OGH 9ObA108/05f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 388,08 (darin EUR 64,68 USt) anteilig bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit EUR 1.726,66 (darin EUR 110,94 USt und EUR 1.061 Pauschalgebühr) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 3. 3. 1997 bis 1. 4. 2004 als Arbeiter bei der Beklagten beschäftigt, das Arbeitsverhältnis endete durch Entlassung.

Mit seiner Klage begehrte er den Zuspruch von Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung und Abfertigung im Gesamtbetrag von EUR 11.048,65 brutto sA. Die Entlassung sei nicht berechtigt gewesen. Er habe sich vom 26. 3. 2004 bis 1. 4. 2004 wegen einer mit hohem Fieber verbundenen Erkältungskrankheit im Krankenstand befunden und rechtzeitig die Arbeitgeberin davon verständigt. Da er auch Co‑Trainer des Fußballvereins SV G***** sei, habe er ebenfalls noch am 26. 3. 2004 seinen Trainer davon verständigt, dass er bei dem am nächsten Tag stattfindenden Meisterschaftsspiel nicht anwesend sein könne. Er sei auch tatsächlich zunächst nicht zum Match gefahren, sei aber dann telefonisch verständigt worden, dass das Spiel abgesagt und sein als „Ballbub" vorgesehener elfjähriger Sohn mangels anderer Mitfahrgelegenheit abgeholt werden müsse. Nur deshalb habe er sich auf den Weg zum Sportplatz gemacht, wo er vom Fotografen einer Lokalzeitung ersucht worden sei, sich gemeinsam mit dem anwesenden Trainer für ein Foto zur Verfügung zu stellen, was der Kläger auch getan habe. Danach sei er mit seinem Sohn nach Hause gefahren.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Beklagte habe durch seine Anwesenheit als Trainer bei einem Fußballspiel entweder dokumentiert, dass er in Wirklichkeit arbeitsfähig gewesen sei oder aber dadurch gegen seine Verpflichtung verstoßen, sich im Fall einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt werde. Die Entlassung sei daher berechtigt. Für den Fall, dass die Entlassung für nicht berechtigt erachtet werde, habe der Kläger aufgrund falscher Angaben ein Mitverschulden an der sonst nicht erfolgten Entlassung zu verantworten. Er sei zweimal vom Geschäftsführer der Beklagten angerufen und mit dem Umstand konfrontiert worden, dass sein Bild in einer Lokalzeitung veröffentlicht worden sei. Dennoch habe der Kläger seine Anwesenheit am Sportplatz abgestritten. Keinesfalls habe er vor dem Ausspruch der Entlassung darauf hingewiesen, dass er nur am Fußballplatz gewesen sei, um seinen Sohn abzuholen.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 3.682,88 brutto samt 4 % Zinsen seit 2. 4. 2004 zu zahlen. Das Mehrbegehren von EUR 7.365,77 brutto samt 9,47 % Zinsen seit 2. 4. 2004 sowie das Zinsenmehrbegehren von 5,47 % aus dem zugesprochenen Betrag wies es ab. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen: Der Kläger war zunächst am Donnerstag, 25. 3. 2004 im Betrieb der Beklagten gewesen und verspürte bereits am Abend dieses Tages einen fieberhaften Luftwegsinfekt. Da die Krankheitssymptome am nächsten Tag anhielten, meldete sich der Kläger am nächsten Tag telefonisch im Sekretariat seiner Arbeitgeberin krank. Bei einem noch am selben Tag stattfindenden Hausbesuch stellte der praktische Arzt eine akute fieberhafte Erkrankung der oberen Atemwege fest und verordnete dem Kläger die Einnahme von Antibiotika und abschwellender Medikamente sowie Bettruhe, solange das Fieber anhalte. Am Samstag, 27. 3. 