European Case Law Identifier: ECLI:AT:OLG0009:2025:00200R00026.24V.0211.000
Rechtsgebiet: Zivilrecht
Spruch:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.705,30 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten EUR 784,22 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar der Erstkläger zu zwei Drittel und die Zweitklägerin zu einem Drittel.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Erstkläger sowie die Zweitklägerin sind Rechtsanwälte in **.
Der Erstkläger und die Zweitklägerin erwarben im Dezember 2005 eine Veranlagung der Beklagten betreffend das Freizeit-Resort-Projekt „G*“. Bei diesem Projekt fungierte die D* GmbH & Co KG als Eigentümerin der Betriebsgrundstücke und des darauf gerichteten Gebäudes, während der Beklagten der laufende Betrieb des Freizeitresorts zukam, wofür sie Pachtzahlungen zu entrichten hatte.
Die Vermögensveranlagung hatte die Beteiligung der Anleger an diesen beiden Gesellschaften zum Inhalt. Der Beteiligungserwerb erfolgte mittelbar über die H* GmbH, die als Treuhänderin zwischengeschaltet war. Nachdem ursprünglich die von der Beklagten 2005 angebotene Finanzierungskonstruktion nicht realisiert werden konnte, wurde 2006 eine neue Finanzierungsstruktur entwickelt. Teil davon war die Aufbringung von Eigenmitteln durch den Abschluss eines endfälligen Kredits, für den beide Kläger entsprechend dem Vorschlag der Beklagten einen Kreditvertrag mit der I* AG abschlossen.
Mit der am 2.11.2017 zu E* eingebrachten Klage begehrte der Erstkläger zunächst die Zahlung von EUR 37.269,69 samt 4 % Zinsen seit 2.11.2017 sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Erstkläger sämtliche Nachteile aus dem Kreditvertrag Nr ** bei der I* AG sohin sämtliche Zinszahlungen seit 2.11.2017 sowie die Rückzahlung des Kredits zum Laufzeitende abzüglich der Auszahlung aus der vinkulierten Lebensversicherung bei der J* Limited zu ersetzen (bewertet mit EUR 32.000). In der Tagsatzung vom 8.4.2021 stellte er das Klagebegehren um und begehrte zuletzt die Zahlung von insgesamt EUR 133.751,26 samt 4 % gestaffelter Zinsen.
Mit der am 8.11.2017 zu F* eingebrachten Klage begehrte die Zweitklägerin zunächst die Zahlung von EUR 17.281,18 samt 4 % Zinsen seit 8.11.2017 sowie wie der Erstkläger Feststellung (betreffend den Kreditvertrag Nr 10 405780 513, bewertet mit EUR 16.000). In der Tagsatzung vom 8.4.2021 stellte sie das Klagebegehren um und begehrte zuletzt die Zahlung von insgesamt EUR 66.677,87 samt 4 % gestaffelter Zinsen.
Zusammengefasst brachten die Kläger vor, die Beklagte hafte nicht nur für ihr eigenes Handeln, sondern auch als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der D* GmbH & Co KG. Die Kläger hätten auf die Angaben der Beklagten, dass sich die Haftung des Erstklägers gegenüber den Banken von ursprünglich EUR 360.000 auf EUR 344.000 und auf EUR 100.000 und die Haftung der Zweitklägerin von ursprünglich EUR 180.000 auf EUR 172.000 und EUR 50.000 reduziere, vertraut. Ferner hätten sie darauf vertraut, dass es sich bei der Neustrukturierung der Finanzierung bloß um eine Formalie handle und sie mit den aufgenommen Kreditverträgen faktisch nichts zu tun hätten. Entgegen der Zusage der Beklagten habe der Erstkläger für den aufgenommen Kredit direkt oder im Wege der Treuhänderin insgesamt EUR 37.269,69 und die Zweitklägerin EUR 17.281,18 an Zinsen an die I* AG zahlen müssen. Mit Schreiben vom 9.6.2016 hätten die Kläger als Verbraucher ihren Rücktritt nach § 5 KMG idF BGBl I 2005/78 (in der Folge „KMG“) gegenüber der Beklagten erklärt. Die angebotene Veranlagung sei nach § 1 Abs 1 Z 1 KMG ein öffentliches Angebot und prospektpflichtig. Die Auswahl der potenziellen Anleger für die Veranlagung sei lediglich anhand abstrakter Kriterien wie der Einkommensklasse, der Mitgliedschaft in Vereinen oder Beteiligungen an Gesellschaften sowie die Angebotsunterbreitung bloß an langjährige Klienten und Kunden der Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder erfolgt. Diese abstrakte Einschränkung des Adressatenkreises sei für den Entfall der Öffentlichkeit nicht ausreichend. Allenfalls sei auch die Ausnahme von der Prospektpflicht nach § 3 Abs 1 Z 9 KMG nicht einschlägig. Die Neustrukturierung der Finanzierung stelle kein neues Angebot, sondern allenfalls einen Nachtrag im Sinne des § 6 KMG dar. Diesfalls stünde den Klägern das Rücktrittsrecht nach § 6 Abs 2 KMG zu, sofern nicht bereits das Rücktrittsrecht nach § 5 KMG greife. Das Rücktrittsrecht stehe diesen jederzeit und unbefristet zu, solange kein Prospekt veröffentlicht werde. Es werde die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Veranlagungsvertrages verlangt, die Beklagte sei zur Übernahme der Kreditverträge sowie zum Ersatz der darauf geleisteten Aufwendungen verpflichtet. In eventu hafte die Beklagte den Klägern für ihnen entstandene Schäden. Die gesamte Veranlagungskonstruktion habe nur dazu gedient, der Beklagten Kapital zuzuführen. Diese habe den Klägern den Vorschlag der neuen Finanzstruktur, im Besonderen die optionale Aufnahme einer eigenhändigen Kreditaufnahme unterbreitet. Sie habe ihnen wahrheitswidrig versichert, dass mit einer Rückzahlung des aufgenommenen Kredites aus dem internen Cash-Flow zu rechnen sei, und diese über ihre tatsächliche Rückzahlungsverpflichtung getäuscht. Die Beklagte sei im Rahmen vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten verpflichtet, wahrheitsgemäß über wirtschaftliche Auswirkungen von Änderungen der Veranlagungsstruktur zu informieren. Für diese tatsachenwidrige Zusicherung hafte die Beklagte. Hätte die Beklagte die Zusicherungen gegenüber den Klägern nicht abgegeben, hätten diese den Veranlagungsvertrag nicht abgeschlossen. Das Verhalten der Beklagten sei grob fahrlässig, sodass diese gemäß § 1324 ABGB volle Genugtuung zu leisten habe. Als Empfängerin der durch die Kläger aufgenommen Geldmittel aus dem Kreditvertrag sei die Beklagte passiv legitimiert. Zwar seien die Zinszahlungen gegenüber der finanzierenden Bank geleistet worden, jedoch handle es sich dabei um das Entgelt für die Zurverfügungstellungen liquider Mittel. Eine Kondiktion gegenüber der Bank scheide aufgrund der tatsächlichen Zurverfügungstellung der Kreditvaluta aus. Der Kreditnutzen sei allein der Beklagten und der G* D* GmbH & Co KG zugekommen. Es werde daher die Herausgabe des Nutzens, den die Beklagte durch die Zurverfügungstellung liquider Mittel gehabt habe, verlangt.
