OGH 8ObA42/07w

Spruch:

1. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 66,49 EUR bestimmten Kosten der Rekursbeanwortung (darin enthalten 11,08 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Der Antrag der Beklagten auf Zuspruch von Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.

Text

Begründung

Zu 1.:

Der Kläger war seit 1. 9. 1969 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis als Balletttänzer zur Republik Österreich als Inhaberin des Österreichischen Bundestheaterverbandes in der Staatsoper beschäftigt. Er wurde vom Dienstgeber mittels Dekretes vom 17. 7. 1997 in den zeitlichen Ruhestand versetzt.

Der Ruhegenuss des Klägers wurde entsprechend einer anrechenbaren Gesamtdienstzeit von 27 Jahren und 11 Monaten (335 Monate) mit 27.342,40 S brutto bemessen.

Im Verfahren 32 Cga 26/98x des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien (in der Folge immer: Vorverfahren) begehrte der Kläger von der Republik Österreich 12.965,60 S brutto sA (942,25 EUR) als Pensionsdifferenzzahlung für den Zeitraum 1. 8. 1997 bis 30. 9. 1997 sowie die Feststellung, er habe Anspruch auf einen Ruhegenuss von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage ohne die in § 5 Abs 1a BThPG vorgesehene Kürzung. Die Bemessung seines Ruhegenusses entspreche zwar offenbar dem Text des BThPG in seiner damals geltenden Fassung, stehe aber im Widerspruch zur Rechtsordnung, weil durch das 2. Strukturverbesserungsgesetz nach dem § 5 Abs 1 BThPG weitere Absätze eingefügt worden seien. Dadurch sei eine Kürzung der Pension des Klägers bewirkt worden. Bei Balletttänzern, die ihren Beruf niemals bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters ausüben könnten, bewirke diese Pensionskürzung jedoch, dass sie immer nur eine um 18 % gegenüber dem vorigen Rechtszustand verringerte Pension erlangen könnten, womit verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte beeinträchtigt würden.

In diesem Vorverfahren wies das Arbeits- und Sozialgericht Wien mit Urteil vom 24. 4. 1998 sowohl das Zahlungs- als auch das Feststellungsbegehren ab.

Der vom Kläger gegen dieses Urteil erstatteten Berufung wurde mit Berufungsentscheidung vom 9. 10. 1998 nicht Folge gegeben. Der Oberste Gerichtshof gab der Revision mit Urteil vom 12. 8. 1999 nicht Folge und wies den Antrag des Klägers auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zurück (8 ObA 19/99a).

Der Senat erachtete zusammengefasst, dass die durch die Novelle BGBl Nr 201/1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996) im § 5 BThPG eingefügten Absätze 1a bis 1c den Kläger nicht unsachlich benachteiligten. Die Regelung, welche eine Mindestsatzanhebung auf eine Ruhegenussbemessungsgrundlage der Balletttänzer auf 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage an das Vorliegen von zumindest 336 Dienstmonaten (28 Jahre) knüpfe, sei sachgerecht, weil auch von Balletttänzern durchschnittlich eine Gesamtdienstzeit von 28 Jahren erwartet werden könne und auch stets erwartet worden sei. Auch nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der vom Kläger beanstandeten gesetzlichen Änderungen sei Balletttänzern eine volle Pension erst bei einer Gesamtdienstzeit von 28 Jahren zugestanden. Darauf, ob die durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998 BGBl Nr 123/1998 eingefügte Regelung des § 5 Abs 8 BThPG verfassungsrechtlich bedenklich sei, komme es nicht an, weil der Kläger die für die begünstigende Regelung des § 5 Abs 7 BThPG nötige Gesamtdienstzeit von 336 Monaten jedenfalls nicht erreiche.

Mit der am 25. 10. 2005 eingelangten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung von 19.540,22 EUR an Pensionsdifferenzen für die Zeiträume August 1997 bis Dezember 2001.

Der Kläger bringt vor, der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, G 107/03, § 5 Abs 8 des BThPG idF BGBl Nr 123/1998 für unanwendbar erklärt. Die Beklagte bemesse Pensionsansprüche des Klägers aufgrund einer verfassungswidrigen Regelung. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei bei der Pensionsberechnung des Klägers davon auszugehen, dass ihm eine Pension in Höhe von 71 % seines Letztgehaltes zustehe. Demgegenüber habe die Beklagte bis Dezember 2001 nur eine Pension in Höhe der Ruhegenussbemessungsgrundlage von 62 % des Letztgehaltes errechnet und bezahlt.