2004 sollte um 14.00 Uhr ein Meisterschaftsspiel zwischen dem SV G***** und dem Fußballverein D***** stattfinden. Der Kläger hatte sich am Freitag beim sportlichen Leiter wegen der Erkrankung für seine Nichtteilnahme am Meisterschaftsspiel entschuldigt und wollte auch zu Hause bleiben. Der elfjährige Sohn des Klägers war als Ballbub eingesetzt und wurde daher eine Stunde vor dem angesetzten Spielbeginn von einer anderen Person zum Spiel gebracht, wobei sich der Sportplatz ca fünf Autominuten vom Wohnsitz des Klägers entfernt befand. Knapp vor Spielbeginn wurde das Spiel vom Schiedsrichter wegen ungeeigneter Platzverhältnisse abgesagt. Wenig später erhielt der Kläger von einem Mitglied des Fußballvereins den Anruf, dass sein Sohn am Fußballplatz „übriggeblieben" sei und abgeholt werden sollte. Er hatte keine andere Mitfahrgelegenheit bekommen. Da die Gattin des Klägers über keinen Führerschein verfügt, setzte sich der Kläger selbst ins Auto, um seinen Sohn abzuholen. Wie hoch das Fieber zu diesem Zeitpunkt war, kann nicht festgestellt werden, jedoch betrug es um 16.00 Uhr dieses Tages über 39 Grad und hielt etwa drei Tage lang auf dieser Höhe an. Am Fußballplatz angekommen, wurde der Kläger von einem Redakteur einer Lokalzeitung ersucht, sich zusammen mit dem Haupttrainer und dem Platzwart unter einem Fußballtor für ein sogenanntes „Absagebild" zur Verfügung zu stellen. Der Vorgang für die Aufnahme dieses Fotos dauerte ca fünf Minuten. Dann brachte der Kläger seinen Sohn nach Hause und blieb auch bis zum Abklingen des Fiebers im Bett. Die kurze Fahrt zum Fußballplatz, der Kurzaufenthalt und die Fahrt zurück waren nicht geeignet, die Krankenstandsdauer wesentlich zu verlängern. Am Mittwoch, 31. 3. 2004, erschien in der genannten Lokalzeitung das Foto, welches den Kläger zeigte. Arbeitskollegen machten am 1. 4. 2004 den Geschäftsführer der Beklagten unter Hinweis auf den Krankenstand des Klägers auf diesen Umstand aufmerksam. Der Geschäftsführer der Beklagten erkundigte sich daraufhin bei der Redaktion, ob es sich um ein aktuelles Foto oder ein Archivbild handle und erhielt die Auskunft, dass ersteres der Fall sei, sodass der Geschäftsführer Bedenken in Richtung Krankenstandsmissbrauch hegte. Um diese aufzuklären, rief er noch am 1. 4. 2004 den Kläger an und erkundigte sich nach dessen Befinden. Dieser gab zur Antwort, seit Freitag durchgehend starke Grippe mit 39,3 Grad Fieber gehabt zu haben. Er werde am Freitag oder Montag wieder arbeitsfähig sein. Darauf hielt ihm der Geschäftsführer das Foto vom Fußballplatz vor, worauf der Kläger, der das Bild selbst noch nicht gesehen hatte, meinte, es müsste sich um ein altes Foto handeln und er sei nicht auf dem Fußballplatz gewesen. Daraufhin beendete der Geschäftsführer dieses Telefonat. Wenig später rief er nochmals unter Hinweis darauf an, dass das Telefon auf Freisprechen geschaltet sei und zwei weitere Zeugen das Gespräch mitanhören würden. Bei diesem zweiten Telefonat wiederholte sich der Dialog wie bereits beim ersten Gespräch. Der Kläger gab bei diesem Gespräch weder seine Anwesenheit am Fußballplatz zu, noch unternahm er einen Versuch, das Zustandekommen des Fotos oder seine Anwesenheit am Fußballplatz in irgendeiner Form zu erklären oder zu rechtfertigen, obwohl er dazu Gelegenheit gehabt hätte. Hätte der Kläger seine Anwesenheit am Fußballplatz ‑ wie später zugegeben ‑ spätestens beim zweiten Gespräch zugestanden und die Begleitumstände erklärt, hätte der Geschäftsführer keine Entlassung ausgesprochen. Da der Kläger dies aber nicht tat, erklärte der Geschäftsführer vor Ende des zweiten Telefonats die sofortige Entlassung. Aufklärende Angaben erfolgten erst nach der Entlassung.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Kläger durch sein Verhalten keinen Entlassungsgrund gesetzt habe, die Entlassung daher objektiv nicht gerechtfertigt gewesen sei. Den Kläger treffe jedoch ein erhebliches Mitverschulden am Ausspruch der unberechtigten Entlassung, weil er, obwohl er die Notwendigkeit erkennen hätte müssen, nicht auf den ihm zugute kommenden Rechtfertigungsgrund hingewiesen habe. Dieses Mitverschulden sei mit zwei Dritteln auszumessen, sodass er Anspruch auf nur ein Drittel der von ihm geltend gemachten Beträge habe.

