OGH 8ObA114/00y

Spruch:

Dem Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung einstweilen selbst zu tragen.

Text

Begründung

Im Revisionsrekursverfahren ist nur mehr strittig, ob das Rekursgericht - insoweit in Bestätigung des erstgerichtlichen Beschlusses - dem Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei, zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei auf Unterlassung vertrags- und gesetzwidriger Handlungen zu Recht bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils untersagt hat, "Vertragspartner" der gefährdeten Partei planmäßig abzuwerben bzw abzuwerben zu versuchen.

Diesem einstweiligen Unterlassungsverbot liegt zusammengefasst folgender bescheinigter Sachverhalt zugrunde: Die gefährdete Partei ist ein Vermittlungsunternehmen als Bindeglied zwischen Produktgebern und dem Vertrieb. Produktgeber sind Versicherungsunternehmen. Vertrieben werden Pensionsvorsorgeprodukte, im Wesentlichen Kapital-Lebensversicherungen. Das Vertriebssystem erfolgt ausschließlich leistungsorientiert in Form eines hierarchisch gegliederten Struktursystems. Sämtliche Mitarbeiter arbeiten als Versicherungsagenten mit Gewerbeschein und haben auf allen Ebenen selbst Vorsorge für sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Belange zu tragen.

Auf der untersten Stufe arbeiten Gelegenheitsvermittler, darüber sogenannte "Partner", diesen wiederum hierarchisch vorgesetzt sind die Gesellschafter. Diese drei Stufen stellen den operativen Bereich dar. Aufgabe der Gelegenheitsvermittler ist der Verkauf der Produkte. Aufgabe der Partner und Gesellschafter ist das Marketing. Für den Verkauf der Produkte erhalten alle Ebenen Provisionen. Ein Partner oder Gesellschafter erhält für seine Tätigkeit zusätzlich eine am Umsatz des ihm zugeordneten Gelegenheitsvermittlers orientierte Leistungsvergütung.

Der Antragsgegner arbeitete sich seit 1995 vom Gelegenheitsvermittler zum Partner und schließlich Gesellschafter hinauf.

Hauptsächlich im Hinblick auf die Werkvertragsregelung durch das Strukturanpassungsgesetz BGBl 1996/201 wurde im Juni 1998 eine Kommanditerwerbsgesellschaft errichtet. Danach vereinigten sich die V*****gmbH als Komplementärin der gefährdeten Partei mit einigen höheren Mitarbeitern, ua mit dem Antragsgegner als Kommanditisten zu einer Kommanditerwerbsgesellschaft unter der Firma der gefährdeten Partei.

Dieser KEG-Vertrag enthält ua folgende Klausel:

"Kein Gesellschafter darf sich an einem Konkurrenzunternehmen, ob als Einzelunternehmer, ob als Gesellschafter oder auch nur als Angestellter mit Kapital oder auch nur mit seiner Arbeitskraft direkt oder indirekt ohne Zustimmung sämtlicher anderer Gesellschafter beteiligen."

Durch die vertraglichen Regelungen des Jahres 1998 hat sich an der Tätigkeit des Antragsgegners nichts geändert. Sein einziges Einkommen bezog er nach wie vor aus den Provisionen bzw Leitungsvergütungen.

Im Jahre 1998 und 1999 gehörten zur Struktur des Antragsgegners etwa 50 Mitarbeiter, wobei dem Antragsgegner diesen gegenüber eine Leitungsfunktion oblegen ist. Hauptaufgabe des Antragsgegners war die Einstellung neuer Mitarbeiter, deren Schulung und Weiterbildung sowie die Organisation des Büroablaufes.