Die Beklagte wendete ein, dass einer Sachentscheidung das Prozesshindernis der Rechtskraft der Entscheidung im Vorverfahren entgegenstehe. Aufgrund der rückwirkend in Kraft getretenen Dienstrechts-Novelle 2005, BGBl Nr 80/2005, stehe dem Kläger ab 1. 1. 2002 eine Pension in Höhe von 71 % der Bemessungsgrundlage zu. Diese Pensionszahlungen leiste die Beklagte. Die bis 31. 12. 2001 bezahlten Pensionen entsprächen der Gesetzeslage. Im Übrigen wendete die Beklagte Verjährung ein.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren ab. Es ging davon aus, dass die Pensionsberechnung des Klägers bis 31. 12. 2001 richtig erfolgt sei, weil das vom Kläger erwähnte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nur auf den Anlassfall Auswirkungen habe. Durch die Dienstrechts-Novelle 2005 stehe dem Kläger (rückwirkend ab 1. 1. 2002) eine Pension in Höhe von 71 % der Bemessungsgrundlage zu, die von der Beklagten ohnedies bezahlt werde.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung das Zahlungsbegehren des Klägers betreffend die Pensionsperioden August und September 1997 in Höhe von 942,25 EUR brutto sA ebenso wie das diesem Begehren vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies das auf Zahlung eines Betrages von 942,25 EUR brutto gerichtete Klagebegehren zurück. Im Umfang des weiteren Zahlungsbegehrens gab das Berufungsgericht der Berufung des Klägers nicht Folge (siehe dazu die Entscheidungsbegründung zu 2.).

Die Zurückweisung begründete das Berufungsgericht damit, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis betreffend § 5 Abs 8 BThPG zwar eine entsprechende Ausdehnung der Anlassfallwirkung im Sinne einer generellen Rückwirkung verfügt habe. Der VfGH habe in diesem Erkenntnis vom 15. 12. 2004 allerdings keine Ausdehnung der Anlassfallwirkung auf rechtskräftig entschiedene Sachverhalte vorgenommen. In diesem Fall könne sich die rückwirkende Aufhebung einer Rechtsvorschrift nur auf die noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle auswirken. Soweit sich die Klage im vorliegenden Verfahren auf die Zeiträume August 1997 bis September 1997 beziehe, verstoße sie gegen die Einmaligkeitswirkung des rechtskräftigen abweisenden Urteils im Vorverfahren.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen vom Kläger erhobene Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO), jedoch nicht berechtigt:

In seinem Rekurs macht der Kläger zusammengefasst geltend, dass die Regelung des § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl Nr 123/1998, die die Berücksichtigung der Ballettdienstzeit an besondere Kriterien knüpfe, durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 15. 12. 2004 als verfassungswidrig erkannt worden sei, weil die gesetzlich normierten Voraussetzungen unsachlich gewesen seien. Der Verfassungsgerichtshof habe ausgesprochen, dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden sei. Der Entscheidung komme somit rückwirkende Wirkung auch für den Kläger zu. Das vom Berufungsgericht angenommene Hindernis der Rechtskraft der Vorentscheidung liege nicht vor, weil der Streitgegenstand nicht ident sei: Es liege nun eine andere, durch das Erkenntnis des VfGH rückwirkend geänderte, Rechtslage vor.

Dazu hat der Senat erwogen:

Unstrittig ist, dass die Beklagte gemäß § 21 Abs 3 BThOG im Auftrag des Bundes gegenüber den Anspruchsberechtigten die sich aus dem BThPG ergebenden Rechte und Pflichten des Bundes wahrnimmt und somit passiv legitimiert ist. Ebenso unstrittig ist, dass das BThPG auf den Kläger Anwendung findet.

Die Ruhegenussbemessungsgrundlage und die Ruhegenussermittlungsgrundlage für die - auf Privatrecht beruhenden - Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer regelt § 5 BThPG.

§ 5 BThPG legte in der Fassung bis 30. 4. 1995 fest, dass die Ruhegenussbemessungsgrundlage der dem BThPG unterliegenden Bundestheaterbediensteten 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage beträgt. Die Höhe des Ruhegenusses (als Hundertsatz der Ruhegenussbemessungsgrundlage) bestimmte § 6 Abs 1 BThPG, der seit der Novelle BGBl Nr 688/1976 - soweit hier von Interesse - folgenden Wortlaut hatte:

„§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von zehn Jahren 50 v.H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr erhöht sich der Ruhegenuss für Dienstzeiten als

1. a) Ballettmitglied, Bläser, Solosänger um 2,8 v.H.,
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 v.H. der Ruhegenussbemessungsgrundlage

   ....