Die Beklagte bestritt in beiden Verfahren das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte jeweils Klagsabweisung und wandte ein, dass die Veranlagung nicht prospektpflichtig sei. Nach der Finanzierungsumstrukturierung sei die Veranlagung als neues Angebot anzusehen; ein Erfüllen nach den ursprünglichen Vertragsbedingungen sei unmöglich geworden. Für die Beurteilung der Prospektpflicht sei daher auf das „neue“ Angebot abzustellen. Dieses sei an die ursprünglichen Zeichner, daher an weniger als 100 Personen gerichtet worden. Die erfolgte Ausgabe vereinzelter 0,5 %-Beteiligungen verdeutliche bloß, dass es sich um kein öffentliches Angebote handle. Vielmehr sei im Rahmen individueller Vereinbarungen und mittels persönlicher Kontaktaufnahme gezielt auf potenzielle Anleger eingegangen worden. Bei der Auswahl sei auf langjährige Mandate mit umfassenden Erfahrungen im Bereich von Großinvestments, die über das notwendig liquide Investitionskapital verfügt hätten, abgestellt worden. Für Außenstehende sei eine Beteiligung nicht möglich gewesen. Eine allfällige Prospektpflicht sei überdies auch aufgrund der anwendbaren Ausnahme in § 3 Abs 1 Z 14 KMG nicht zu bejahen. Das neue Angebot habe sich an weniger als 100 Personen, die als qualifizierte Anleger iSd § 3 Abs 1 Z 11 iVm §§ 1 Abs 1 Z 5a, Abs 2 und 3 KMG anzusehen seien, gerichtet. Allenfalls sei auch der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 1 Z 9 erster Fall KMG einschlägig, da der Kaufpreis – auch bei einer 0,5 %-Beteiligung – weit über der in § 3 Abs 1 Z 9 KMG normierten Grenze von EUR 50.000 liege. Sämtliche Anleger hätten zum Zeitpunkt des Einstiegs eine Veranlagung im Ausmaß von mindestens EUR 50.000 erworben. Darüber hinaus hätten die Kläger durch anstandslose Hinnahme des Vertragsverhältnisses über den Zeitraum von einem Jahrzehnt bei der Beklagten einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Ein nun erfolgter Rücktritt widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben. Die Kläger als sachverständige Anleger seien zudem nicht vom Schutzzweck des § 5 KMG umfasst. Diese Bestimmung schütze Anleger, die über keinen umfassenden Kapitalmarktsachverstand verfügen. Für die Eingenmittelaufnahme im Rahmen der Neustrukturierung seien den Klägern mehrere Optionen freigestanden, sie hätten sich freiwillig für die Variante in Form einer eigenhändigen Kredit-aufnahme entschieden. Leistungsempfängerin der Zinszahlungen sei nicht die Beklagte, sondern die I* AG. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch scheitere daher aufgrund der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten. Schadenersatzansprüche der Kläger seien mittlerweile verjährt. Überdies mangle es an einem kausalen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten der Beklagten. Dem Vorbringen der Kläger fehlten zudem Ausführungen zur geltend gemachten Schadenshöhe. Geltend gemachte steuerliche Verlustzuweisungen aus der Veranlagung seien schadensmindernd zu berücksichtigen, ebenso die die Kläger treffende Schadenminderungspflicht nach § 1304 ABGB.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht beide Klagen ab. Es traf die auf den Seiten acht bis zehn der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte es unter Zitierung der herrschenden Lehre und Rechtsprechung aus, dass für ein Rücktrittsrecht nach § 5 Abs 1 KMG kumulativ das Vorliegen eines Verbrauchergeschäfts, ein die Prospektpflicht auslösendes öffentliches Angebot, eine Verletzung der Prospektpflicht durch dieses sowie eine Rücktrittserklärung gegenüber dem Vertragspartner Voraussetzung seien.
Ein Verbrauchergeschäft liege in diesem Fall vor. Von einem öffentlichen Angebot nach § 1 Abs 1 Z 1 KMG sei nach ständiger Rechtsprechung dann auszugehen, wenn es – direkt oder indirekt – an die Allgemeinheit erfolge, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt sei oder an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werde, und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährt werde oder werden solle. Liege dagegen ein Ausnahmefall nach § 3 KMG vor oder würden die Adressaten namentlich oder persönlich ausgewählt, sodass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegeinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden könne, oder sei an andere Interessenten nicht verkauft worden, sei nicht von einem öffentlichen Angebot auszugehen. Erfolge die Auswahl künftiger Vertragspartner durch den Anbieter im Rahmen individueller Beratungsverträge, so könne daraus nicht unmittelbar auf ein öffentliches Angebot geschlossen werden. Werde die Auswahlentscheidung hingegen bloß nach allgemeinen Merkmalen, wie nach dem bestehenden Kundenkreis, einer bestimmten Einkommensklasse, der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft, einem Verein oder nach einer Gesellschaftsbeteiligung getroffen, so spreche dies für ein an ein Publikum gerichtetes öffentliches Angebot.
Trete der Anbieter den Anlegern nicht persönlich gegenüber, sondern bediene sich Finanzintermediären, so sei für die Beurteilung der Öffentlichkeit darauf abzustellen, ob die endgültige Platzierung der Veranlagung die Voraussetzungen erfülle. Maßgeblich sei daher die Vorgangsweise der Finanzintermediäre, und ob diese den Anlegern gegenüber individuell und persönlich aufträten oder allgemein gefasste Gruppen ansprächen. Träten Finanzintermediäre an Anleger ausschließlich im Rahmen individueller Beratungs- und Verkaufsgespräche heran, liege kein öffentliches Angebot vor, da die Anleger individuell informiert würden und es keiner standardisierten Information gleich einem Prospekt bedürfe. Es bedürfe daher keines Prospekts, wenn der Anbieter oder die Finanzintermediäre den Anlegern gleichwertige Informationen auf andere Weise zur Verfügung stellten. Das von der Prospektpflicht verfolgte Ziel des Anlegerschutzes werde in jenen Fällen, in denen eine Veranlagung ohne öffentliches Angebot im Inland von einem Anleger aufgrund individueller Beratung erhoben werde, durch das individuelle Beratungsgespräch erreicht. Es komme auch nicht auf den tatsächlichen Wissensstand jedes einzelnen Anlegers an, sondern es sei auf den Informationsbedarf des durchschnittlichen Anlegers einer bestimmten Anlegergruppe abzustellen. Ob ein öffentliches Angebot vorliege, habe der Anbieter ex ante zu beurteilen.
Den Tatsachenfeststellungen zufolge seien die Anleger nicht direkt von der Beklagten informiert worden, sondern sei der Informationsfluss über dazwischengeschaltete Steuerberater erfolgt, welche in diesem Zusammenhang als Finanzintermediäre zu qualifizieren seien. Für die Qualifikation des gegenständlichen Angebots als öffentliches im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG sei daher auf die Vorgangsweise der Steuerberater abzustellen. Diese seien im Rahmen von Beratungsgesprächen an ausgewählte finanzkräftige Mandanten herangetreten und hätten diesen das Veranlagungsangebot der Beklagten unterbreitet. Da es sich um eine kleine Stückelung (Beteiligung zu 0,5 % bis 2 %) zu einem vergleichsweise hohen Einsatz (anfänglich EUR 69.000 pro 1 %-Beteiligung) gehandelt habe, seien von den Steuerberatern nur bestimme Mandanten angesprochen worden, die über die notwendige Liquidität und, aufgrund der mit dem Projekt einhergehenden steuerlichen Vorteile durch Verlustzuweisungen, über ein entsprechendes Einkommen, welches dem 50 %igen Einkommenssteuersatz unterliege, verfügt hätten. Die Anleger, darunter auch die Kläger, seien im Rahmen von Einzelgesprächen über das Projekt der Beklagten persönlich informiert worden. Zusätzlich sei ihnen eine Projektunterlage, die die wesentlichen Informationen über die Projektidee, die dahinter stehenden Personen und damit einhergehende steuerliche und wirtschaftliche Aspekte zusammengefasst habe, ausgehändigt worden. Die Veranlagung sei insgesamt circa 140 Personen unterbreitet worden. Die Informationsweitergabe durch die Steuerberater sei nicht uneingeschränkt gegenüber deren gesamten Mandantenstock erfolgt, sondern es seien bestimmte, von diesen als projektgeeignet empfundene Mandanten explizit ausgewählt und im Rahmen steuerrechtlicher Beratungsgespräche angesprochen worden. Die Anleger, darunter die Kläger, seien ausreichend über die gegenständliche Veranlagung informiert worden. Das von der Prospektpflicht verfolgte Ziel des Anlegerschutzes sei durch die individuellen Beratungsgespräche, die einer Prospektinformation gleich kämen, erreicht worden, sodass es keiner weiteren Information durch einen Prospekt bedurft habe. Auf den tatsächlichen Wissensstand jedes einzelnen Anlegers komme es dabei nicht an. Es sei ex ante zu beurteilen gewesen, ob – abgestellt auf den durchschnittlichen Anleger dieser Anlegergruppe – die zur Verfügung gestellten Informationen ausreichten. Dies sei im vorliegenden Fall aufgrund der individuell durchgeführten Beratungsgespräche und der Unterbreitung der Projektunterlagen an lediglich eine geringe Anlegerzahl zu bejahen.
