OGH 9ObA240/01m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.516,80 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin S 2.752,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrt mit der auf § 54 Abs 1 ASGG gestützten

Klage folgende im Revisionsverfahren noch relevante Feststellungen:

1. jene bei der T***** GesmbH beschäftigten Vertragsbediensteten des Landes Tirol, deren Dienstverträge bereits vor dem 1. 10. 1998 bestanden und in denen die Anwendung des VBG 1948 ausdrücklich vereinbart wurde, haben, wenn für sie die 5-Tage-Woche gilt und der 26. 12. 1998 und/oder der 1. 5. 1999 bzw sonstige Feiertage an einem Samstag in deren Erholungsurlaub fiel, Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaubstag.

2. Inhalt des Dienstvertrages dieser Vertragsbediensteten sind die vertraglich vereinbarten Regelungen des Bundesvertragsbedienstetengesetzes in der jeweils geltenden Fassung sowie das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz dort, wo es gegenüber dem Bundesvertragsbedienstetengesetz Besserstellungen enthält.

Dazu brachte die klagende Partei vor, dass der Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaubstag zu Unrecht verwehrt werde, obwohl in den Dienstverträgen die Anwendung des VBG 1948 ausdrücklich vereinbart worden sei, dessen § 27c Abs 3 den zusätzlichen Urlaubstag vorsehe. Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle habe diesen Anspruch per 1. 3. 1998 beseitigt. Es sei damit zu Unrecht in bestehende Verträge einseitig eingegriffen worden. Dieser kleine Regelungsbereich des Dienstrechtes der Vertragsbediensteten des Landes sei durch Art 21 B-VG nicht gedeckt, der nur Kompetenz zu einer umfassenden Regelung einräume. Das am 1. 10. 1998 in Wirksamkeit getretene Tiroler Vertragsbedienstetengesetz, das die Anwendbarkeit des § 27c Abs 3 VBG 1948 ausschließe, sehe in § 9 Abs 2 vor, dass diese in den Dienstverträgen vereinbarte Anwendbarkeit des § 27c Abs 3 VBG 1948 im Sinne eines Sondervertrages gemäß § 36 VBG 1948 auch nach Wirksamkeit des Tiroler Vertragsbedienstetengesetzes aufrecht fortbestehe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sind von der Rechtssache zumindest 48 bei der T***** beschäftigte Vertragsbedienstete des Landes Tirol, deren Dienstverträge unter Vereinbarung der Anwendung der Bestimmungen des VBG 1948 vor dem 1. 3. 1998 geschlossen wurden, betroffen. Ein Abschluss solcher Dienstverträge kann den Feststellungen hinsichtlich des Zeitraumes vom 1. 3. 1998 bis 30. 9. 1998 nicht entnommen werden.

Das Erstgericht wies die noch strittigen Feststellungsbegehren ab.

Das Land Tirol habe von seiner Kompetenz zur umfassenden Regelung des Dienstvertragsrechtes der Landesvertragsbediensteten erst mit 1. 10. 1998 Gebrauch gemacht. Bis dahin sei daher § 27c Abs 3 VBG 1948 anzuwenden und bestehe der Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaubstag für den 15. 8. 1998. Da das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz (T-VBG) vorsehe, dass die Bundes-VBG-Regelung hinsichtlich des zusätzlichen Urlaubstages nicht anzuwenden sei, sei den Vertragsbediensteten, deren Dienstverträge vor dem 1. 10. 1998 unter Zugrundelegung des VBG 1948 abgeschlossen wurden, ein Ersatz zusätzlicher Urlaubstage nicht zu gewähren. Da sich eine umfassende Geltung des T-VBG für alle Dienstverträge der Vertragsbediensteten des Landes gemäß § 1 Abs 1 T-VBG ergebe, sei auch das unter 2. gestellte Feststellungsbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei keine Folge.

