OGH 7Ob89/75

Spruch:

I.) zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Endurteil vorbehalten.

II.) den

B e s c h l u ß

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte eröffnete auf der in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft EZ * KG * im Dezember 1966 (Beginn der Wintersaison 1966/67 einen Restaurationsbetrieb und bestellte bei der Firma „G*“ eine Großküchen- und Selbstbedienungsanlage um den Kaufpreis von S 320.513,– (Rechnung vom 15. 12. 1966, Beil. D). Am 10. 12. 1966 vereinbarte der damalige Geschäftsführer der Firma „G*“ K* D* mit dem Beklagten, daß dieser im März 1967 S 50.000, im August 1967 S 15.000 und im Dezember 1967 S 30.000 zu bezahlen habe, während der Restbetrag im Jahre 1968 gemäß einer noch zu treffenden Vereinbarung zu entrichten sein werde.

Am 10. 5. 1967 errichtete Dkfm. Dr. K* P* und der Beklagte vor dem öffentlichen Notar in Zell am Ziller die Schuld- und Pfandbestellungsurkunde (Beilage C), deren für den vorliegenden Rechtsstreit wesentlichen Punkte wie folgt lauten:

„I.

H* W* bekennt und bestätigt hiemit, an Dkfm. Dr. K* P* aus Lieferung einer Großküchen-und Selbstbedienungsanlage einen Betrag von S 333.000,— (dreihundertdreiunddreißigtausend Schilling) aufrecht und ohne Einrede zu schulden.

Von diesem Betrag ist noch ein Teilbetrag von S 20.000 (zwanzigtausend Schilling) offen und wird Herr Dr. K* P* diesen Betrag innerhalb von 14 Tagen auf das Konto des H* W* bei der Bank für Tirol und Vorarlberg, Zweigniederlassung Mayrhofen überweisen. Dieser Zahlungsausgleich erfolgt deshalb, damit Dr. K* P* auf 2. Satzpost kommt.

II.

Der geschuldete Betrag ist jährlich so zu verzinsen, wie Dr. P* bei seiner Bank für aufgenommenes Geld bezahlen muß, höchstens aber jährlich mit 10 %. Im Verzugsfalle sind vom Kapital 11 % Verzugszinsen und von den Zinsen 11 % Zinseszinsen zu entrichten.

III.

Das Kapital ist in folgenden Raten zurückzuzahlen:

am 30. 7. 1967 ......................… S 10.000,—

am 15. 8. 1967 ………………..… S 10.000,—

am 31. 8. 1967 ...……………..… S 10.000,—

am 15. 9. 1967 ...............……... S 5.000,—

am 31. 12. 1967 ………………... S 30.000,—

am 28. 2. 1968 ......................… S 40.000,—

am 28. 4. 1968 ...................…... S 40.000,—

am 30. 7. 1968 ...........…………. S 20.000,—

am 15. 8. 1968 .................…..... S 10.000,—

am 30. 8. 1968 ..........………..… S 10.000,—

am 15. 9. 1968 ..............…….… S 10.000,—

am 31. 12. 1968 .................…... S 30.000,—

am 28. 2. 1969 ....……………..… S 50.000,—

am 28. 4. 1969 ..................….… S 50.000,—

Der Restbetrag einschließlich Zinsen und Spesen ist am 31. 12. 1969 zur Zahlung fällig; die Zinsen sind vom jeweils aushaftenden Betrag zu berechnen.

VI.

Zur weiteren Sicherheit für das hingegebene Darlehen von S 333.000,— samt höchstens 10 % Zinsen, 11 % Verzugs- und Zinseszinsen und einer Nebengebührenkaution im Höchstbetrag von S 33.000 verpfändet H* W* die ihm gehörige Liegenschaft EZ * KG * … .

Auf Grund dieser Schuld- und Pfandbestellungsurkunde wurde ob der Liegenschaft des Beklagten EZ * KG * das Pfandrecht für die Forderung des Dr. K* P* von S 330.000 samt 10 % Zinsen, 11 % Verzugs- und Zinseszinsen und einer Nebengebührenkaution im Höchstbetrag von S 33.000 einverleibt. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 17. 10. 1967, S 54/67‑1, wurde über das Vermögen des Dkfm. Dr. K* P*, Alleininhaber der vorgenannten Firmen, das Konkursverfahren eröffnet und Dr. C* G* zum Masseverwalter bestellt.