Die Veranlagung sei daher nicht als öffentliches Angebot im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG zu qualifizieren. Eine Prospektpflicht nach § 2 Abs 1 KMG sei zu verneinen. Eine Prüfung allfälliger einschlägiger Ausnahmen nach § 3 Abs 1 KMG werde dadurch obsolet. Mangels Vorliegens eines öffentlichen Angebots und einer damit einhergehenden Verletzung der Prospektveröffentlichungspflicht durch die Beklagte stehe den Klägern ein Rücktrittsrecht nach § 5 Abs 1 KMG nicht zu.
Zur Anspruchsgrundlage Schadenersatz führte das Erstgericht aus, dass zu den Entschädigungsansprüchen, die gemäß § 1489 ABGB in drei Jahren verjährten, nicht nur Schadensersatzansprüche wegen deliktischer Schädigung zählten, sondern auch Ersatzansprüche, die aus der Verletzung vertraglicher Verpflichtungen abgeleitet würden. Insbesondere seien auch alle Ersatzforderungen wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags, möge der Erfüllungsanspruch selbst auch der dreißigjährigen Verjährung unterliegen, unter § 1489 ABGB zu subsumieren. Dessen dreijährige Verjährungsfrist beginne mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen soweit kenne, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden könne. Maßgeblich sei, ob dem Geschädigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgebenden Tatumstände bekannt seien.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei für die Frage der Verjährung von Ansprüchen aus Beratungsfehlern bei Veranlagungs- und/oder Finanzierungskonzepten entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkenne, dass das Gesamtkonzept entgegen den Zusicherungen nicht oder nicht im zugesagten Ausmaß risikolos sei. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn sei die Kenntnis der Risikoträchtigkeit des Gesamtmodells. Diese sei nach den Feststellungen Ende 2009 gegeben gewesen. Aber selbst wenn man zu Gunsten der Kläger deren Kenntnis über die Risikoträchtigkeit des Projekts erst mit dem Jahr 2012 annehme und die dreijährige Verjährungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen hätte, seien die Ansprüche zum Zeitpunkt der Klagseinbringung im November 2017 bereits verjährt gewesen.
Zum geltend gemachten Verwendungsanspruch verwies das Erstgericht darauf, dass die Kläger und die Beklagte in einem vertraglichen Verhältnis zueinander stünden. Bereicherungsrechtliche Ansprüche im zweipersonalen Verhältnis seien nur im Wege der Leistungskondition möglich, § 1041 ABGB sei nicht anzuwenden.
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger wegen Aktenwidrigkeit, unrichtiger Beweiswürdigung, sekundärer Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Unter dem Titel „Unrichtige Außerstreitstellungen (Rechtsrüge, Aktenwidrigkeit, bzw sekundäre Verfahrensmängel)“ rügen die Kläger, dass das Erstgericht unrichtige bzw missverständliche Tatsachen als außer Streit stehend den Entscheidungsgründen vorangestellt habe.
1.1 Den Klägern ist dazu insofern Recht zu geben, als dass sie nach Zeichnung der Veranlagung unstrittigerweise tatsächlich nicht Gesellschafter der Beklagten selbst wurden. Für die hier zu klärenden Rechtsfragen bleibt dies allerdings ohne Bedeutung (siehe dazu unten zur Rechtsrüge).
1.2 Weiters ergänzen die Kläger den vom Erstgericht als außer Streit stehend bezeichneten Sachverhalt um zahlreiche weitere Tatsachen und insbesondere um den Inhalt des Schreibens der Beklagten ./E (= ./1). Sie argumentieren dies damit, dass der vom Erstgericht wiedergegebene Sachverhalt missverständlich sei, weil das Erstgericht jegliche chronologische Einordnung unterlassen habe. Die Außerstreitstellungen bedürften daher einer Klarstellung.
Dazu ist eingangs anzumerken, dass auch die Kläger den einleitenden Sachverhalt zum Gang der Veranlagung als unstrittig ansehen, aber die geraffte Wiedergabe durch das Erstgericht für missverständlich halten – wobei sie selbst darauf hinweisen, dass das Erstgericht in seinen Tatsachenfeststellungen die Chronologie ohnedies nachhole.
Die Kläger unterlassen es allerdings – mit Ausnahme der unrichtigen Gesellschaftsbeteiligung (siehe oben Pkt 1.1) -, konkret aufzuzeigen, worin sie die in der Überschrift angeführte Aktenwidrigkeit, die sekundären Verfahrensmängel bzw die Rechtsmängel tatsächlich erblickten.
Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, dh wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347). Eine unrichtige Wiedergabe, unzutreffende Auslegung oder gänzliche Übergehung von Tatsachenbehauptungen oder sonstigen Parteivorbringens kann zwar einen wesentlichen Verfahrensmangel oder eine unrichtige rechtliche Beurteilung begründen, alldies stellt aber keine Aktenwidrigkeit dar (RS0041814 [T8]).
Den Klägern geht es an dieser Stelle aber offenbar darum, durch eine ausführliche Darstellung des ihrer Ansicht nach unstrittigen chronologischen Ablaufs ihre dann folgende Darlegung der konkreten Rechtsmittelgründe mit dem aus ihrer Sicht entscheidungswesentlichen Sachverhalt einzuleiten. Taugliche Rechtsmittelausführungen im Hinblick auf die in der Überschrift genannten Rechtsmittelgründe können in diesem Punkt der Berufung nicht erkannt werden. Eine nähere Auseinandersetzung mit dem einzelnen Sachverhaltsergänzungen kann daher unterbleiben.
2. Zur Beweisrüge:
2.1. Die Kläger bekämpfen folgende Feststellungen (US 8 f):
„Die Positionierung am Markt erfolgte nicht direkt durch die beklagte Partei, sondern durch dahinterstehende Initiatoren und vier von diesen ausgewählten Steuerberatern. Bei Banken, Versicherungen oder anderen Verkaufsagenten lagen die Unterlagen zum Projekt nicht auf. [a]
[...]
Die potenziellen Interessenten, zu denen auch die Kläger zählten, wurde von den Steuerberatern vorwiegend im Zuge des Mandates angesprochen. [b]
[...]
Zusätzlich vermittelte Dr. K* L* mittelbar weitere 2 bis 3 Interessenten.“ [c]
Sie begehren folgende Ersatzfeststellungen:
„Die Positionierung am Markt erfolgte sowohl durch die beklagte Partei durch ihre Geschäftsführer, durch dahinterstehende Initiatoren und durch zumindest 8 Steuerberater, von denen 4 (Mag. M*, Dr. K* L*, Dr. N* und Dr. O*) die Projektunterlagen direkt von der beklagten Partei und zumindest weiteren 4 Steuerberater (Mag. P*, Dr. Q* L*, R* und zumindest eine weitere namentlich unbekannte Person) die Unterlagen durch Dr. K* L* weitergeleitet erhielten. Bei Banken und Versicherungen lagen die Unterlagen zum Projekt nicht auf. [a]
[...]
Die potenziellen Interessenten, zu denen auch die Kläger zählten, wurden von den Steuerberatern angesprochen, aber meldeten sich zum Teil auch selbst aktiv bei den Steuerberatern, weil sie von dem Projekt gehört hatten. [b]
[...]