Bis 1. 10. 1998 habe das Land, vertreten durch die T*****, mit zahlreichen Personen, die nunmehr als Vertragsbedienstete des Landes Tirol der T***** zur Dienstleistung zugewiesen wurden, Dienstverträge geschlossen, in denen ausdrücklich vereinbart worden sei, dass auf das Dienstverhältnis die Bestimmungen des VBG 1948 in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Gelte für einen Vertragsbediensteten die 5-Tage-Woche, so sei gemäß § 27c VBG 1948 das Ausmaß des gebührenden Erholungsurlaubes in der Weise anzurechnen, dass an die Stelle von sechs Werktagen fünf Arbeitstage treten. Sei das Urlaubsausmaß eines Vertragsbediensteten auf Arbeitstage umzurechnen und falle während der Zeit seines Erholungsurlaubes ein gesetzlicher Feiertag auf einen Samstag, so habe er gemäß § 27c VBG Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaubstag. Der Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaubstag bestehe gemäß § 27c VBG 1948 auch dann, wenn ein Samstagfeiertag an das Ende eines mindestens fünf Tage dauernden Erholungsurlaubes anschließe. Lange Zeit habe das Land von der ihm durch Art 21 B-VG eingeräumten Kompetenz zur Regelung des Dienstvertragsrechtes seiner Vertragsbediensteten keinen Gebrauch gemacht. Mit Wirksamkeit ab 1. 3. 1998 habe das Land in Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle bestimmt, dass auf Landesbedienstete, die nicht Beamte seien, § 27c Abs 3 VBG 1948 nicht anzuwenden sei. Am 1. 10. 1998 sei das Tiroler Vertragsbedienstetengesetz in Kraft getreten, wobei gleichzeitig der Art IV der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle außer Kraft trat. Gemäß § 2 T-VBG seien auf das Dienstverhältnis der Vertragsbediensteten des Landes auch das VBG 1948 idF BGBl Nr 24/1991 mit bestimmten Abweichungen anzuwenden. Eine solche Abweichung liege darin, dass § 27 Abs 3 VBG 1948 nicht gelte. § 9 T-VBG enthalte unter anderem folgende Übergangsbestimmungen: ...."1. Vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an dürfen in seinem Geltungsbereich Dienstverträge nach anderen Vorschriften nicht mehr abgeschlossen werden. Vereinbarungen, die gegen zwingende Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, sind rechtsunwirksam, soweit im Abs 2 nichts anderes bestimmt ist oder es sich nicht um Sonderverträge nach § 36 VBG 1948 handelt. 2. Beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehende Dienstverträge über Dienstverhältnisse, auf die dieses Gesetz anzuwenden ist, gelten als Dienstverträge im Sinne dieses Gesetzes. Soweit in diesen Dienstverträgen auf das VBG 1948 oder auf Beschlüsse des Landtages oder der Landesregierung verwiesen wird, treten an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes. In diesen Dienstverträgen enthaltene, von diesem Gesetz abweichende Bestimmungen bleiben jedoch unberührt und gelten als Regelungen im Sinne des § 36 VBG 1948.

Strittig sei, ob hinsichtlich jener Vertragsbediensteten des Landes, deren Dienstverträge vor dem 1. 10. 1998 geschlossen wurden und worin die Anwendung des VBG 1948 ausdrücklich vereinbart worden sei, weiterhin, ungeachtet des Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle und des ab 1. 10. 1998 geltenden T-VBG § 27c Abs 3 VBG anzuwenden sei oder nicht.

Das Land habe von der im Art 21 Abs 1 B-VG eingeräumten Befugnis, Regelungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses sowie über die sich aus diesem ergebenden Rechte und Pflichten zu treffen, hinsichtlich seiner Vertragsbediensteten zunächst zulässigerweise wenn auch nur teilweise durch Art IV der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle und erst nachfolgend umfassend durch das T-VBG Gebrauch gemacht. Die am 1. 3. 1998 in Kraft getretene Bestimmung, dass § 27c Abs 3 VBG 1948 nicht anzuwenden sei, sei wirksam und zulässig, weil keine Verfassungsbestimmung einen Schutz "wohlerworbener" Rechte gewährleiste. Es sei daher zulässigerweise in die zu dieser Zeit bestehenden Dienstvertragsverhältnisse eingegriffen und den betroffenen Vertragsbediensteten ab dem 1. 3. 1998 der ihnen zuvor aus der dienstvertraglichen Vereinbarung der Anwendung der Bestimmungen des VBG 1948 nach § 27c Abs 3 VBG 1948 zustehende urlaubsrechtliche Anspruch entzogen worden. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des T-VBG am 1. 10. 1998 seien die Bestimmungen des § 27c Abs 3 VBG 1948 als Teil der dienstvertraglich vereinbarten Vertragsschablone des VBG 1948 sohin nicht mehr Inhalt der bestehenden Dienstverträge von Vertragsbediensteten des Landes, die vor dem 1. 3. 1998 abgeschlossen worden seien, gewesen. Auf eine bei Inkrafttreten des T-VBG im Umfang des § 27c Abs 3 VBG 1948 bestehende sondervertragliche Regelung im Sinne der Schluss- und Übergangsbestimmungen des § 9 Abs 2 T-VBG iVm § 36 VBG 1948 könne sich die klagende Partei hinsichtlich der vor dem 1. 3. 1998 geschlossenen Dienstverträge nicht stützen.

Ein Eingehen auf den bei Inkrafttreten des T-VBG bestehenden Regelungsinhalt zwischen dem 1. 3. 1998 und dem 30. 9. 1998 geschlossener Dienstverträge sei entbehrlich, weil ein Abschluss solcher Dienstverträge den Feststellungen nicht zu entnehmen sei.

