  • Wesentliches Tatbestandserfordernis für die Löschung der Gesellschaft ist die tatsächliche Beendigung der Liquidation. Die mit dem Firmenbuchgesuch vorgelegten Urkunden können diese hier nur in Teilbereichen belegen, nämlich dass ein Gläubigeraufruf stattgefunden hat, das Finanzamt Österreich eine Unbedenklichkeitsbescheinigung abgegeben hat und ein Gesellschafterbeschluss gefasst wurde. Dass die übrigen Vorgaben nach § 90 f GmbHG eingehalten wurden, insbesondere, dass die bekannten Gläubiger verständigt wurden, alle an die Gesellschaft herantretenden Gläubiger befriedigt wurden (oder eine Sicherstellung für deren Forderungen erfolgte) und zum gesetzlich zulässigen Zeitpunkt das verbleibende Vermögen zur Gänze an den Gesellschafter verteilt wurde, die Gesellschaft daher nun vermögenslos ist, ergibt sich daraus nicht. Ein umfassender urkundlicher Nachweis all dieser Vorgänge wäre naturgemäß auch äußerst schwierig zu erbringen, sodass es eine pragmatische und von der Judikatur gebilligte Vorgehensweise ist, sich stattdessen mit einer haftungsbewehrten Erklärung des Liquidators gegenüber dem Firmenbuchgericht zu begnügen.
  • Eine derartige Erklärung liegt hier aber nicht vor. Im (neu gefassten) Gesellschafterbeschluss vom 14.8.2023 erklärte B* nunmehr (nicht nur als Gesellschafter, sondern) auch als Liquidator unter anderem, den Bericht des Liquidators über die ordnungsgemäße Beendigung der Liquidation zur Kenntnis zu nehmen. Dies ist nicht gleichbedeutend mit der eigentlichen Erklärung und wird auch nicht gegenüber dem richtigen Adressaten, nämlich dem Firmenbuchgericht, abgegeben. Vielmehr wird nur – letztlich überflüssigerweise – die eigene, gegenüber sich selbst als Gesellschafter abgegebene Erklärung genehmigt.
  • Auch im Firmenbuchgesuch vom 7.8.2023 ist keine ausreichende Erklärung enthalten: Es wird vom Liquidator nur vorgebracht, dass ihm „nach Beendigung der Liquidation die Entlastung erteilt wurde“. Eine haftungsbewehrte Erklärung gegenüber dem Firmenbuchgericht, dass die Liquidation ordnungsgemäß im Sinne der §§ 90 ff GmbHG zum Abschluss gebracht wurde, lässt sich darin ebenfalls nicht erblicken.
  • Dem ausdrücklich auf die Vorlage einer derartigen Erklärung gerichteten Verbesserungsauftrag des Erstgerichts wurde nicht entsprochen.

• Dieses hat den Antrag daher zu Recht abgewiesen, weswegen dem dagegen erhobenen Rekurs der Erfolg versagt bleibt.
• Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf § 15 Abs 1 FBG iVm §§ 59 Abs 1 Z 2, 62 Abs 1 AußStrG. Rechtsfragen im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung waren nicht zu lösen.