Mit seiner beim Erstgericht am 14. 5. 1970 eingebrachten Hypothekarklage begehrte der Kläger vom Beklagten die Bezahlung von S 330.000 s.A. bei Exekution in die Pfandliegenschaft EZ * KG *. Einige von der Firma „G*“ gelieferte Geräte seien wohl mit Mängel behaftet gewesen, die jedoch im Garantiewege behoben worden seien.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und behauptete seinerseits, daß folgende von ihm bestellte und in der Rechnung aufscheinende Geräte überhaupt nicht geliefert worden seien, und zwar: 1 Wasserbad zum Preise von S 9.450, 1 Hockerkocher um S 3.900 (richtig S 3.990), eine Gemüsewaschvorrichtung um S 1.701, 1 „Elco-Friteuse“ um S 12.264 und ein elektrisch beheizter Back- und Bratschrank um S 17.472. Eine gelieferte gasbeheizte „Elco-Friteuse“ und ein gasbeheizter Back- und Bratschrank seien von der Lieferfirma als nicht bestellt zurückgenommen worden, während bezüglich eines Backblechrechens zum Preise von S 5.512 der Kaufvertrag einverständlich aufgehoben worden sei. Die Wasserbadwarmausgabe (Preis S 39.480), die Kippbratpfanne (Preis S 19.404) und die Gläserspüle (Preis S 8.505) seien mit derartigen Mängeln behaftet gewesen, daß ein ordentlicher Gebrauch dieser Geräte unmöglich gewesen sei. Trotz sofortiger Anzeige seien diese Mängel von der Firma „G*“ nicht behoben worden. Die sodann noch verbleibende Klagsforderung sei nicht fällig, weil Dkfm. Dr. K* P* dem Beklagten bei Errichtung der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 10. 5. 1967 (Beil. C) ausdrücklich zugesagt habe, daß er mit den vereinbarten Ratenzahlungen erst nach Behebung der vorgenannten Mängel und Auslieferung der noch fehlenden Geräte beginnen müsse. Eine vom Beklagten geleistete Teilzahlung von S 26.000,— habe der Kläger überhaupt nicht berücksichtigt. Schließlich machte der Beklagte aufrechnungsweise noch eine Schadenersatzforderung von S 200.000 geltend. Durch die Lieferung mangelhafter Geräte sei er zur Einstellung einer zusätzlichen Küchenhilfe gezwungen gewesen, durch die ihm in den vergangenen vier Wintersaisonen (1966/67, 1967/68, 1968/69 und 1969/70) Mehrauslagen von je S 30.000, insgesamt daher S 120.000 erwachsen seien. Durch die Lieferung eines gasbeheizten, anstatt eines elektrobeheizten Back- und Bratschrankes sei es dem Beklagten in der Saison 1966/67 überdies unmöglich gewesen, selbst Mehlspeisen herzustellen. Dadurch habe er einen weiteren Verdienstentgang von S 80.000 erlitten.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit S 330.000, die eingewendeten Gegenforderungen hingegen mit S 19.000 als zu Recht bestehend, und sprach daher den Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens von S 19.000 schuldig, dem Kläger S 311.000 samt Stufenzinsen zu bezahlen. Das Erstgericht traf noch folgende Feststellungen:

Zur Sicherung der Ansprüche der Firma „G*“ aus der Lieferung der Großküchen- und Selbstbedienungsanlage unterfertigte der Beklagte als Akzeptant vier Blankowechsel und übergab sie K* D*, der sie Dkfm. Dr. K* P* weiterleitete. Dieser gab den auf S 15.000 lautenden Wechsel an einen Baumeister weiter, jedoch war der Beklagte zur Einlösung des Wechsels nicht bereit. Auch die drei weiteren, der Firma Z* in C* (Italien) übergebenen Wechsel wurden nach Fälligkeit erfolglos beim Beklagten protestiert. Dkfm. Dr. K* P* mußte daher alle vier Wechsel einlösen und verhandelte in der Folge mit K* D* über das weitere Vorgehen in dieser Angelegenheit. Dieser setzte sich für den Beklagten ein und vertrat die Ansicht, daß die Erhebung von Wechselklagen den Beklagten wirtschaftlich ruinieren würde. In der Folge berichtete er, daß der Beklagte bereit sei, die Forderung der Firma „G*“ auf seiner Liegenschaft am P* sicherstellen zu lassen. Dkfm. Dr. K* P* wies daraufhin K* D* an, den vom Beklagten geschuldeten Betrag einschließlich der bereits entstandenen Zinsen und Spesen zu ermitteln und mit dem Beklagten die Gesamthöhe seiner Forderung abzusprechen. Nachdem dies geschehen war, arbeitete K* D* einen entsprechenden Plan zur Abtragung der Verbindlichkeiten des Beklagten aus. Hierauf kam es zur Errichtung der eingangs erwähnten Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 10. 5. 1967 (Beil ./B). K* D* hatte die Verbindlichkeiten des Beklagten mit rund S 365.000 errechnet. Hievon wurde ein Betrag von S 50.000 abgesetzt, da ein vom Beklagten im Dezember 1966 akzeptierter, auf S 50.000 lautender Wechsel bis zum 10. 5. 1967 von Dkfm. Dr. K* P* noch nicht eingelöst worden war und sich dieser eine Rücklösung ersparen wollte. Er einigte sich daher am 10. 5. 1967 mit dem Beklagten, daß dieser die Wechselverbindlichkeit begleichen sollte. Um ihm die auch in seinem Interesse gelegene Löschung einer grundbücherlichen Belastung zu ermöglichen, verpflichtete sich Dkfm. Dr. K* P* an den Beklagten binnen 14 Tagen eine zur Durchführung dieser Maßnahme erforderliche Summe von S 20.000 zu überweisen. Den sodann verbleibenden Restbetrag von S 335.000 (S 365.000 - S 50.000 + S 20.000) ermäßigte Dkfm. Dr. K* P* auf S 333.000. Als der Beklagte den noch offenen Wechsel von S 50.000 nicht einlöste, überwies Dkfm. Dr. K* P* auch nicht die S 20.000 mit der Begründung, daß er die grundbücherliche Bereinigung nun selbst durchführen müsse. Nach Rücklösung des Wechsels über S 50.000 präsentierte Dkfm. Dr. K* P* dem Beklagten über die Teilsumme von S 30.000 (S 50.000 - S 20.000) einen Prolongationswechsel, auf den dieser eine Teilzahlung von S 6.000 leistete. Alle vier vom Beklagten im Dezember 1966 unterfertigten Wechsel wurden nach Rücklösung von Dkfm. Dr. K* P* im Wege der Durchlochung entwertet und an den Beklagten zurückgeschickt. Sie befinden sich daher nicht mehr in den Händen der klagenden Partei. Von den in der Rechnung der Firma „G*“ vom 15. 12. 1966 (Beil. D) angeführten Positionen wurde einer der beiden Hockerkocher (Preis richtig S 3.990) nicht zur Auslieferung gebracht. Ein mit S 9.450 ausgewiesenes Wasserbad wurde einvernehmlich zurückgenommen und die Gemüsewaschvorrichtung zum Preis von S 1.701 vom Beklagten nach erfolgter Lieferung zurückgewiesen. Zunächst hatte der Beklagte eine gasbeheizte „Elco-Friteuse“ zum Preis von S 12.264 und einen ebenfalls gasbeheizten Back-und Bratschrank zum Preis von S 17.472 bestellt und ausgeliefert erhalten. Nach Inbetriebnahme dieser beiden Geräte stellte sich eine nicht befriedigende Leistung heraus, die der Beklagte auf die Seehöhe des Betriebes, die Firma „G*“ hingegen auf eine mangelnde Leistung der von einer anderen Firma installierten Gasversorgungsanlage zurückführen. Die Firma „G*“ nahm daher die gasbeheizte Friteuse zurück und lieferte dem Beklagten im März 1967 eine elektrisch beheizte, für die sie am 20. 