(5) Der Ruhegenuss darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage und den letzten vollen Dienstbezug, verringert um den Pensionsbeitrag, nicht übersteigen."

§ 7 BThPG regelte in der ebenfalls bis 30. 4. 1995 geltenden Fassung BGBl Nr 688/1976 die für die Bemessung des Ruhegenusses als Dienstzeiten anrechenbaren Zeiten dahin, dass jede in dem Bundestheater nach Vollendung des 18. Lebensjahres, bei Bediensteten des Ballettchors nach Vollendung des 15. Lebensjahres, vertragsmäßig in Vollbeschäftigung und ständiger Verwendung zurückgelegte Dienstzeit als Ruhegenussvordienstzeit zu behandeln ist. Nach dieser somit bis 30. 4. 1995 geltenden Regelung stand allen Bundestheaterbediensteten Anspruch auf Ruhegenuss unter der Voraussetzung zu, dass der Bedienstete im Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand anrechenbare Dienstzeiten von insgesamt mindestens zehn Jahren aufwies (§ 3 BThPG). Für Ballettmitglieder erhöhte sich der nach zehn Jahren gebührende Ruhegenuss von 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage um jeweils 2,8 % für jedes weitere anrechenbare volle Dienstjahr. In Verbindung mit der in § 6 Abs 5 BThPG angeordneten „Deckelung" des Ruhegenusses mit der Ruhegenussbemessungsgrundlage (80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage; im Wesentlichen der letzte volle Monatsbezug) ergab sich daraus, dass Balletttänzer nach 28 Dienstjahren Ruhegenuss in voller Höhe der Ruhegenussbemessungsgrundlage erreichten.

Mit BGBl Nr 297/1995 erhielt § 6 BThPG folgende neue Fassung:

„§ 6 (1) Der monatliche Ruhegenuss beträgt bei einer für die Bemessung des Ruhegenusses anrechenbaren Gesamtdienstzeit (§ 7) von 15 Jahren 50 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage und erhöht sich

1. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstjahr als

1. a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 2,8 %
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 2 %

   2. für jedes weitere nach den Bestimmungen des § 7 Abs 1 Z 1 und 2 und Abs 2 anrechenbare volle Dienstmonat als

1. a) Ballettmitglied, Bläser oder Solosänger um 0,233 %
2. b) sonstiger Bundestheaterbediensteter um 0,167 %

   der Ruhegenussbemessungsgrundlage."

   Nach § 18a Abs 1 der Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl Nr 297/1995 galt für vor 1. 5. 1995 in ein Dienstverhältnis aufgenommene Bedienstete, somit auch für den Kläger, jedoch das Erfordernis einer Dienstzeit von bloß zehn Jahren weiter.

   Mit der Novelle BGBl Nr 201/1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden im § 5 BThPG nach dem Abs 1 die Absätze 1a bis 1c eingefügt, die am 1. 5. 1996 in Kraft traten und folgenden Wortlaut hatten:

   „§ 5 (1a) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 %-Punkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf 2 Kommastellen zu runden.

(1b) Eine Kürzung nach Abs 1a findet nicht statt

1. im Falle des im Dienststand eingetretenen Todes des Bundestheaterbediensteten

2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen vorübergehender oder dauernder Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Bundestheaterbediensteten aus diesem Grunde eine Versehrtenrente aus der Unfallversicherung der öffentlich Bediensteten gebührt.

(1c) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten."

Geringfügige weitere Änderungen des § 5 BThPG idF BGBl Nr 201/1996 durch BGBl Nr 392/1996, BGBl Nr 61/1997 und BGBl Nr 64/1997 sind hier nicht von Bedeutung.

Mit BGBl Nr 138/1997 (1. Budgetbegleitgesetz 1997) wurden in § 5 BThPG die Ruhegenussermittlungsgrundlagen festgelegt und ein § 5a BThPG mit folgendem Wortlaut eingefügt:

„5a (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 %-Punkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf 2 Kommastellen zu runden.

(3) ....