Um die Jahreswende 1998/99 kam es zwischen dem Antragsgegner und anderen Kommanditisten einerseits und dem übergeordneten Geschäftsstellenleiter der gefährdeten Partei andererseits zu Spannungen, die dazu führten, dass diese der gefährdeten Partei im März 1999 mitteilten, dass sie aus der "V*****" ausscheiden; sie gaben zu, nunmehr für ein Konkurrenzunternehmen zu arbeiten, welches ähnliche Produkte in einem vergleichbaren Strukturvertriebssystem anbietet.

Der Antragsgegner trat bei dem Konkurrenzunternehmen in eine hierarchische Strukturposition ein, die jener Stellung entspricht, die er bei der gefährdeten Partei innegehabt hatte; er veranlasste etliche Mitarbeiter seiner Struktur zu einem Wechsel zu dem Konkurrenzunternehmen. Die Mitarbeiter des Antragsgegners suchen ua Kunden der gefährdeten Partei bzw deren Produktgeber auf, die sie aus ihrer Tätigkeit bei der gefährdeten Partei kennen und versuchen diese - zum Teil mit Erfolg - zur Kündigung ihrer Verträge zu bewegen. Dazu wurden Blankokündigungsformulare entwickelt und aufgelegt. Durch den Wechsel des Antragsgegners mit einem Teil seiner Mitarbeiter zum Konkurrenzunternehmen ist es zu einem sehr hohen Anstieg der Stornos von Versicherungen der Vertragspartner der gefährdeten Partei gekommen. Damit verbunden ist auch eine erhebliche Vermögensschädigung der gefährdeten Partei.

Konkret führte folgender als bescheinigt angenommener Vorfall am 17. 12. 1999 zur Erlassung der einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegner hatte einen Mitarbeiter der gefährdeten Partei als neuen Mitarbeiter des Konkurrenzunternehmens, in dem er nun arbeitete, zu werben versucht und ihm und einem von diesem beigezogenen Vorgesetzten hiefür eine Zahlung von S 1,000.000,-- angeboten. Er erklärte diesen, dass das neue Unternehmen monatlich ca S 90.000,-- für die Bereitstellung eines Büros anstelle der von der gefährdeten Partei gezahlten S 5.000,-- ausschütten werde. Bestehende Kundenverträge könnten auf das neue Unternehmen überschrieben werden.

Gegen das eingangs genannte einstweilige Unterlassungsverbot richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Abweisung der beantragten einstweiligen Verfügung; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die gefährdete Partei beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Da sich das Unterlassungsverbot des Rekursgerichtes auf keine konkrete oberstgerichtliche Judikatur zur Vereinbarung einer "Konkurrenzklausel" in einem vergleichbaren Strukturvertriebssystem stützen kann, ist der Zulassungsanspruch des Rekursgerichtes, der auch von dem Revisionsrekursgegner nicht angezweifelt wird, als gerade noch zulässig zu werten; er ist aber nicht berechtigt.