3. 1967 einen Betrag von S 21.840 in Rechnung stellte. Nicht als erwiesen nahm das Erstgericht an, daß auch bezüglich des gasbeheizten Back- und Bratschrankes zum Preis von S 17.472 eine einverständliche Aufhebung des Kaufvertrages erfolgt sei. Hingegen wurde bezüglich des Backblechrechens zum Kaufpreis von S 5.512,— (Position 18 der Rechnung Beil. D) zwischen dem Beklagten und K* D* die Rücknahme dieses Gerätes durch die Firma „G*“ vereinbart. Diese holte jedoch den Backblechrechen nicht ab, sodaß sich dieser noch heute original verpackt in der Gewahrsame des Beklagten befindet. Die Gläserspüle (Position 21) wurde ohne Siphon geliefert und konnte, da eine Nachlieferung nicht mehr erfolgte, bisher nicht in Betrieb genommen werden. Die Wasserbad-Warmausgabe (Position 3) erbrachte zunächst nur eine unzureichende Heizleistung. Diese ist darauf zurückzuführen, daß beim Transport dieses Gerätes ein Leck entstand, das die montierten Heizschlangen in Mitleidenschaft zog. Ein Monteur der Firma „G*“ reparierte wohl das entstandene Leck, konnte aber die beschädigten Heizschlangen nur unzulänglich instandsetzen, weil die entsprechenden Ersatzteile nicht vorhanden waren. Mit einem Kostenaufwand von S 3.500 könnte durch den Ersatz der Heizschlangen der Mangel behoben und das Gerät auf volle Leistung gebracht werden. Die elektrische Heizung der gelieferten Kippbratpfanne (Position 6 Kaufpreis S 19.404) funktionierte von Anfang an völlig ungleichmäßig, weil eine Heizschlange fehlte. Die Kosten der vom Sachverständigen R* H* vorgenommenen Behebung dieses Mangels beliefen sich auf S 5.800. Die elektrisch beheizte Friteuse konnte die Betriebstemperatur von etwa 165 Grad nur erreichen, wenn man den Thermostatknebel über diesen Wert bis zum Anschlag hinausdrehte. Die Behebung dieses Fehlers hätte bei Inanspruchnahme eines Fachmonteurs S 500 bis S 800 gekostet. Der Beklagte nahm die vorgenannten Mängel der gelieferten Geräte bzw. deren Nichtauslieferung und die sich daraus ergebenden Betriebsbehinderungen einfach in Kauf. Das Fehlen des bestellten Hockerkochers und die vorgenannten Mängel im Betrieb der Wasserbad-Warmausgabe, der Kippbratpfanne sowie der Friteuse und der verspätete Einsatz des elektrisch beheizten Back- und Bratschrankes hatten Betriebsbehinderungen in der Küche des Beklagten zur Folge, die bewirkten, daß der Koch und die Beiköchin mit der Einzelerzeugung von Speisen völlig ausgelastet waren und für Hilfsdienste eine eigene Kraft eingestellt werden mußte, die sonst hätte erspart werden können. Hiedurch entstanden dem Beklagten pro Saison Mehrauslagen von S 16.000. Bis zu der im Herbst 1967 erfolgten Lieferung eines elektrisch beheizten Back- und Bratschrankes durch die Firma Z* AG. wurden die Mehlspeisen im Betrieb des Beklagten nur zu einem geringen Teil von ihm selbst erzeugt und mußten im übrigen vom Bäcker bezogen werden. Durch diese Betriebsbehinderung entstand dem Beklagten in der Wintersaison 1966/67 ein Verdienstentgang von rund S 40.000. Eine Beseitigung der vorgenannten Betriebsbehinderungen durch den Ankauf des fehlenden Hockerkochers und durch die Behebung der Mängel der gelieferten Geräte in einer Fachwerkstätte oder durch Anschaffung einwandfreier Geräte unterließ der Beklagte. Dies nicht zuletzt deswegen, weil ihm hiezu die nötigen Geldmittel fehlten.