(4) Für Ballettmitglieder, die wegen dauernder Dienstunfähigkeit in Ruhestand versetzt werden und eine als Ballettmitglied zurückgelegte Dienstzeit von 336 Monaten aufweisen, beträgt abweichend von Abs 2 das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage 0,1167 %-Punkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem das Ballettmitglied sein 60. Lebensjahr vollenden wird. Dieser Wert verringert sich für jeweils weitere 12 Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 0,0025 %-Punkte, darf jedoch 0,0667 % nicht unterschreiten.

(5) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 4 und 6 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat.

(6) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 1 %-Punkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(7) Die Abs 4 bis 6 sind nur auf Ballettmitglieder anzuwenden, die vor dem 1. Mai 1996 dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterstellt worden sind. Nach diesem Datum angefallene Ruhegenüsse oder von solchen abgeleitete Versorgungsgenüsse sind erforderlichenfalls nach dem Abs 4 bis 6 neu zu bemessen."

.....

Für die Zeit vom 1. Jänner 1998 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2002 wurde durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl Nr 123/1998, eine anstelle der bisherigen §§ 5 und 5a tretende Regelung des § 5 mit folgendem Wortlaut geschaffen:

„§ 5 (1) Die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage beträgt 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den zeitlichen Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem der Bundestheaterbedienstete frühestens Anspruch auf Versetzung in den dauernden Ruhestand gehabt hätte, ist die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um 0,1667 %-Punkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf 2 Kommastellen zu runden.

.....

(6) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf 62 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten.

(7) Bei Vorliegen einer als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit von mindestens 336 Monaten darf die Ruhegenussbemessungsgrundlage - abweichend von Abs 6 - 71 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage nicht unterschreiten. Dieser Prozentsatz vermindert sich für jeweils 12 auf die Zahl von 336 fehlende Monate der als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit um 1 %-Punkt, darf jedoch 62 nicht unterschreiten.

(8) Zur als Ballettmitglied zurückgelegten Dienstzeit im Sinne des Abs 7 zählt jeder Monat, in dem

1. ein Solotänzer mindestens drei Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat oder

2. ein sonstiges Ballettmitglied mindestens fünf Vorstellungen absolviert und 20 Probendienste geleistet hat

sowie die spielfreie Zeit im Ausmaß von höchstens zwei Monaten pro Spieljahr.

(9) Abs 7 ist nur auf Ballettmitglieder anzuwenden, die vor dem 1. Mai 1996 dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterstellt worden sind. Nach diesem Datum angefallene Ruhegenüsse oder von solchen abgeleitete Versorgungsgenüsse sind erforderlichenfalls nach den Abs 7 und 8 neu zu bemessen."

.....

Der Ruhegenussanspruch des Klägers ist mit seiner Versetzung in den Ruhestand, die am 17. 7. 1997 zum 31. 7. 1997 erfolgte, entstanden. Er hat sich auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Rechtslage konkretisiert. Gemäß § 5 ABGB wirken mangels gegenteiliger Anordnung im Gesetz nach diesem Zeitpunkt erfolgte Änderungen der Rechtslage nicht zurück (9 ObA 3/05i mwN).

Für die Beurteilung der Ruhegenussansprüche des Klägers ist für den hier maßgebenden Zeitraum bis einschließlich Dezember 2001 somit grundsätzlich die zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung maßgebliche Rechtslage (BGBl Nr 201/1996 und damit die durch diese Novelle eingefügten Absätze 1a bis 1c des § 5 BThPG) anzuwenden, allerdings mit der Maßgabe, dass § 5 Abs 7 BThPG idF BGBl Nr 123/1998 gemäß § 5 Abs 9 BThPG idF BGBl Nr 123/1998 auch auf den Kläger anzuwenden ist, weil er vor dem 1. Mai 1996 dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterstellt worden war und § 5 BThPG ausdrücklich regelte, dass nach diesem Datum angefallene Ruhegenüsse oder von solchen abgeleitete Versorgungsgenüsse erforderlichenfalls nach den Abs 7 und 8 neu zu bemessen sind.

Genau diese Rechtslage war aber auch Gegenstand der Entscheidung im Vorverfahren.

§ 5 Abs 8 BThPG idF BGBl Nr 123/1998, der bestimmte Anforderungen an anrechenbare Dienstzeiten stellte, war und ist hingegen für die Pensionsbemessung des Klägers nicht von Bedeutung, worauf auch in der Entscheidung 8 ObA 18/99a hingewiesen wurde: Der Kläger verfehlte eine Dienstzeit von 336 Monaten nicht deshalb, weil bestimmte Dienstzeiten nicht den Anforderungen des § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl Nr 123/1998 genügten, sondern deshalb, weil er insgesamt überhaupt nur 335 Monate als Ballettmitglied beschäftigt war. Die Abweisung des Klagebegehrens im Vorverfahren beruhte somit nicht auf einer Anwendung von § 5 Abs 8 idF BGBl Nr 123/1998.

Der Umstand, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. 12. 2004, G 107/03-16, G 77/04-14, festgestellt hat, dass § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I Nr 123/1998 verfassungswidrig war und dass die als verfassungswidrig erkannte Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist, konnte und kann daher auf den Pensionsanspruch des Klägers, der auch unter Außerachtlassung der als verfassungswidrig festgestellten Bestimmung niemals eine Dienstzeit von 336 Monaten erreichte, keinen Einfluss haben.

Damit erweist sich aber die Begründung des Berufungsgerichtes, der neuerlichen Einklagung der vom Kläger nun geltend gemachten Pensionsdifferenzansprüchen in Höhe von 942,25 EUR brutto für den Zeitraum August 1997 und September 1997 stehe die rechtskräftige (abweisende) Entscheidung im Vorverfahren entgegen, als zur Gänze zutreffend. Ein Eingehen darauf, welche Wirkung dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes auf andere Fälle als den Anlassfall zukommt, erübrigt sich aus diesem Grund. Das Berufungsgericht hat somit zutreffend den Nichtigkeitsgrund des Verstoßes gegen die Rechtskraft im Umfang der inhaltlichen Entscheidung des Erstgerichtes über die Leistungsperioden August und September 1997 bejaht, weil sowohl das Begehren des Klägers als auch der rechtserzeugende Sachverhalt zur Gänze mit dem Begehren des Klägers und dem vorgetragenen rechtserzeugenden Sachverhalt im Vorverfahren übereinstimmen. Dass die Beklagte von den Erstreckungswirkungen der materiellen Rechtskraft der gegen den Bund ergangenen Entscheidung schon aufgrund ihrer Rechtsstellung als Gesamtrechtsnachfolgerin des Bundes (§ 5 Abs 1 BThOG iVm § 21 Abs 3 BThOG) im Vorverfahren erfasst ist, ist unbestritten.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich

auf §§ 41, 50 ZPO.

Zu 2.:

Aus den zu 1. dargelegten Gründen entfaltet das im Vorverfahren ergangene abweisende Feststellungsurteil des Klägers Bindungswirkung wegen Präjudizialität. Der rechtskräftig entschiedene Anspruch (Feststellungsbegehren des Klägers, ihm stünde gegen die Beklagte Ruhegenuss von 80 % der Ruhegenussermittlungsgrundlage ohne die in § 5 Abs 1a BThPG vorgesehenen Kürzungen zu), stellt die entscheidungswesentliche Vorfrage für die Beurteilung dar, welche Pensions(leistungs)ansprüche der Kläger im Zeitraum ab Oktober 1997 bis einschließlich Dezember 2001 hatte. Maßgeblich ist dabei, dass im Vorverfahren eine für den noch offenen Anspruch präjudizielle Vorfrage als Hauptfrage rechtskräftig entschieden wurde. Die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung äußert sich - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte - dahin, dass das Gericht zwar über das Zweitbegehren mit Sachentscheidung abzusprechen hat, dabei aber die rechtskräftige Entscheidung zugrundezulegen hat (RIS-Justiz RS0041205; RS0041253). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht wegen der Bindungswirkung des rechtskräftigen Feststellungsurteils das auf Zahlung der Pensionsdifferenzansprüche ab Oktober 1997 bis einschließlich Dezember 2001 gerichtete Zahlungsbegehren des Klägers abgewiesen.

Ein Eingehen auf die in der außerordentlichen Revision vertretene Auffassung, dass das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15.12.2004 einer Änderung der Rechtslage gleichzuhalten ist, die dazu führt, dass die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Vorentscheidung nicht mehr zu beachten sei, erübrigt sich aus den zu 1. dargelegten Gründen: § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl Nr 123/1998 war und ist auf den Kläger nicht anzuwenden.

Der Beklagten wurde die Erstattung einer Revisionsbeantwortung nicht aufgetragen. Der auf die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung entfallende Teil der Kosten der Rechtsmittelbeantwortung der Beklagten ist daher nicht zuzusprechen (§ 508 Abs 2 Satz 2 ZPO).