Gegen dieses Urteil beriefen beide Streitteile.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht, hingegen jener des Klägers teilweise Folge und erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 11.048,65 brutto samt 4 % Zinsen seit 2. 4. 2004 sowie die Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen. Das Zinsenmehrbegehren von 5,47 % wies es (rechtskräftig) ab.

Das Berufungsgericht vertrat im Wesentlichen die Rechtsauffassung, dass die Mitverschuldensregel des § 1162c ABGB bzw § 32 AngG grundsätzlich nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung, insbesondere dann, wenn beide Teile ein Verschulden treffe, welches als schwerwiegend zu bezeichnen sei, anzuwenden sei, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende Arbeitgeber oder Arbeitnehmer sei. Soweit vereinzelt auch bei ungerechtfertigter vorzeitiger Auflösung diese Mitverschuldensregel angewendet worden sei, sei dies immer davon abhängig gemacht worden, dass ein zusätzliches, für den vorzeitigen Beendigungsausspruch kausales schuldhaftes Verhalten des anderen Teils vorgelegen sei. Jeden Arbeitnehmer, der einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht rechtzeitig bekannt gebe, treffe grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn sie der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte. Da aber das Verhalten des Klägers, nämlich seinen Sohn vom Fußballplatz abzuholen, nicht geeignet gewesen sei, die Krankenstandsdauer wesentlich zu verlängern, habe er an sich kein pflichtwidriges Verhalten gesetzt, sodass die Mitverschuldensregel nicht zur Anwendung kommen könne. Auf die subjektive Einschätzung der Situation durch den Geschäftsführer der Beklagten komme es hiebei nicht an, weil § 1162c ABGB bzw § 32 AngG nicht dazu diene, dass ein zur Erhebung des Schuldvorwurfs nicht ausreichendes Verhalten zu einer Minderung der Rechtsfolgen führe, also einer Auflösungserklärung, für die keine ausreichenden Gründe gegeben seien, doch auch wenigstens teilweise zum Erfolge zu verhelfen. Mangels Berechtigung des Mitverschuldenseinwandes sei daher der Klageforderung in der Hauptsache zur Gänze stattzugeben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (die Beklagte hält somit die Einwendung des Alleinverschuldens des Klägers nicht mehr aufrecht).

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

§ 1162c ABGB sieht ‑ wie zB § 32 AngG - die Kürzung der aus den §§ 1162a und 1162b ABGB resultierenden Ansprüche bei Mitverschulden vor. Diese Regel ist jedenfalls dann anzuwenden, wenn die vorzeitige Auflösung berechtigt war, aber auch den Auflösenden daran ein Verschulden trifft (Spenling in Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger Kurzkommentar zum ABGB Rz 1 zu § 1162c). Nach der jüngeren Rechtsprechung und herrschenden Lehre (für alle: Kuderna, Entlassungsrecht 76 f; Löschnigg AR10 537; 8 ObA 2058/96x, ZAS 1997, 55 Apathy; zuletzt 8 ObA 52/04m, ecolex 2004, 802) kann den Dienstnehmer auch ein Verschulden an der unberechtigten Entlassung treffen, wenn er einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Dienstgeber schuldhaft nicht bekannt gibt und der Dienstgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes die Entlassung aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte. Kein Mitverschulden kann hingegen aus jenem Verhalten des Dienstnehmers abgeleitet werden, das Anlass für die Entlassung war, aber die Entlassung nicht mehr rechtfertigt (Spenling aaO z 2 zu § 1162c mwN).

Sowohl aus dem bei Kuderna (aaO 76 f) genannten Fallbeispiel als auch aus der Rechtsprechung (9 ObA 290/00p in RIS‑Justiz RS0101991) wird klar, dass den Arbeitnehmer die Obliegenheit trifft, einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund bekannt zu geben, wenn sein Verhalten beim Arbeitgeber ‑ objektiv betrachtet - den Anschein pflichtwidrigen Verhaltens erwecken kann. Der Entlassungstatbestand des § 82 lit f GewO 1859 wird nach der Rechtsprechung (RIS‑Justiz RS0060869) durch den Verstoß gegen die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Verpflichtung erfüllt, im Falle einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit sich so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird. Der Arbeitnehmer darf insbesondere die Anordnung des Arztes oder, wenn solche infolge der allgemeinen Lebenserfahrung entbehrlich sind, die Gebote der allgemeinen üblichen Verhaltensweisen nicht betont und offenkundig verletzen. Ob ein Zuwiderhandeln tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstandes führt, ist in diesem Zusammenhang belanglos; es genügt die Eignung, den Genesungsprozess zu verzögern. Durch seine Bereitschaft, sich während eines ‑ an sich berechtigten ‑ Krankenstandes in Trainingskleidung gemeinsam mit dem Haupttrainer und dem Platzwart auf dem Fußballplatz fotografieren zu lassen, erweckte der Kläger im Zusammenhang mit der für ihn vorhersehbaren Veröffentlichung dieses Bildes den offensichtlichen Anschein, während dieses Krankenstandes seiner Funktion als Co‑Trainer nachgekommen zu sein. Dass das Spiel letztlich abgesagt wurde, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, weil sich die Co‑Trainertätigkeiten auch auf einen zeitlichen Bereich lange vor Beginn des Fußballspiels erstrecken. Eine solche Tätigkeit wäre aber mit einem fiebrigen Infekt mit Temperaturen über 39 Grad nicht zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes vermittelte das in der Lokalzeitung veröffentlichte Bild keineswegs nur den subjektiven, sondern durchaus den objektiven Eindruck, dass der Kläger gegen seine Pflichten als Arbeitnehmer grob verstoßen hatte. Da der Kläger vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin konkret mit diesen Umständen konfrontiert worden war und dennoch dabei verharrt hatte, seine Anwesenheit am Sportplatz zu leugnen und dadurch die Gelegenheit versäumte, den ihm bekannten Rechtfertigungsgrund, nämlich das der Genesung auch abstrakt nicht schädliche kurze Abholen seines Sohnes bekanntzugeben, war sein Verhalten der wesentliche Auslöser für die Entlassung. Unter den vorgenannten Prämissen hat daher die Mitverschuldensregel des § 1162c ABGB zu Lasten des Klägers Anwendung zu finden, wobei die Ausmessung eines 2/3‑Verschuldens des Klägers durch das Erstgericht seinem Verschuldensgrad angemessen ist. Gemäß § 43 Abs 1 ZPO war auch die Kostenentscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung über die Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Beide Parteien sind als mit ihren Berufungen nicht durchdringend zu beurteilen, sodass der jeweilige Gegner Anspruch auf Ersatz der Kosten seiner Berufungsbeantwortung hat. Diese Kosten betragen bei der Beklagten EUR 971,04 (darin EUR 161,84 USt), beim Kläger EUR 582,96 (darin EUR 97,16 USt). Die Beklagte hat daher Anspruch auf die Differenz in Höhe von EUR 388,08.

Beim Zuspruch der Kosten für die Revision der Beklagten war zu beachten, dass das Revisionsinteresse nicht EUR 11.048,65 brutto, sondern ‑ im Rahmen der Anfechtung ‑ nur EUR 7.365,77 sA beträgt.