Spruch:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Zur Entscheidung über die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision ist entgegen dem Antrag des Revisionswerbers das Berufungsgericht nicht zuständig, weil gemäß § 44 Abs 1 ASGG idF Art XXVI Z 3 WGN 1997 § 508 ZPO nicht auf arbeits- und sozialrechtliche Streitigkeiten anzuwenden ist. Diesbezüglich bleibt es im arbeits- und sozialrechtlichen Verfahren bei der bisherigen Regelung, daß über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision der Oberste Gerichtshof zu entscheiden hat. Einer Verbesserung bedarf es nicht, weil die Anrufung des Berufungsgerichtes durch den Rechtsmittelwerber offensichtlich auf einem Versehen beruht, der bereits vom Erstgericht erkannt wurde, weshalb dieses den Akt richtigerweise auch direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt hat.
Der Kläger bringt als erhebliche Rechtsfrage vor, daß § 9 Abs 1 Z 4 UrlG ein konkretes Anbot des Dienstgebers, Urlaub zu nehmen voraussetze, welches nicht durch eine Dienstfreistellung substituiert werden könne, weil letztere jederzeit widerrufen werden könne und er sich im Fall des Urlaubsverbrauchs in dieser Zeit der Gefahr der Entlassung aussetzen würde; oberstgerichtliche Rechtsprechung betreffend den Wertungskonflikt zwischen Dienstfreistellung und Urlaubsverbrauch iSd § 9 Abs 1 Z 4 UrlG ohne Urlaubsvereinbarung existiere nicht.
Diesen Ausführungen ist zu erwidern, daß der Oberste Gerichtshof schon wiederholt erkannt hat, daß in einer Dienstfreistellung das während einer Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten liegende unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluß von Urlaubsvereinbarungen nach Belieben des Arbeitnehmers enthalten ist. Es liegt eine Option für den Arbeitnehmer vor, sodaß er durch einseitige Erklärung, auch im Sinn einer Realannahme gemäß § 864 ABGB dem Antrag des Arbeitgebers lediglich tatsächlich zu entsprechen hat. Der Gefahr einer Entlassung setzt sich der urlaubnehmende Arbeitnehmer unter diesen Umständen nicht aus. Ob der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten in Verbindung mit einer allgemeinen Dienstfreistellung seinen Urlaub verbrauchen kann, ist daher lediglich anhand der "Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers" iSd § 4 Abs 1 UrlG zu prüfen, denn durch die Dienstfreistellung hat der Arbeitgeber schon schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß "die Erfordernisse des Betriebes" jegliche vom Arbeitnehmer gewünschte Urlaubsvereinbarung ermöglichen (Arb 10.196; SZ 61/196; DRdA 1996, 62).
Ob dem Kläger der Verbrauch von neun Tagen Resturlaub während der Sommermonate zumutbar war, was der Kläger auch mit keinem Wort zuwiderlegen versucht, betrifft einen Einzelfall, dem keine erhebliche Bedeutung im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG zuerkannt werden kann.
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