Da eine Klärung der zwischen den Streitteilen bestehenden Differenzen zur urlaubsrechtlichen Frage im Punkt 1. des (Klage)Begehrens gemäß § 54 Abs 1 ASGG erfolgt sei, der Kläger einen über diese Streitfrage hinausgehenden weiteren konkreten Anlass zu einer Klageführung nach § 54 Abs 1 ASGG weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufung behauptet habe, sei sein pauschales weiteres Feststellungsbegehren zu Punkt 2. schon mangels Vorliegens eines ausreichenden rechtlichen Interesses als unbegründet abzuweisen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Stattgebung der noch in Frage stehenden Feststellungsbegehren abzuändern.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Das Land Tirol hat seine ihm durch Art 21 B-VG eingeräumte Kompetenz zur Regelung des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder erst mit dem T-VBG mit Wirksamkeit vom 1. 10. 1998 wahrgenommen. Für die vor dem 1. 10. 1998 bestandenen, hier zu untersuchenden Dienstverträge war die Anwendbarkeit des VBG 1948 in der jeweiligen Fassung ausdrücklich vereinbart, sodass jedenfalls auch § 27c Abs 3 VBG 1948 damit umfasst war. Diese Bestimmung räumte unter bestimmten Voraussetzungen einen zusätzlichen Urlaubstag ein. Mit Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle wurde mit Wirksamkeit 1. 3. 1998 normiert, dass § 27c Abs 3 VBG 1948 auf Landesbedienstete nicht anzuwenden sei. Mit Inkrafttreten des T-VBG trat diese Bestimmung außer Kraft.

Bis zur B-VG-Novelle BGBl 8/1999 durften nach Art 21 Abs 2 B-VG auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts Landesgesetze nur Regelungen über die Begründung und Auflösung der Dienstverhältnisse sowie über die sich aus diesen ergebenden Rechte und Pflichten treffen. Soweit die Zuständigkeit der Länder nicht gegeben war, fielen die genannten Angelegenheiten in die Zuständigkeit des Bundes. Bis zur Erlassung gleichartiger landesgesetzlicher Regelungen in den Angelegenheiten des Art 21 B-VG blieben die diese Angelegenheiten regelnden Bundesgesetze in Kraft (Art XI der B-VG-Novelle 1974). Da nur andere als die in Art 21 Abs 2 B-VG genannten Regelungen nicht in die Zuständigkeit des Landes fielen, das B-VG keine Vorschriften über den Umfang der Regelung, sondern nur über die zu regelnden Materien enthielt, lässt sich das vom Revisionswerber eingewendete Verbot einer teilweisen Regelung der in Art 21 Abs 2 B-VG aF angeführten Regelungsgegenstände nicht ableiten. Auch durch einen Rückgriff auf die Regelungen des VBG 1948 zum Versteinerungszeitpunkt (VfSlg 10.292, 11.503, 14.187) 1. 1. 1975 ergibt sich keine Verpflichtung zu einer ausschließlichen und umfassenden Regelung des Dienstrechtes, weil auch bei versteinerter Betrachtung aus dem VBG 1948 in der am 1. 1. 1975 geltenden Fassung sich nur die Rechte und Pflichten als solche ergeben, die vom Landesgesetzgeber zwingend festgelegt werden dürfen (Thienel, Öffentlicher Dienst und Kompetenzverteilung 132 f). Darunter fallen auch Ansprüche auf Erholungsurlaub (siehe § 27 VBG in der am 1. 1. 1975 geltenden Fassung der 21. VBG-Novelle). Der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 27c VBG lag daher im Rahmen der Landeskompetenz, sodass keine Bedenken in verfassungsrechtlicher Hinsicht bestehen.

Da keine Verfassungsvorschrift den Schutz wohlerworbener Rechte gewährleistet, fiel es auch in den Gestaltungsspielraum des zuständigen Landesgesetzgebers, die durch die auf die Landesvertragsbediensteten anzuwendende Regelung des § 27c VBG geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten der Landesvertragsbediensteten durch Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle zu ändern (VfSlg 11.665; 9 ObA 110/00t). Diese Regelung verletzte auch nicht das damals noch geltende verfassungsrechtliche Homogenitätsprinzip des Art 21 Abs 1 B-VG, wonach das Dienstrecht regelnde Gesetze der Länder von den dieses regelnden des Bundes nicht in einem Ausmaß abweichen dürfen, dass eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels bewirkt oder eine erhebliche Schlechterstellung herbeigeführt wird (VfSlg 11.151; 13.953; RIS-Justiz RS0016667; SZ 69/104).