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, daß sich der Beklagte in der Schuld-und Pfandbestellungsurkunde vom 10. 5. 1967 (Beilg ./C) zur Bezahlung einer aus der Lieferung der Großküchen- und Selbstbedienungsanlage resultierenden Forderung von S 330.000 an Dkfm. Dr. K* P* verpflichtet habe. Daß diese Zahlungsverpflichtung an mündlich vereinbarte Bedingungen (Behebung der Mängel gelieferter Geräte bzw. Auslieferung noch fehlender Geräte) geknüpft worden sei, habe der Beklagte nicht beweisen können. Er könne daher der sich aus der vorgenannten Urkunde ergebenden Forderung –mit Ausnahme von Ansprüchen aus der Nachlieferung noch fehlender oder der Behebung vorhandener Mängel gelieferter Geräte – nur Einwendungen entgegensetzen, die ihren Grund in nach dem 10. 5. 1967 liegenden Ereignissen hätten. Demnach vermindere sich die Klagsforderung von S 330.000 wie folgt:

a) Für den nicht ausgelieferten

Hockerkocher um S  3.900,

b) für den fehlenden Siphon

bei der Gläserspüle um S  5.000,

c) für die Behebung der Mängel

der Wasserbad-Warmausgabe um S  3.500,

der Kippbratpfanne um S  5.800 und

der elektrisch beheizten Friteuse um S 800

zusammen daher S 19.000

Die aufrechnungsweise eingewendeten, die Winter‑Saison 1966/67 betreffenden Schadenersatzansprüche seien deshalb nicht berechtigt, weil der Beklagte in der Schuld- und Pfandbestellungsurkunde vom 10. 5. 1967 (Beil. C) auf die Erhebung derartiger Einreden ausdrücklich verzichtet habe. Bezüglich der weiteren aufrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatzansprüche wäre der Beklagte hingegen im Rahmen seiner Rettungspflicht gehalten gewesen, sich bezüglich der noch bestehenden Mängel an eine andere Fachfirma zu wenden, weil er nach der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Firma „G*“ nicht mehr mit einer Mängelbehebung bzw. Nachlieferung durch diese rechnen konnte. Daß ihm dies bis zum Beginn der Wintersaison 1967/68 aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen unmöglich gewesen wäre, habe der Beklagte nicht dargetan. Die Einstellung einer zusätzlichen Küchenhilfe wäre daher nicht erforderlich gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung des Beklagten das (hinsichtlich der Teilabweisung des Klagebegehrens mit S 19.000,— unbekämpft gebliebene) Ersturteil als Teilurteil im Umfange des Zuspruches eines Betrages von S 283.438,—, änderte es hingegen im Sinne einer Klagsabweisung mit einem Teilbetrag von insgesamt S 25.090,— ab, hob es im übrigen (Zuspruch von weiteren S 21.472,— im Zinsenzuspruch und im Kostenpunkte) unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies in diesem Umfange die Rechtssache an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Das Berufungsgericht fand das erstgerichtliche Verfahren für mangelfrei und übernahm die Feststellungen des Erstrichters als unbedenklich. In dem notariellen Vertrag vom 10. 5. 1967 (Beilage C) erblickte das Berufungsgericht einen Neuerungsvertrag, weil der Beklagte den festgestellten Kaufpreis von S 333.000,— weiterhin als Darlehen schulden sollte. In der im Punkt I. des vorgenannten Vertrages enthaltenen Klausel „aufrecht und ohne Einrede zu schulden“ sei ein Verzicht des Beklagten auf die Erhebung von Einreden gegen die festgestellte Kaufpreisschuld gelegen, die sich auf Ereignisse stützen, welche sich vor dem 10. 5. 1967 ereignet hätten. Demnach seien folgende Gegenforderungen des Beklagten nicht berechtigt:

a) Zurückweisung einer

Gemüsewaschvorrichtung S 1.701,—

b) Stornierung der Bestellung

eines Wasserbades S 9.450,–

und eines Backblechrechens S 5.512,–

c) Schadenersatzansprüche

für die Wintersaison 1966/67

aa) für verminderte Erzeugung

von Mehlspeisen S 40.000,–

bb) für zusätzliche Einstellung

einer Küchenhilfe S 16.000,–

zusammen S 72.663,—.

Eine Aufrechnung mit den Schadenersatzforderungen des Klägers nach Punkt c) lit. bb) für die Wintersaison 1967/68, 1968/69 und 1969/70 sei hingegen im Hinblick auf die am 17. 10. 1967 erfolgte Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Dkfm Dr. K* P* im Hinblick auf die Bestimmung des § 20 Abs. 1 KO. unzulässig.

Hinsichtlich der Gegenforderung des Beklagten aus der Aufhebung des Kaufvertrages über den gasbeheizten Back- und Bratschrank im Betrage von S 17.472,— erachtete das Berufungsgericht das erstgerichtliche Verfahren für ergänzungsbedürftig. Das Erstgericht werde noch zu klären haben, ob eine allfällige Stornierung des Kaufvertrages noch vor dem 10. 5. 1967 erfolgt sei. Erst dann werde das Erstgericht verläßlich über den Rechtsbestand dieser Gegenforderung absprechen können. Hinsichtlich des Differenzbetrages von S 4.000,— für die Mängelbehebung an der Wasserbad-Warmausgabe werde das Erstgericht noch zu prüfen haben, ob das Verbringen dieses Gerätes zur Reparatur nach Innsbruck wirtschaftlich tunlich und dem Beklagten zumutbar sei. Sollte dies nicht der Fall sein, so werde das Erstgericht noch einen weiteren Betrag von S 4.000,– für die Reparatur des vorgenannten Gerätes an Ort und Stelle in Abzug zu bringen haben. Bezüglich der Gegenforderungen des Beklagten im Betrage von S 21.472,— erweise sich somit das erstgerichtliche Verfahren als ergänzungsbedürftig und mußte daher das Ersturteil in diesem Umfange der Aufhebung verfallen. Auch die vom Beklagten nach dem 10. 5. 1967 geleistete Teilzahlung von S 6.000,— beziehe sich auf das Grundgeschäft und sei daher vom Klagsbetrag in Abzug zu bringen. Der Kaufpreis des nicht zur Auslieferung gelangten einen Hockerkochers betrage hingegen richtig S 3.990,—. Bereits jetzt stehe daher fest, daß über die vom Erstgericht bereits veranschlagte Abzugssumme von S 19.000,— hinaus das Klagebegehren mit insgesamt S 25.090,— nicht zu Recht bestehe. Unter Berücksichtigung der noch nicht spruchreifen Gegenforderung von S 21.472,— sei daher das Klagsbegehren mit einem Betrag von S 283.438,— berechtigt.

Der Beklagte bekämpft das Teilurteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Revisionsgrund des § 503 Z 2 und 4 ZPO. mit dem Antrag, es im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger bekämpft hingegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß mit dem Antrag, ihn aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufzutragen. Im übrigen beantragt der Kläger, der Revision des Beklagten nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

I.) Die Revision ist nicht berechtigt.

In seiner Mängelrüge wiederholt der Revisionswerber zunächst die bereits in seiner Berufungsschrift geltend gemachten erstgerichtlichen Verfahrensverstöße, die wie er selbst hervorhebt, vom Berufungsgericht als nicht zu Recht bestehend erkannt wurden. Derartige Mängel können aber nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Revisionsverfahren mit dem Revisionsgrund des § 503 Z. 2 ZPO. nicht mehr geltend gemacht werden (SZ 22/106, JBl 1969, 399, 1972/312, 7 Ob 13/75, zuletzt 5 Ob 47/75). Die gegenteilige von Fasching in seinem Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen IV/298, 306 f. vertretene Rechtsansicht wird vom Obersten Gerichtshof abgelehnt, weil eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz nicht in weitergehendem Maße bekämpft werden kann, als eine viel schwerer wiegende Nichtigkeit, deren Verneinung durch das Gericht zweiter Instanz nicht mehr anfechtbar ist (JBl 1972/312 u.a.m.).

Als weiteren Verfahrensmangel rügt der Revisionswerber, daß das Berufungsgericht seiner Entscheidung die erstgerichtliche Feststellung zugrundegelegt habe, wonach Dkfm. Dr. K* P* die vier Blankoakzepte nach deren Rücklösung entwertet und ihm zurückgeschickt habe. Nach den widersprechenden Informationen des Klägers durch Dkfm. Dr. K* P* sei vielmehr anzunehmen, daß sich die Wechsel noch in dessen Besitz befänden. Den Denkgesetzen widerspreche außerdem, daß der Revisionswerber bei Abschluß der notariellen Vereinbarung vom 10. 5. 1967 auf alle seine Rechte aus dem Kaufvertrag (bezüglich der Großküchen- und Selbstbedienungsanlage) verzichtet habe.

Mit diesen Ausführungen rügt der Revisionswerber nicht einen dem Berufungsgericht unterlaufenen Verfahrensmangel, sondern bekämpft die Feststellungen der Unterinstanzen, deren Überprüfung dem Obersten Gerichtshof versagt ist. Der Revisionswerber räumt nämlich selbst ein, daß das Berufungsgericht die vorgenannten erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich übernommen hat.