Den Revisionsrekursausführungen ist entgegenzuhalten, dass eine vertragliche Vereinbarung des Wettbewerbsverbots für einen Kommanditisten zulässig ist, weil § 165 HGB dispositiv ist. Im vorliegenden Fall ist es völlig unbedenklich und war nach der gegebenen Sachlage infolge der Einbindung des Antragsgegners in die Geschäfte der gefährdeten Partei geradezu geboten. Sogar ohne vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot wird einerseits aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht je nach dem Grad der Bindung, des Einblicks und des Einflusses des Kommanditisten, andererseits nach den schutzwürdigen Interessen der Mitgesellschafter ein Konkurrenzverbot angenommen (Torggler-Kucsko in Straube HGB2 Rz 2 zu § 165 HGB): So hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 374/86, SZ 59/153 eine grobe Verletzung der Treuepflicht des Kommanditisten angenommen, der eine Konkurrenzgesellschaft gegründet hat, in welcher er Geschäftsführer war und überdies zusammen mit Angestellten wesentliche Geschäftsunterlagen der Kommanditgesellschaft mitgenommen hat, um diese Unterlagen für die Geschäftstätigkeit des Konkurrenzunternehmens zu verwenden, die das Verbot rechtfertigte, als Geschäftsführer oder auf sonstige Weise für das Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Dazu kommt, dass im vorliegenden Fall dem Antragsgegner auch als arbeitnehmerähnlichem Mitarbeiter ein derartiges Konkurrenzverbot hätte auferlegt werden dürfen und diesem durchaus bewusst war, dass er für die Zeit seiner Tätigkeit bei der gefährdeten Partei nicht bei einem Konkurrenzunternehmen tätig sein durfte. Es ist daher unwesentlich, ob die KEG nur zur Umgehung der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Werkvertragsregelung gegründet wurde. Über die Zeit seiner Stellung als Kommanditist hinaus sollte er nach der getroffenen Regelung keinem Wettbewerbsverbot unterliegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob bei einer Gesamtschau der vertraglichen Beziehung des Antragsgegners zur gefährdeten Partei das Wettbewerbsverbot - wie die Vorinstanzen meinten - bis zur formellen Aufkündigung des KEG-Vertrages gelten sollte, oder, wofür viel spricht, nicht bereits mit dem Ende der Tätigkeit für die gefährdete Partei enden sollte, sodass es dem Antragsgegner freistand, nach Kündigung der Zusammenarbeit mit der gefährdeten Partei für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein, weil er sich ja keiner Konkurrenzklausel (analog § 36 AngG) für die Zeit nach Beendigung der Zusammenarbeit als Kommanditist bzw arbeitnehmerähnlicher Mitarbeiter mit der gefährdeten Partei unterworfen hat.

Das Vorgehen des Antragsgegners stellt aber - unabhängig von einem ausdrücklich vereinbarten Konkurrenzverbot oder einer Konkurrenzklausel - einen sittenwidrigen Verstoß gegen § 1 UWG dar. Die Art und Weise, in der die Beeinträchtigung des Mitbewerbers geschieht, kann die - für sich oder einen Dritten (hier den nunmehrigen Vertragspartner des Antragsgegners) gesetzten - Wettbewerbshandlungen unzulässig machen, insbesondere wenn hiebei verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden (4 Ob 103/92 = ÖBl 1993, 13 uva; zuletzt etwa 4 Ob 111/99y und 8 ObA 346/99m). Insbesondere stellt das planmäßige Vorgehen zum Vorteil des Antragsgegners bzw seines nunmehrigen Vertragspartners zum Nachteil des bisherigen Vertragspartners einen sittenwidrigen Verstoß gegen § 1 UWG dar. So hat der Oberste Gerichtshof in mehreren Entscheidungen (14 ObA 82/87, Arb 10.669; 9 ObA 231/90, Arb 10.892; 9 ObA 1/93, Arb 11.072 ua) als verwerfliches Ziel angesehen, wenn Dienstnehmer oder sonstige Mitarbeiter eines Konkurrenten planmäßig "ausgespannt" werden. Das planmäßige Herüberziehen wichtiger Arbeitskräfte zu dem Zweck, die Erfahrungen und Leistungen des Mitbewerbers nutzbar zu machen und mit den abgeworbenen Kräften diesem Kunden "abzujagen" stellt einen sittenwidrigen Verstoß gegen § 1 UWG dar.

Ein solches planmäßiges verwerfliches Ausspannen von höheren qualifizierten Mitarbeitern der gefährdeten Partei mit dem Zweck, deren Erfahrungen, Leistungen und Beziehungen dem neuen Mitbewerber nutzbar zu machen, liegt hier vor, sodass die erlassene einstweilige Verfügung, dem Antragsgegner bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu untersagen, "Vertragspartner" (das sind nach der Terminologie des Vertriebssystems der gefährdeten Partei ihre arbeitnehmerähnlichen Mitarbeiter in gehobenerer Position) abzuwerben oder abzuwerben zu versuchen, gerechtfertigt ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO.