OGH 8Ob2092/96x

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren abgewiesen wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 56.432,08 (darin S 7.418,68 Umsatzsteuer und S 11.920 Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war bei der nunmehrigen Gemeinschuldnerin seit 2.11.1992 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Sie bezog ein monatliches Bruttogehalt von S 14.000. Für die schwangere Klägerin begann das achtwöchige Beschäftigungsverbot des § 3 MSchG am 13.1.1994. Am 8.3.1994 gebar die Klägerin ein Kind. Sie vereinbarte mit ihrer Dienstgeberin einen zweijährigen Karenzurlaub, der am 8.3.1996 enden sollte.

Über das Vermögen der Dienstgeberin der Klägerin wurde mit Beschluß vom 12.4.1994 das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 20.4.1994 erklärte der Beklagte gegenüber dem Magistrat, die Gewerbeberechtigung der Gemeinschuldnerin zurückzulegen. Mit Beschluß vom 21.4.1994 bewilligte das Konkursgericht über Antrag des Beklagten die Schließung des Unternehmens. Mit Schreiben vom 22.4.1994 sprach der Beklagte gegenüber der Klägerin unter Hinweis auf die bewilligte Unternehmensschließung die Kündigung aus. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 10.5.1994 gemäß § 25 KO ihren vorzeitigen Austritt aus dem Unternehmen der Gemeinschuldnerin.

Entgegen der Annahme des Masseverwalters war der Betrieb der Gemeinschuldnerin bei und nach Konkurseröffnung noch nicht geschlossen. Zwar war ein Großteil der Beschäftigten schon zum Jahreswechsel 1993/94 gekündigt worden, es wurden jedoch noch vier Bedienstete bis Mai 1994 beschäftigt. Zumindest in diesem Zeitraum nach Konkurseröffnung wurde die im Lager befindliche Tiefkühlware abverkauft.

Die Klägerin meldete im Konkurs über das Vermögen ihrer Dienstgeberin an Entgeltforderungen S 119.133 brutto an. Der Beklagte anerkannte hievon S 5.286 netto und bestritt im übrigen die Forderung.

Mit ihrer am 28.11.1994 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin zuletzt die Feststellung, daß ihr im Konkurs über das Vermögen ihrer ehemaligen Dienstgeberin "eine weitere unbedingte Konkursforderung im Betrag von S 75.611 brutto abzüglich S 5.286 netto und eine weitere bedingte Konkursforderung im Betrag von S

15.182 brutto" zustehe. Das Arbeitsverhältnis habe nur unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist nach der einmonatigen Behaltezeit nach Ablauf des Karenzurlaubes zum Quartalsende aufgelöst werden können. Es stehe daher an Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung der für die Jahre 1995 und 1996 zu erwartenden Kollektivvertragslohnerhöhungen der Gehalt einschließlich durchschnittlicher Zulagen und Überstundenentlohnung für die Zeit vom 8.3.1996 bis 30.6.1996 zuzüglich der nach Beendigung des Karenzurlaubes gebührenden aliquot verkürzten Urlaubsentschädigung und der auf den Zeitraum 8.3. bis 30.6.1996 entfallenden anteiligen Sonderzahlungen in der Gesamtsumme von S 90.793 brutto zu. Hievon werden S 75.611 brutto abzüglich des vom Beklagten anerkannten Betrages von S 5.286 netto als unbedingte Konkursforderungen geltend gemacht. Die den Pauschalierungszeitraum des § 29 AngG von drei Monaten übersteigende anteilige Kündigungsentschädigung von S 15.182 brutto werde lediglich als bedingte Konkursforderung begehrt. Die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Masseverwalter sei mangels gerichtlicher Zustimmung nicht rechtswirksam geworden, da sie zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, in welchem der Betrieb der Gemeinschuldnerin noch nicht stillgelegt gewesen sei.

Der Beklagte wendete dagegen ein, daß der Betrieb der Gemeinschuldnerin mit Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen stillgelegt worden sei. Die Klägerin sei daher im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht mehr nach dem Mutterschutzgesetz kündigungsgeschützt gewesen. Es stehe ihr kein Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu, weil sie sich im relevanten Zeitraum im Karenzurlaub befunden und deshalb keinen Entgeltanspruch gegenüber ihrer Dienstgeberin gehabt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß das Unternehmen der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht stillgelegt gewesen sei, sondern vielmehr auf dem Markt weiterbestanden habe. Die Kündigung durch den Masseverwalter sei daher rechtsunwirksam gewesen, weshalb der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und anteilige Sonderzahlungen unter Bedachtnahme auf das Mutterschutzgesetz, den Arbeitsvertrag und § 29 AngG zustünden.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß festgestellt wurde, der Klägerin stehe im Konkurs über das Vermögen ihrer ehemaligen Dienstgeberin eine bedingte Konkursforderung im Betrag von S 90.793 brutto abzüglich des anerkannten Betrages von S

5.286 netto zu. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, welche es rechtlich dahin würdigte, daß die vor Stillegung des Betriebes erfolgte Kündigung des Dienstverhältnisses der Klägerin durch den Beklagten mangels gerichtlicher Zustimmung rechtsunwirksam sei. Gemäß § 25 KO stehe dem Arbeitnehmer, der von seinem Austrittsrecht Gebrauch mache, eine Kündigungsentschädigung im Umfang seiner vertragsmäßigen Entgeltsansprüche für den Zeitraum bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber zu. Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung entstehe dem Grunde nach bereits zum Zeitpunkt des berechtigten Austrittes oder der unberechtigten Entlassung. Der Anspruch sei, soweit er das Entgelt für die ersten drei Monate betreffe, sofort mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Der im § 29 Abs 2 AngG genannte Dreimonatszeitraum beginne daher mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ohne daß es darauf ankäme, ob bereits ab diesem Zeitpunkt Entgeltfortzahlungspflicht bestünde. Auch die von der Klägerin für den Zeitraum vom 8.3. bis 7.6.1996 geltend gemachten Ansprüche könnten daher nur als bedingte Konkursforderung festgestellt werden, weil sie nur unter der Bedingung zustünden, daß kein anrechenbares Entgelt gemäß § 29 AngG erworben bzw zu erwerben absichtlich versäumt worden sei. Die Feststellung des gesamten geltend gemachten Anspruches der Klägerin als bedingte Konkursforderung finde im anders lautenden Klagebegehren als "minus" Deckung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revision des Beklagten kommt Berechtigung zu.

Vorweg ist darauf einzugehen, daß in Anbetracht des vor dem 31.12.1994 liegenden Datums der Klagseinbringung die Zuständigkeitsnorm des § 111 Abs 1 KO in der Fassung vor der ASGG-Novelle 1994 BGBl Nr 624 Anwendung zu finden hat. Danach war auch für Prüfungsprozesse über arbeitsrechtliche Ansprüche das Konkursgericht ausschließlich zuständig. Die besonderen Vorschriften des ASGG über die Besetzung und das Verfahren im Arbeitsrechtssachen waren für solche Prüfungsprozesse nicht anwendbar (SZ 61/249). Der erkennende Senat hat daher in seiner Fachzuständigkeit für Konkurssachen ohne die sonst in Arbeitsrechtssachen gemäß § 11 Abs 1 ASGG vorgeschriebene Beiziehung fachkundiger Laienrichter zu entscheiden.

Gemäß § 10 Abs 1 MSchG können Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht rechtswirksam gekündigt werden. Gemäß § 10 Abs 6 MSchG ist eine entgegen Abs 1 ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam. Gemäß § 15 Abs 4 MSchG erstreckt sich der Kündigungsschutz des § 10 MSchG bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung des Karenzurlaubes, wenn ein solcher gewährt wird (vgl SZ 64/115). Gemäß § 10 Abs 3 MSchG kann abweichend von den dargestellten Bestimmungen eine Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden, wenn vorher die Zustimmung des Gerichtes eingeholt wurde. Dieser bedarf es gemäß dem letzten Satz des Abs 3 zur Bewirkung der Rechtswirksamkeit dann nicht, wenn die Kündigung nach Stillegung des Betriebes erfolgte.

Eine dauernde Betriebsstillegung ist ein äußerst komplexer Vorgang, der sich auch zeitlich meist länger hinzieht. Maßnahmen, die die Betriebsstillegung indizieren, sind in der Regel die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel, der Abverkauf der Produkte und der Verkauf der Rohstoffe sowie der Abbruch der Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, also die Liquidierung der Betriebsmittel. In der Regel werden mehrere dieser Maßnahmen mit der Einstellungsabsicht zusammentreffen müssen, um den Tatbestand der dauernden Betriebsstillegung zu erfüllen. Es ist allein auf die faktische Betriebseinstellung abzustellen, die meistens nach Beginn des Liquidierungsprozesses, jedoch unter Umständen vor seinem Ende liegen kann (Floretta/Strasser ArbVG 349; SZ 56/1; SZ 59/97). Der Begriff der Betriebseinstellung ist im objektiven Sinn zu verstehen. Von einer Stillegung kann nur dann die Rede sein, wenn die Betriebseigenschaft aufweisende Organisationseinheit als solche nicht mehr fortbesteht und ihre Stillegung auf Dauer gerichtet ist (ArbSlg 9927, 10.099).

Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß die Stillegung des Betriebes der nunmehrigen Gemeinschuldnerin weder mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch jenem der konkursgerichtlichen Bewilligung der Unternehmensschließung angenommen werden kann. Vielmehr wurde nach den Feststellungen der Betrieb, wenngleich im eingeschränkten Umfang, fortgeführt, um die Lagerbestände abverkaufen zu können. Die vom Beklagten mit Schreiben vom 22.4.1994 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses der Klägerin ist daher gemäß §§ 15 Abs 4, 10 Abs 6 MSchG rechtsunwirksam gewesen.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 10.5.1994 ihren vorzeitigen Austritt gemäß § 25 KO erklärt. Der nach § 25 Abs 1 KO vorzeitig austretende Arbeitnehmer leitet seine Ansprüche aus § 29 AngG (§ 1162b ABGB) ab. Er ist daher auf den dort genannten Zeitraum, nämlich jenen, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch "ordnungsgemäße Kündigung" des Arbeitsverhältnisses hätte verstreichen müssen, beschränkt. Ob und in welchem Umfang der Dienstnehmer Anspruch auf "Kündigungsentschädigung" hat, hängt daher davon ab, inwieweit ihm bei ordnungsgemäßer Beendigung des Dienstverhältnisses vertragsmäßige Ansprüche auf das Entgelt zugestanden wären. Der Arbeitnehmer soll das bekommen, was ihm ohne seine berechtigte Auflösungserklärung zugekommen wäre. Die Klägerin ist daher so zu stellen, als ob ihr Arbeitsverhältnis durch Kündigung durch den Beklagten beendet worden wäre (ArbSlg 10.041; WBl 1993, 155; RdW 1994, 153; 8 ObS 4/96). Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß der im § 29 Abs 1 erster Satz AngG enthaltene Verweis "unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes" das Verlangen nach höherer "Kündigungsentschädigung" nicht begründen kann (RdW 1993, 115; 8 ObS 4/96).

Durch das IRÄG 1994 ist an der bisherigen ständigen Rechtsprechung (SZ 46/73; SZ 53/34; SZ 57/145; SZ 59/97; SZ 62/83; ArbSlg 10.093, 10.328, 10.944), daß der Masseverwalter bei Ausübung seines außerordentlichen Kündigungsrechtes nach § 25 Abs 1 KO an längere vertragliche Kündigungsfristen sowie an Kündigungstermine nicht gebunden ist, keine Änderung eingetreten (RdW 1996, 217).

Beide Vorinstanzen haben unberücksichtigt gelassen, daß nach den Feststellungen und den eingangs dargestellten rechtlichen Überlegungen zur Betriebsstillegung davon auszugehen ist, daß der Betrieb der Gemeinschuldnerin zumindest Ende Mai 1994 zu bestehen aufgehört hat, weil zu diesem Zeitpunkt die Gewerbeberechtigung zurückgelegt, das Lager offenkundig weitestgehend abverkauft war und die noch bestehenden Dienstverträge aufgelöst worden sind. Nach dieser Betriebsstillegung wäre aber gemäß § 10 Abs 3 letzter Satz MSchG die Kündigung der Klägerin durch den Masseverwalter ohne Zustimmung des Gerichtes möglich gewesen. Da die Klägerin unbestrittenermaßen sich bis März 1996 in Karenzurlaub befunden hat, wäre - selbst wenn man die Vermutung des Berufungsgerichtes übernehmen wollte, daß sich der Abverkauf bis 2.1.1995 erstreckt habe

- jedenfalls die zweimonatige Kündigungsfrist der Klägerin in einen Zeitraum gefallen, in welchem gemäß § 15 Abs 1 MSchG kein Arbeitsentgelt und gemäß § 15 Abs 3 MSchG keine Urlaubsentschädigung zustand. Wie bereits dargelegt, hängt die Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang der Dienstnehmer Anspruch auf Kündigungsentschädigung hat, davon ab, inwieweit ihm bei ordnungsgemäßer Beendigung des Dienstverhältnisses vertragsmäßige Ansprüche auf das Entgelt zugestanden wären. Ein Schadenersatzanspruch der vom hypothetischen Verlauf des weiteren - durch den Austritt ja tatsächlich aufgelösten - Dienstverhältnisses völlig unabhängig ist, liegt nicht vor. Eine "Pauschalierung" des Schadenersatzes ist durch das Gesetz nur insofern vorgesehen, als es die Einrechnung dessen, was der Angestellte infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat, ausschließt, soweit der in § 29 Abs 1 AngG genannte Zeitraum drei Monate nicht übersteigt und die sofortige Fälligkeit des bis dahin gebührenden Entgelts normiert. Das damit gesetzlich angeordnete Verbot der Vorteilsausgleichung, dessen Anwendbarkeit im Konkursfalle hier nicht näher untersucht werden muß (vgl 8 ObS 2080/96), setzt aber voraus, daß für die maßgebende Zeit überhaupt ein vertragsmäßiger Anspruch auf Entgelt bestanden hätte. Hat der Dienstnehmer in dem Zeitraum, der vom Austritt bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Dienstverhältnisses verstrichen wäre, aus besonderen Gründen (hier: § 15 Abs 1 und Abs 3 MSchG) überhaupt keine vertragsmäßigen Entgeltansprüche, so ist nichts da, was er nach der Regel des § 29 Abs 1 AngG aus dem Titel des Schadenersatzes für die fragliche Zeit "behalten" (also weiter beziehen) könnte. Der Dienstnehmer soll dadurch, daß er vorzeitig ausgetreten ist, nicht bessergestellt werden als wenn das Dienstverhältnis noch bis zum Verstreichen der gesetzlichen Kündigungsfrist gedauert hätte (ArbSlg 10.041; JBl 1986, 267; RdW 1993, 285).

Es ist daher der Revision Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.