Eine wesentliche Behinderung des Dienstwechsels liegt nur dann vor, wenn von einem Strukturprinzip des Bundesrechts abgewichen wird (VfSlg 13.953). Abweichende, aber vergleichbare Regelungen sind jedoch grundsätzlich zulässig (VfSlg 11.151) und behindern den Dienstwechsel nur bei einer erheblichen Schlechterstellung (Arb 11.803). Dass bei Wahrung des bundesgesetzlichen Urlaubsanspruches als Strukturprinzip ein zusätzlicher Urlaubstag unter bestimmten Voraussetzungen bei Umrechnung des Urlaubsausmaßes auf Arbeitstage einer 5-Tage-Woche zukommt, nicht hingegen bei Landesvertragsbediensteten, kann zwar eine Schlechterstellung nach sich ziehen. Jedoch muss die Abweichung des Landesrechts vom Bundesrecht eine erhebliche sein. Unwesentliche Behinderungen müssen in Kauf genommen werden (Schäffer, Dienstrechtliche Homogenität im Bundesstaat in FS Schnorr 378; Arb 11.803). Die Differenzierung durch die von bestimmten Umständen abhängige Gewährung von zusätzlichen Urlaubstagen bewirkt keine Differenzierung in einem tragenden Prinzip des Bundesdienstrechts. Die unwesentliche Behinderung ist daher in Kauf zu nehmen.

Da, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, zur Zeit des Inkrafttretens des T-VBG die Gegenstand des Dienstvertrages bildende Bestimmung des § 27c VBG 1948 aufgrund des Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz- Novelle schon durch sieben Monate nicht mehr anzuwenden und daher nicht mehr in den Dienstverträgen enthalten war, handelt es sich bei dieser Dienstvertragsbestimmung nicht um eine solche bestehende Bestimmung des Dienstvertrages, die im Sinne des § 9 T-VBG als Regelung im Sinne des § 36 VBG 1948 zu gelten hatte.

Soweit der Revisionswerber auch Dienstverhältnisse, die nach dem 1. 3. 1998, sohin nach dem landesgesetzlich normierten Ausschluss der Anwendbarkeit des § 27c VBG 1948 auf Landesbedienstete durch Art IV Abs 8 der 27. Landesbeamtengesetz-Novelle abgeschlossen wurden, verweist, ist ihm entgegenzuhalten, dass schon das Berufungsgericht, von ihm unwidersprochen, den Feststellungen des Erstgerichtes ein Vorliegen solcher Dienstverhältnisse nicht entnehmen konnte.

Voraussetzung eines Feststellungsbegehrens nach § 54 Abs 1 ASGG ist, dass mindestens drei Arbeitnehmer des Betriebes von dem festzustellenden Recht oder Rechtsverhältnis betroffen sein müssen. Das Vorliegen dieses Feststellungsinteresses ist in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen und führt bei Nichtvorliegen zur Klageabweisung (Kuderna ASGG2, 350 f). Es steht weder fest noch außer Streit, dass bei mindestens drei Arbeitnehmern, die Dienstverträge nach dem 1. 3. 1998 abgeschlossen haben, ein konkreter Anlass für diese begehrte Feststellung gegeben ist.

Dem Berufungsgericht ist auch darin keine Fehlbeurteilung unterlaufen, wenn es das allgemein formulierte Feststellungsbegehren zu Punkt 2. abgewiesen hat. Es ist zutreffend, dass bei einer besonderen Feststellungsklage nach § 54 Abs 1 ASGG Voraussetzung für das bei dieser Klage vorausgesetzte rechtliche Interesse ein unmittelbarer aktueller Anlass zur Klageführung bei wenigstens drei Dienstnehmern sein muss. Dies ist dann der Fall, wenn infolge Verhaltens der Beklagten eine erhebliche objektive Ungewissheit über den Bestand des Rechts entstanden ist (RIS-Justiz RS0085568; RdW 1991, 299; 9 ObA 314/99p, 9 ObA 9/99k).

Dieses rechtliche Interesse ist anhand der Behauptungen im Zusammenhalt mit der Klageerzählung zu prüfen, wobei es auf den erkennbaren wahren Sinn des Begehrens ankommt (9 ObA 314/99p). Unzweifelhaft ist nach dem Klagevorbringen konkreter Anlass der Feststellungsklage und deren Begehren die Bestreitung der Anwendbarkeit des § 27c Abs 3 VBG 1948. Diese strittige Frage wird aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, bereits durch Punkt 1. und 2. des erstgerichtlichen Urteiles erschöpfend geklärt. Für die Feststellung der generellen Anwendbarkeit des vereinbarten VBG 1948 hat die klagende Partei nicht einmal in ihrer Revision einen konkreten aktuellen Anlass angeführt, sodass diese abstrakte Rechtsfrage nicht feststellungsfähig ist (DRdA 1993/42 [Burgstaller]). Auch eine Umformulierung kommt mangels Dartuung eines konkreten strittigen Anlasses nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.