Es ist nicht feststellbar, wie viele Personen genau jene Steuerberater ansprachen, welchen Dr. K* L* die Veranlagungsunterlagen weitergeleitet hatte. Aus diesen Ansprachen zeichneten aber weitere 2 bis 3 Interessenten die Veranlagung.“ [c]
Die Kläger bemängeln, dass sich das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung zu diesen Feststellungen pauschal auf die übereinstimmenden Aussagen sämtlicher einvernommener Personen und hinsichtlich der Anzahl der angesprochenen Personen auf die Aussagen der Zeugen Dr. N*, Mag. M* und Dr. L* stütze. Diese Feststellungen ließen sich jedoch mit den Aussagen überhaupt nicht vereinbaren. Erstens ergebe sich aus keiner der Aussagen, dass die Beklagte selbst keine Vertriebstätigkeit entfaltet habe. Zweitens ergäben die Aussagen der befragten Steuerberater und insbesondere die Aussage Dris. L* mehr als vier Steuerberater, die über das Angebot Endkunden angesprochen hätten. Es sei zu Kettenweitergaben der Unterlagen gekommen. Drittens habe Dr. S* ausgesagt, dass nicht nur er Klienten angesprochen habe, sondern sich das Projekt soweit herumgesprochen habe, dass Klienten von ihm aktiv deswegen auf ihn zugekommen seien.
In rechtlicher Hinsicht verweisen die Kläger darauf, dass aus den begehrten Ersatzfeststellungen noch deutlicher als aus den getroffenen Feststellungen folge, dass das gegenständliche Angebot öffentlich im Sinn des KMG erstattet worden sei und daher eine Prospektpflicht bestanden habe, deren Verletzung die Kläger zum Rücktritt berechtige.
2.1.1 Betreffend die Passage in Feststellung [a], dass die Positionierung am Markt „nicht direkt durch die beklagte Partei“ erfolgte, ist darauf zu verweisen, dass es - wie unten zur Rechtsrüge noch näher darzulegen sein wird - für die Beurteilung des Angebots als öffentlich im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG auf diese Tatsache nicht ankommt. Rechtlich wesentlich ist nämlich, an wen sich das Angebot richtete und ob durch die direkte Ansprache eine individuelle Information der Anleger gewährleistet war. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die vom Erstgericht genannten Initiatoren T* und U* Geschäftsführer der Beklagten waren und somit die „Positionierung am Markt“ auch durch die Beklagte direkt erfolgte.
Das Berufungsgericht übernimmt diesen Teil der Feststellung [a] somit nicht.
2.1.2 Zum weiteren Teil dieser Feststellung [a] ist auszuführen, dass die begehrte Ersatzfeststellung eine Ergänzung zur getroffenen Feststellung enthält und keinen ihr widersprechenden Inhalt.
Für eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RI0100145).
Das Erstgericht stellte fest, dass die Platzierung am Markt „durch […] dahinterstehende Initiatoren und vier von diesen ausgewählten Steuerberatern“ erfolgte. Nach dem Begehren der Kläger sei dies hingegen „durch dahinterstehende Initiatoren und durch zumindest 8 Steuerberater, von denen 4 […] die Projektunterlagen direkt von der beklagten Partei und zumindest weitere 4 Steuerberater […] die Unterlagen durch Dr. K* L* weitergeleitet erhielten“ erfolgt. Zwischen diesen beiden Feststellungen besteht insofern kein Widerspruch, als dass nach beiden Feststellungen jeweils vier Steuerberater direkt von den Initiatoren ausgewählt wurden bzw die Unterlagen direkt von diesen erhielten. Die weiteren vier von den Klägern in der begehrten Ersatzfeststellung angeführten Steuerberater sollen von Dr. K* L*, einem der vier von den Initiatoren ausgewählten Steuerberatern, die Unterlagen weitergeleitet erhalten haben. Dies steht aber der vom Erstgericht festgestellten Tatsache nicht entgegen, dass die Initiatoren vier Steuerberater ausgewählt haben.
Die Beweisrüge ist in diesem Punkt somit nicht gesetzmäßig ausgeführt. (Überdies kommt es rechtlich nicht darauf an, ob die Platzierung am Markt nur durch die vier genannten Steuerberater oder aber durch deren acht erfolgte.)
2.1.3 Gleiches gilt für die Feststellung [b]. Auch hier enthält die begehrte Ersatzfeststellung („aber meldeten sich zum Teil auch selbst aktiv bei den Steuerberatern, weil sie von dem Projekt gehört hatten“) eine Ergänzung des festgestellten Sachverhalts und ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt. (Mangels rechtlicher Relevanz liegt hier auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor).
2.1.4 Auch die begehrte Negativfeststellung ([c] 1. Satz) zur genauen Anzahl der Personen, an die Dr. L* die Veranlagungsunterlagen weitergeleitet habe, stellt zur bekämpften Feststellung, dass Dr. L* mittelbar weitere zwei bis drei Interessenten vermittelt hat, eine Ergänzung und keinen Widerspruch dar. Der zweite Satz steht überhaupt im Einklang mit der bekämpften Feststellung. Die Beweisrüge ist in diesem Punkt ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.2 Bekämpft wird die Feststellung (US 9):
„Die Unterlagen lagen in den Steuerberatungskanzleien nicht offen auf.“
Begehrt wird als Ersatzfeststellung:
„Die Projektunterlage (./A = ./3) lag zumindest in einer der Steuerberatungskanzleien offen auf jenem Besprechungstisch auf, auf dem der Steuerberater seine Mandantenbesprechungen abhielt.“
Auch hier steht die begehrte Ersatzfeststellung nicht im Widerspruch zur Kernaussage der bekämpften Feststellung. Diese besteht nämlich darin, dass die Veranlagungsbroschüre nicht in „den Steuerberatungskanzleien“ offen auflagen und bezieht sich auf die Kanzleien der zuvor genannten Steuerberater. Dass sie möglicherweise in einer der Kanzleien auf dem Beratungstisch offen auflag, steht dieser Aussage nicht entgegen. Aus dem unmittelbaren Zusammenhang mit den anderen dazu getroffenen Feststellungen ergibt sich zudem, dass die bekämpfte Feststellung als Teil des in diesem Absatz festgestellten Tatsachenkomplexes die allgemeine Art der Interessentenansprache zum Inhalt hat – nämlich dass Interessenten gezielt direkt und nicht über offen aufgelegte, für jedermann zugängliche Unterlagen angesprochen wurden. Das Aufliegen am Besprechungstisch in einer einzigen Steuerberatungskanzlei änderte an der Grundaussage nichts.
Auch diese Beweisrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt und schon aus diesem Grund zu verwerfen.
2.3 Die Kläger bekämpfen folgende Feststellung (US 9):
„Die hierfür notwendigen Eigenmittel konnten die Kläger aus Barmitteln oder mittels Kreditaufnahme finanzieren. Andernfalls bestand die Möglichkeit aus dem Projekt auszusteigen.“
Sie begehren folgende Ersatzfeststellung:
„Mag. M* hatte die Idee, das Eigenmittelerfordernis für die Förderung über Kredite der Anleger fremdfinanziert einzubringen. In einem Informationsschreiben vom 18.8.2006 ersuchte die beklagte Partei die Anleger, ein schriftliches Einverständnis zu dieser Vorgehensweise zu geben, weil diese Änderungen „formal“ nicht zur Gänze gedeckt seien. Sie stellte in diesem Schreiben die Vorteile des Vorgehens in Summe eine Haftungsreduzierung für die Anleger dar. Gleiches wurde auch in den Besprechungen so von Mitarbeitern der beklagten Partei dargestellt. Die beklagte Partei nahm auch die Einfügungen betreffend die Haftungsreduzierung in den Gegenbriefen der Kläger (./2 und ./20) zur Kenntnis.
Eine Möglichkeit, aus dem Projekt auszusteigen, wurde von der beklagten Partei nicht aktiv angeboten. Der Ausstieg war bei den Klägern wie bei der Mehrzahl der Anleger auch kein Thema. Lediglich bei zwei Anleger wurde auf deren aktive Nachfrage die entgeltliche Übernahme deren Anteile durch dritte Personen arrangiert. Die beklagte Partei nahm aus Anlass der Umstrukturierung der Veranlagung keine Anteile zurück und bot auch keine volle Entschädigung der Kosten der Anleger an.“
Die bekämpfte Feststellung umfasst zwei Sätze. Die begehrte Ersatzfeststellung besteht aus zwei Absätzen, die offenkundig jeweils einen Satz der getroffenen Feststellungen ersetzen sollen.
Betrachtet man den ersten Satz der bekämpften Feststellung, so wird darin festgehalten, dass die Kläger die Möglichkeit hatten, die notwendigen Eigenmittel aus Barmitteln oder mittels Kreditaufnahme zu finanzieren.
Der erste Absatz der begehrten Ersatzfeststellung hat hingegen den Vorschlag von Seite der Beklagten zum Inhalt, die Eigenmittel über Kredite zu finanzieren. Dazu enthält er weitere Tatsachen mit der Kernaussage, dass die Beklagte diese Finanzierung als einzigen Vorschlag unterbreitet und sie auch als vorteilhaft gegenüber den Anlegern dargestellt habe.
Damit steht aber auch hier die begehrte Ersatzfeststellung nicht im Widerspruch zum Inhalt der bekämpften Feststellung, wonach die Kläger die notwendigen Eigenmittel eben entweder mittels Kredits oder auch aus Barmitteln finanzieren konnten. Der begehrten Ersatzfeststellung lässt sich keine Aussage dahin entnehmen, dass die Finanzierung durch eigene Barmittel nicht möglich gewesen sei.
Ähnlich verhält es sich mit dem zweiten Satz der bekämpften Feststellung bzw dem zweiten Absatz der begehrten Ersatzfeststellung. Während das Erstgericht die Tatsache feststellte, dass andernfalls die Möglichkeit bestanden habe, aus dem Projekt auszusteigen, hat die begehrte Ersatzfeststellung zum Inhalt, dass diese Möglichkeit von der Beklagten nicht aktiv angeboten worden sei und der Ausstieg bei den Klägern wie bei der Mehrzahl der Anleger auch kein Thema gewesen sei. Auch diese beiden Tatsachenkomplexe stehen nicht im Widerspruch zueinander. Ganz im Gegenteil lässt sich dem zweiten Teil der begehrten Ersatzfeststellung entnehmen, dass für zwei Anleger ein Ausstieg arrangiert worden sei. Die Tatsache, dass deren Anteile von der Beklagten nicht zurückgenommen, sondern an Dritte weitergegeben worden waren, widerspricht nicht der Möglichkeit eines Ausstiegs. Ganz im Gegenteil stiegen jene beiden Anleger offenbar aus. Der Umstand, dass deren Beteiligung an andere Anleger weitergegeben und nicht von der Beklagten zurückgenommen wurde, spricht aus Anlegersicht nicht gegen die Möglichkeit eines Ausstiegs.
Die begehrten Ersatzfeststellungen stehen daher mit den bekämpften Feststellungen nicht in einem Austauschverhältnis. Die Beweisrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.4 Die Kläger bekämpfen zuletzt den als unstrittig vorangestellten Sachverhalt (US 3):
„Während der Laufzeit der Veranlagung leistete der Erstkläger im Zeitraum von 2005 bis 2014 zumindest EUR 295.500 und die Zweitklägerin zumindest EUR 104.000 an das Freizeit-Resort-Projekt „G*.“
Begehrt wird stattdessen:
„Während der Laufzeit der Veranlagung leistete der Erstkläger im Zeitraum von 2005 bis 2014 zumindest weitere EUR 295.500 und die Zweitklägerin zumindest weitere EUR 104.000 an das Freizeit-Resort-Projekt „G*.“
Die Kläger halten die bekämpfte Passage für missverständlich, weil sie auch so ausgelegt werden könnte, dass in diesen Beträgen die vom Erstgericht als „Eigenmittel“ bezeichneten Kreditvaluta der Kredite des Jahres 2006 von EUR 164.000 bzw EUR 72.000 sprachlich umfasst seien könnten, - und nicht, dass diese Feststellung weitere Direktzahlungen betreffe.
Dem liegt die ausdrückliche Außerstreitstellung der Parteien in der Tagsatzung am 25.5.2023 zugrunde (ON 44.5, S 35 f), dass „von Seiten des Erstklägers zumindest EUR 295.500 eingezahlt wurden und seitens der Zweitklägerin zumindest EUR 104.000 eingezahlt worden seien“. Das Erstgericht gibt diese Außerstreitstellung wort- und sinngetreu wieder.
Allerdings ist den Klägern beizupflichten, dass der Satz im Kontext auch so ausgelegt werden könnte, als seien in diesen Summen auch die Valuta der beiden Kredite enthalten. Dennoch bedarf es der begehrten Ergänzung um das Wort „weitere“ nicht. Es ergibt sich nämlich schon aus dem Gesamtkontext sowie aus den auch vom Erstgericht zitierten Urkunden ./P und ./Q, dass es sich um Einzahlungen durch die Kläger handelt und nicht um die durch die Kredite finanzierte Bereitstellung von Eigenmitteln.
Überdies handelt es sich auch hier bei der begehrten Ersatzfeststellung um eine Ergänzung des Sachverhalts, die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, eine Auseinandersetzung mit der hier von den Kläger angezeigten Problematik hätte (allenfalls) im Rahmen der Rechtsrüge zu erfolgen.
2.5 Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung daher ‑ mit Ausnahme der Wortfolge „nicht direkt durch die beklagte Partei“ (siehe oben Pkt 2.1 [a]) ‑ die erstgerichtlichen Feststellungen als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht berührte Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1 Die Kläger wenden sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass es sich bei dem Vertrieb dieser Veranlagungen um kein öffentliches Angebot im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG (idF BGBl I Nr 78/2005) gehandelt habe. Bei den hier zwischengeschalteten Steuerberatern habe es sich überdies nicht um sogenannte Finanzintermediäre gehandelt. Der Vertrieb durch die Steuerberater sei unmittelbar der Beklagten als Emittenten zuzurechnen, der Adressatenkreis sei letztlich ex ante unvorhersehbar und unbegrenzt gewesen. Es sei damit ein öffentliches Angebot vorgelegen. Dies könne nicht dadurch umgangen werden, dass man behaupte, ein Finanzintermediär trage Verantwortung, nur geeignete Anleger auszuwählen. Tatsächlich seien auch „ungeeignete Anleger“ wie die Zweitklägerin ausgewählt worden. Denn diese habe die Verluste nicht zur Gänze verwerten können. Dies hätte vom Erstgericht festgestellt werden müssen. Rechtlich folge daraus, dass auch in einer Betrachtung ex post der Personenkreis der Anlage nicht auf geeignete Anleger beschränkt gewesen sei, woraus wiederum die Öffentlichkeit des Angebots folge – selbst wenn man der unrichtigen Rechtsansicht des Erstgerichts folgte, dass die Eignung der tatsächlich angesprochenen Personen überhaupt eine Rolle spiele. Das Angebot der Veranlagung sei somit öffentlich gewesen.
3.2 Das Erstgericht gibt in seiner rechtlichen Beurteilung die allgemeine Rechtslage zum Rücktrittsrecht wegen einer Verletzung der Prospektpflicht zum Zeitpunkt des Erwerbs der Veranlagung durch die Kläger im Oktober 2005 richtig wieder (US 13 f). Darauf kann verwiesen werden (§ 500a ZPO).
§ 1 Abs 1 Z 1 KMG definiert ein öffentliches Angebot als eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre.
Gemäß § 2 Abs 1 KMG darf ein öffentliches Angebot im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde. § 3 Abs 1 KMG statuierte Ausnahmen von der Prospektpflicht, darunter für Angebote von Veranlagungen ab einem Mindestbetrag von EUR 50.000 pro Anleger bzw mit einer Mindeststückelung von EUR 50.000.
Verbrauchern steht gemäß § 5 Abs 1 KMG ein Rücktrittsrecht für den Fall zu, dass ein prospektpflichtiges Angebot ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts erfolgt.
Eine der Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rücktrittsrechts ist also das Vorliegen eines die (unterlassene) Prospektveröffentlichungspflicht auslösenden öffentlichen Angebots.
Der OGH setzte sich mit dieser Frage erstmals in der (auch vom Erstgericht zitierten) Entscheidung zu 2 Ob 32/09h auseinander. Das Erstgericht gibt in seiner rechtlichen Beurteilung auch die auf dieser Entscheidung aufbauende gefestigte Rechtsprechung sowie die damit im Einklang stehende herrschende Lehre wieder, worauf ebenfalls verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).
Nach herrschender Rechtsprechung ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich dann auszugehen, wenn es - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgte, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt war bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und allen Personen, die diese Kriterien erfüllten, Zugang gewährte bzw gewähren sollte. Bei namentlicher bzw persönlicher Auswahl der Adressaten ist von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen (vgl 2 Ob 32/09h). Treten Finanzintermediäre persönlich an Anleger ausschließlich im Rahmen von individuellen Beratungs- und Verkaufsgesprächen heran, liegt kein öffentliches Angebot vor, da die Anleger individuell informiert wurden und es somit keiner standardisierten Information durch das Prospekt bedarf (Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG, 45 f; vgl auch Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 1 Rz 12). Der unbestimmte Personenkreis kann durch eine persönliche Kontaktaufnahme ausgeschlossen werden. Maßgeblich sind die Elemente der Vielzahl und der Anonymität der angesprochenen Personen (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I § 10 Rz 8). Das von der Prospektpflicht verfolgte Ziel des Anlegerschutzes wird in jenen Fällen, in denen ein Wertpapier ohne öffentliches Angebot im Inland von einem Anleger aufgrund individueller Beratung erworben wird, durch das individuelle Beratungsgespräch erreicht (vgl Oberndorfer aaO).
3.3 Die Kläger bemängeln in ihrer Berufung konkret, dass das Erstgericht keinerlei Feststellungen dazu getroffen habe, wie überhaupt beraten und ob eine einem Prospekt „gleichwertige“ Information sichergestellt worden sei; sowie dass das Erstgericht einer Fehlinterpretation zur Rolle von Finanzintermediären unterliege. Die Kläger setzen sich dabei ausführlich mit dem Wesen von Finanzintermediären und deren Rolle bei der Platzierung von Wertpapieren auseinander.
Es ist ihnen beizupflichten, dass auch durch Finanzintermediäre vermittelte Veranlagungen nicht schon deshalb aus dem Begriff des öffentlichen Angebots herausfallen, weil Intermediäre eingesetzt werden. Ein Anbieter kann ein öffentliches Angebot tatsächlich nicht dadurch umgehen, das er über Mittelspersonen an das Publikum herantritt.
Allerdings lässt sich daraus für die Kläger nichts gewinnen. Auf die Frage, ob die zwischengeschalteten Steuerberater als Finanzintermediäre zu qualifizieren sind, kommt es nicht an. Der Schlussfolgerung der Kläger, dass schon mangels Herantretens durch Finanzintermediäre eine individuelle Beratung der Anleger ausscheide, kann nicht gefolgt werden.
3.4 Die entscheidende Frage, mit der sich auch die Kläger in ihrer Berufung auseinandersetzen, ist vielmehr, ob der Adressatenkreis der Beklagten ex ante namentlich oder nach konkreten Kriterien bekannt oder zumindest bestimmbar war, und ob das Angebot sich prinzipiell an einen beschränkten Adressatenkreis richten sollte; oder ob es sich allgemein „an das Publikum“ wandte. Dies ist, wie auch die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung unter Hinweis auf Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG (2014), argumentiert, nach qualitativen und quantitativen Kriterien zu beurteilen.
Nach den Feststellungen folgte die Positionierung am Markt durch die dahinterstehenden Initiatoren und vier von diesen ausgewählten Steuerberatern. Den Steuerberatern wurde das Projekt in einer Präsentation vorgestellt und eine Unterlage digital zur Verfügung gestellt. Konkrete Vorgaben, welche Personen oder Personengruppe angesprochen werden sollten, gab es zwar nicht. Die Projektgestaltung ließ jedoch – wie das Erstgericht disloziert in seiner Beweiswürdigung festgestellt hat (US 11) – den Schluss zu, dass nur Personen angesprochen werden konnten, die über das notwendige Einkommen verfügten und denen es möglich war, etwaige Verluste zu tragen oder steuerlich zu verwerten. Die konkrete Auswahl potentieller Interessenten, die auf dieses Profil passten, wurde aufgrund der Kenntnis ihrer Mandanten logisch nachvollziehbar den beauftragten Steuerberatern überlassen.
Die Kontaktaufnahme mit potentiellen Anlegern erfolgte daher persönlich, durch deren Steuerberater oder durch die Initiatoren selbst. Die Steuerberater waren sowohl über die Details der Veranlagung informiert und somit - auch qua ihres Berufs - in der Lage, fundierte Informationen dazu zur Verfügung zu stellen. Dem Erstgericht ist daher beizupflichten, dass die von der Beklagten gewählte Form des Vertriebs über eine geringe Zahl von fachlich einschlägig kundigen Steuerberatern eine individuelle Beratung sicherstellte, die der Information durch einen Prospekt gleichzuhalten ist.
Wie vom Erstgericht auch festgestellt, gab es zwar keine konkreten Vorgaben dazu, welche Personen oder Personengruppen angesprochen werden sollten, allerdings konnte die Ansprache nur durch eine persönliche Kontaktaufnahme erfolgen.
Die Platzierung der Veranlagung war prinzipiell auch nicht so organisiert, dass allgemein in Frage kommende Interessenten durch öffentlich zugängliche Werbeinformationen dazu eingeladen bzw animiert wurden, die Veranlagung zu zeichnen. Im Gegenteil war der Vertrieb durch die Beklagte von vornherein so gestaltet worden, dass er sich nur an einen sehr beschränkten Personenkreis an handverlesenen, einem bestimmten Profil entsprechenden Anlegern richtete.
3.5 Entgegen der Meinung der Kläger kommt es auch nicht darauf an, ob die von den Initiatoren erstellte Unterlage möglicherweise auf einem Tisch eines Steuerberaters auch für andere Mandanten sichtbar gewesen sei. Entscheidend ist vielmehr, an wen sich das Angebot aus Sicht der Beklagten – in Betrachtung ex ante – richten sollte, ob also durch eine gut sichtbare Platzierung der Informationsunterlagen ein möglichst breiter Kreis an interessierten Anlegern angesprochen werden sollte.
Dem festgestellten Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte dahingehend zu entnehmen, dass dieses Angebot grundsätzlich jedem potentiellen Anleger, der an einer Zeichnung interessiert war, offen stehen sollte. Dass in ganz wenigen Ausnahmefällen spätere Anleger mittelbar von dieser Möglichkeit Kenntnis erlangten und von sich aus an die Projektinitiatoren bzw. die Steuerberater herantraten, ändert an der grundsätzlichen Konzeption des Vertriebswegs nichts.
3.6 In quantitativer Hinsicht ist dazu auch in Betracht zu ziehen, dass die Veranlagung schon von ihrer Grundkonzeption her – Beteiligungen von mindestens 1 % (bzw in Ausnahmefällen 0,5 %) bis 5 % - einen Anlegerkreis von nur etwa 100 Personen vorsah. Auch dies zeigt die enge Beschränkung des Adressatenkreises.
3.7 Vor diesem Hintergrund entspricht die vom Erstgericht vorgenommene rechtliche Beurteilung der herrschenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung (2 Ob 32/09h, 2 Ob 172/11z, 4 Ob 164/14t, wobei auch letztere Entscheidung im Hinblick auf die Kriterien für ein öffentliches Angebot entgegen der Rechtsansicht der Kläger als einschlägig anzusehen ist) und ist daher nicht zu beanstanden.
Mangels öffentlichen Angebots gemäß § 1 Abs 1 Z 1 KMG besteht keine Prospektpflicht nach § 2 Abs 1 KMG. Die Frage nach dem Vorliegen eines Ausnahmefalls gemäß § 3 Abs 1 KMG bedarf daher keiner Klärung. Den Klägern steht ein Rücktrittsrecht nach § 5 Abs 1 KMG nicht zu.
4. Im Rahmen ihrer Rechtsrüge führen die Kläger auch sekundäre Feststellungsmängel ins Treffen.
4.1 Das Fehlen einer Feststellung zum Ablauf der Zeichnung (Berufung Pkt 3.1) stellt keinen Mangel in rechtlicher Hinsicht dar. Die daran nach Meinung der Kläger anknüpfende rechtliche Folge, dass die Beklagte für die Erstellung des Veranlagungsprospekts verantwortlich geblieben sei und den Vertrieb letztlich gesteuert habe, bleibt für die Beurteilung, ob es sich um ein öffentliches Angebot gehandelt habe, ohne Bedeutung. Ganz im Gegenteil ergäbe sich daraus die Konsequenz, dass die Beklagte sich eben nicht im Wege zwischengeschalteter Vertriebspersonen an einen unbeschränkten Adressatenkreis wandte, sondern weiterhin die Kontrolle über den Vertrieb und damit auch über die Auswahl der potentiellen Anleger behielt.
4.2 Auch der begehrten Feststellung zum Kreis der angesprochenen Anleger (Berufung Pkt 3.2), dass auch Anleger wie die Zweitklägerin angesprochen worden seien, die die aus der Veranlagung zugewiesenen Verluste nicht zur Gänze hätten verwerten können, mangelt es an rechtlicher Relevanz. Das Erstgericht ging, wie oben schon dargelegt, von der (disloziert festgestellten) Tatsache aus, dass es einem potentiellen Anleger möglich gewesen sein musste, etwaige Verluste zu tragen und steuerlich zu verwerten. Dies schließt die von den Klägern vermisste Tatsache nicht aus, dass Anleger allenfalls nicht den vollen Nutzen der Veranlagung ausschöpfen konnten. Diese Feststellung ändert nichts daran, dass die Beklagte via Projektinitiatoren und Steuerberater den Adressatenkreis gezielt auf jene Personen beschränkte, die prinzipiell die Möglichkeit hatten, solche steuerlichen Vorteile zu nutzen. Dazu zählte auch die Klägerin. Unstrittig konnte auch die Klägerin in weiterer Folge, wie sich unter anderem aus der von den Klägern selbst ins Treffen geführten Urkunde ./P entnehmen lässt, Verlustzuweisungen in Anspruch nehmen.
Es liegt somit auch hier kein sekundärer Feststellungsmangel vor.
4.3 Die von den Klägern begehrten ergänzenden Feststellungen zur Mittelverwendung aus dem Kredit des Jahres 2006 (Berufung Pkt 3.3) dienen der Bestimmung der Höhe des Bereicherungsanspruchs. Da ein solcher nicht besteht, liegt auch hier kein Feststellungsmangel vor.
5. Die Kläger stützen sich in ihrer Rechtsrüge alternativ auf einen Anspruch aus Schadenersatz.
5.1 Das Erstgericht verwarf einen Schadenersatzanspruch aufgrund von Verjährung gemäß § 1489 ABGB. Es verwies dazu auf die ständige Rechtsprechung, dass es für die Frage der Verjährung von Ansprüchen aus Beratungsfehlern bei Veranlagungskonzepten entscheidend sei, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkannt habe, dass das Gesamtkonzept der Veranlagung nicht dem dem Anleger in der Beratung dargestellten entspreche. Die Kläger halten dieser Beurteilung in ihrer Berufung nichts entgegen.
5.2 Sie machen in ihrer Berufung allerdings (implizit) geltend, dass sie sich bereits in der Klage auch auf einen Schadenersatzanspruch wegen vorsätzlicher Täuschung durch die Beklagte gestützt hätten, und rügen das Fehlen entsprechender Tatsachenfeststellungen als sekundären Feststellungsmangel. Sie gründen dies erkennbar darauf, dass Schadenersatzansprüche aus einer oder mehreren gerichtlich strafbaren Handlungen, die nur vorsätzlich begangen werden können und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht sind, erst nach 30 Jahren verjähren (§ 1489 Satz 2 zweiter Fall ABGB).
5.3 Die Voraussetzungen der längeren Verjährungsfrist sind vom Geschädigten zu behaupten und zu beweisen. Eine strafgerichtliche Verurteilung ist nicht Voraussetzung für die lange Frist. Die im strafrechtlichen Sinn zu verstehenden Tatbestandselemente schließen die subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit ein. Dies bedeutet etwa beim Betrug nach § 146 StGB, dass der Eintritt der Vermögensschädigung zumindest vom bedingten Vorsatz des Beklagten umfasst gewesen sein muss. Bloße List nach § 870 ABGB rechtfertigt daher noch nicht die 30-jährige Verjährungsfrist (M. Bydlinski/Thunhart in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 1489 Rz 34 mwN).
Liegt keine strafgerichtliche Verurteilung vor, hat der Zivilrichter selbständig das Vorliegen der im strafrechtlichen Sinn zu verstehenden Voraussetzungen zu prüfen; ebenso die subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit (R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1489 Rz 22).
5.4 Konkret erstatteten die Kläger dazu folgendes Vorbringen (Klage ON 1 Pkt 4.2 S 7, iW gleichlautend mit dem Vorbringen der Zweitklägerin in ON 37.1 Pkt 4.2 S 6 f): „Die gesamte Veranlagungskonstruktion diente nur dazu, für die beklagte Partei Kapitalzuflüsse zum Schaden der Anleger zu bewirken. So hatte [die] Beklagte nach den vorliegenden Gesellschaftsverträgen insbesondere das Recht auf einen Vorausgewinn in Höhe von EUR 1,2 Millionen ungeachtet des tatsächlichen wirtschaftlichen Ergebnisses der Veranlagung. Die beklagte Partei unterbreitete den Vorschlag zur Umstrukturierung der Veranlagung durch Aufnahme eines Kreditvertrags auch wider besseres Wissen und täuschte den Kläger über die Rückzahlung, um sich selbst um ihren Anteil an den Geldflüssen zu bereichern. Der Kläger hätte den gegenständlichen Kreditvertrag und bereits die gesamte Veranlagung nicht abgeschlossen, wenn die beklagte Partei nicht die oben dargestellten tatsachenwidrigen Zusicherungen gemacht hätte. […] Die Beklagte versicherte wahrheitswidrig, dass mit einer Rückzahlung des aufgenommenen Kredits aus dem internen Cash‑flow zu rechnen ist.“
Dieses Vorbringen lässt erkennen, dass nach Ansicht der Kläger die Beklagte den mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren bedrohten Tatbestand des schweren Betrugs gemäß §§ 146 iVm 147 Abs 2 StGB erfüllt habe. In diesem Fall betrüge die Verjährungsfrist gemäß § 1489 Satz 2 zweiter Fall ABGB 30 Jahre.
Einen Betrug nach § 146 StGB begeht, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt. Ein Betrug mit einem EUR 5.000 übersteigenden Schaden ist ein schwerer Betrug gemäß § 147 Abs 2 StGB.
5.5 Von vorrangiger Bedeutung für die Prüfung einer Straftat als Voraussetzung der langen Verjährungsfrist von 30 Jahren ist der Umstand, dass der Schadenersatzanspruch gegen eine juristische Person geltend gemacht wird.
Es ist also zu klären, inwieweit auch für die Beklagte als juristische Person die 30‑jährige Frist nach § 1489 Satz 2 zweiter Fall ABGB zur Anwendung kommt.
Dies ist – wie nachfolgend dargestellt wird – von mehreren Faktoren abhängig und für bestimmte, allenfalls auch hier verwirklichte Fallkonstellationen noch als strittig anzusehen:
Nach ständiger Rechtsprechung ist die 30-Jahres-Frist nur auf den Straftäter selbst anwendbar, nicht aber auf mithaftende Personen, die sich keiner qualifiziert strafbaren Handlung schuldig gemacht haben (RS0034393).
Die 30-jährige Frist ist auf die Schadenshaftung einer juristischen Person jedenfalls dann anzuwenden, wenn sie als Verband nach § 1 Abs 2 VbVG für eine qualifizierte Straftat von Entscheidungsträgern oder Mitarbeitern gemäß § 3 VbVG strafrechtlich verantwortlich ist. Aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des VbVG ist mittlerweile anerkannt, dass der Anspruch gegen die juristische Person erst in 30 Jahren verjährt, wenn ihr Organ einen Dritten durch eine qualifiziert strafbare Handlung iSd § 1489 ABGB schädigt. Juristische Personen sind nämlich nach § 26 ABGB natürlichen Personen gleichgestellt, können aber nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe handeln, was hier die Annahme einer „Eigenverantwortlichkeit“ und damit die lange Verjährungsfrist rechtfertigt. Entscheidend ist, dass der Täter die strafbare Handlung als Organ der juristischen Person gesetzt hat, er also für die juristische Person tätig war (M. Bydlinski/Thunhart in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 1489 Rz 34 mwN).
Anknüpfungspunkt ist dabei nicht die strafrechtliche Verantwortung der juristischen Person nach dem VbVG, sondern sind die allgemeinen Erwägungen, dass es beim Handeln eines Organs für die juristische Person - anders als bei der Haftung für Erfüllungsgehilfen oder für Repräsentanten - nicht um das Einstehenmüssen für fremdes Verhalten, sondern um Eigenhandeln der juristischen Personen selbst gehe (R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1489 Rz 22). Madl vertritt dazu allerdings die Ansicht, dass es zu weit gehe, unabhängig von der Anwendbarkeit des VbVG die für eine Straftat ihres Organs haftende Rechtsperson nicht in den Genuss der dreijährigen Frist kommen zu lassen, sei doch unstrittig, dass eine juristische Personen nicht selbst handeln und daher auch keine Straftat begehen könne.
Diese rechtlichen Überlegungen zur Anwendbarkeit des § 1489 Satz 2 zweiter Fall ABGB auf juristische Personen zeigen, dass es entscheidend darauf ankommt, welche natürliche Person in welcher Funktion für die Beklagte als juristische Person (gegebenenfalls) betrügerische Handlungen gesetzt hat. Hinzu kommt im konkreten Fall noch die Bedeutung des genauen zeitlichen Ablaufs, da die relevanten Handlungen teilweise vor Inkrafttreten des VbVG am 1.1.2006 gesetzt wurden.
Betrachtet man vor diesem Hintergrund das dazu erstattete Klagsvorbringen, so wird deutlich, dass es an jeglichen konkreten Tatsachenbehauptungen dazu mangelt. Die Kläger unterließen es, im erstinstanzlichen Verfahren entsprechendes schlüssiges Vorbringen dazu zu erstatten. Das Klagsvorbringen zu diesem Tatsachenkomplex erschöpfte sich in allgemeinen Formulierungen, ohne diese mit einem konkreten Tatsachensubstrat zu unterlegen.
5.6 Im Hinblick auf die innere Tatseite setzt ein Betrug zudem voraus, dass die Vermögensschädigung von einem zumindest bedingten Vorsatz des Täters umfasst sein muss.
Das Klagsvorbringen enthält jedoch auch dazu kein die abstrakte Behauptung („wahrheitswidrig“) untermauerndes konkretes Tatsachensubstrat, aus dem sich entnehmen ließe, dass ein Organ der Beklagten bei der Konzeption und dem Vertrieb des Veranlagungsprodukts eine entsprechende Vermögensschädigung der Anleger ernstlich für möglich hielt und in Kauf nahm. Für das Vorliegen einer die 30‑jährige Verjährungsfrist auslösenden Straftat mangelt es somit auch an diesem Tatbestandselement.
5.7 Ein Klagebegehren ist rechtlich nur dann schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516).
Dass sich das Sachbegehren aus den vorgetragenen Tatsachen nicht rechtlich ableiten lässt und das Vorbringen daher unschlüssig ist, kann zwei Ursachen haben: Entweder sind die vorgetragenen Tatsachen zu unvollständig geblieben, um die begehrte Rechtsfolge daraus ableiten zu können (Unschlüssigkeit wegen Unvollständigkeit), oder es lässt sich auch im Fall eines ergänzten Sachvortrags der behauptete Tatbestand nicht unter die für die Rechtsfolge maßgebenden Rechtsnormen subsumieren (Unschlüssigkeit im eigentlichen Sinn; RS0037516 [T5]; vgl 2 Ob 215/09w).
Die Unschlüssigkeit im eigentlichen Sinn ist unheilbar und führt zur sofortigen Klagsabweisung, da es schlicht keinen möglichen Anspruch des Klägers gibt. Bei Unschlüssigkeit wegen Unvollständigkeit ist das Klagebegehren hingegen nicht sofort abzuweisen, sondern das Gericht muss eine Verbesserung durch ergänzendes Tatsachenvorbringen anregen (§ 182 ZPO; RS0037516 [T2, T4]).
Die hier vorliegende Unvollständigkeit des Klagsvorbringens im Hinblick auf die lange Verjährungsfrist des Schadenersatzanspruchs wäre somit gemäß § 182 ZPO erörterungsbedürftig.
Nach hRsp ist das Gericht allerdings nicht zur Erörterung eines Vorbringens verpflichtet, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufgezeigt hat (Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5, Rz 2). Dies hat die Beklagte bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz ON 6 (S 17) getan und darauf hingewiesen, dass das Vorbringen der Kläger zum behaupteten Schadenersatzanspruch bis dahin völlig unsubstantiiert geblieben sei.
Die Kläger unterließen es im weiteren Verfahren trotz dieser Bestreitung, ihr Vorbringen zu substantiieren.
Der festgestellte Sachverhalt enthält keine Grundlage dafür, die 30-jährige Verjährungsfrist des § 1489 Satz 2 zweiter Fall ABGB auf diesen Fall anzuwenden. Mangels entsprechenden Vorbringens stellt dies keinen sekundären Feststellungsmangel dar. Die von den Klägerin in ihrer Berufung in Punkt 3.4 begehrte ergänzende Feststellung findet im erstinstanzlich erstatteten Klagsvorbringen keine Deckung.
Die Beklagte zeigte die Unschlüssigkeit des Klagsvorbringens in diesem Punkt auf, es liegt daher keine Überraschungsentscheidung iSd § 182a ZPO vor.
5.8 Entgegen dem im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Klagsvorbringen – worauf die Kläger in ihrer Berufung ohnehin nicht mehr zurückkommen – handelt es sich hier auch nicht um einen Regressanspruch. Selbst wenn die Forderung aufgrund der Kreditschuld gegenüber der Bank wirtschaftlich einen Rückgriffscharakter besäße, machen die Kläger hier einen eigenen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Die Verjährungsfrist beginnt damit nicht erst mit der Zahlungspflicht des Regressberechtigten zu laufen.
5.9 Die erstgerichtliche Beurteilung, dass allfällige Schadenersatzansprüche der Kläger zum Zeitpunkt der Klagseinbringung wegen Ablaufs der dreijährigen Frist bereits verjährt waren, ist somit nicht zu beanstanden.
6. Der Berufung war ein Erfolg zu versagen.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41, 46 Abs 1 ZPO.
Der Gesamtstreitwert der beiden verbundenen Verfahren beträgt EUR 200.429,16, bei der Kostenentscheidung war auf das richtige, einen Streitgenossenzuschlag enthaltende Kostenverzeichnis der Beklagten im ERV-Deckblatt abzustellen.
8. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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