Als Verfahrensmangel macht schließlich der Revisionswerber noch geltend, daß das Berufungsgericht den vom Erstrichter unterlassenen Ausspruch einer Leistungsfrist nach § 409 Abs. 1 ZPO. in sein Teilurteil aufgenommen habe. Dieser Verfahrensverstoß sei vom Kläger nicht gerügt worden und hätte daher vom Berufungsgericht nicht aufgegriffen werden dürfen. Dadurch sei ihm aber im Falle seines Unterliegens die Möglichkeit genommen worden, das Fehlen der Leistungsfrist als Exekutionshindernis geltend zu machen.

Den Revisionsausführungen ist insofern beizupflichten, als die vom Erstgericht unterlassene Setzung einer Leistungsfrist nach § 409 Abs. 1 ZPO. einen Verfahrensmangel darstellt (Fasching III Seite 673). Hiemit ist aber für den Revisionswerber nichts gewonnen. Die Leistungsfrist nach § 409 Abs. 1 ZPO. enthält nämlich ihrem Wesen nach eine vom Gesetz gewährte Exekutionsstundung (ZBl 1937/29), die ohne richterlichen Ausspruch nicht wirksam wird (Fasching III Seite 673). Enthält daher ein Urteil keine Leistungsfrist im Sinne des § 409 Abs 1 ZPO, so ist es sofort vollstreckbar (SZ 23/241, 3 Ob 105/55). Das Fehlen einer Leistungsfrist bildet daher entgegen den Revisionsausführungen kein Exekutionshindernis (Fasching III Seite 673, JBl 1934/40, ZBl 1937/29, RZ 1960/29). Die in der Entscheidung DREvBl 1938/267 vertretene gegenteilige Ansicht wurde vom Obersten Gerichtshof in der Folge nicht mehr aufrecht erhalten. Wenn daher das Berufungsgericht ohne Anfechtung im Umfange der Bestätigung das Ersturteil durch Setzung einer Leistungsfrist nach § 409 Abs. 1 ZPO. ergänzte, so gereicht dies nicht dem Kläger, sondern dem Revisionswerber zum Vorteil. Hiedurch könnte sich daher nur der Kläger beschwert erachten, der jedoch eine Anfechtung in dieser Richtung unterlassen hat. Die Mängelrüge erweist sich somit als nicht berechtigt.

In seiner Rechtsrüge bekämpft der Revisionswerber zunächst die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß der notarielle Vertrag vom 10. 5. 1967 (Beilage ./C) als Neuerungsvertrag zu betrachten sei. Im Zweifel werde nämlich die alte Verbindlichkeit nicht für aufgelöst gehalten, solange sie neben der neuen fortbestehen könne. Eine Vereinbarung der Streitteile, daß eine Aufhebung der alten Schuld erfolgen sollte, sei aber nach den Feststellungen der Unterinstanzen nicht getroffen worden.

Ob die in dem notariellen Vertrag vom 10. 5. 1967 (Beilage ./C) getroffenen Vereinbarungen als Neuerungsvertrag zu betrachten sind, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist vielmehr, ob dieser Vertrag ein konstitutives Anerkenntnis (auch Anerkenntnisvertrag genannt) des Revisionswerbers enthält, das einen vom bestehenden Schuldverhältnis unabhängigen neuen Verpflichtungsgrund schafft (SZ 35/103, RZ 1961, 166), ohne den alten Rechtsgrund zu vernichten (Ehrenzweig ² I/1 S. 361, Koziol-Welser ³ I S 211, ZVR 1967/148, JBl 1975/206 u.a.m.). Beim konstitutiven Anerkenntnis handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das dann vorliegt, wenn der Gläubiger ernstlich eine Forderung behauptet und der Schuldner die Zweifel über deren Bestand durch sein Anerkenntnis wie bei einem Vergleich beseitigt (Ehrenzweig ² I/l Seite 361, Koziol-Welser 3 I 211, SZ 5/6, 24/162, 25/279, JBl 1975/206 u.a.m.). Hier bestanden im Hinblick auf die vom Revisionswerber geltend gemachten Gewährleistungsansprüche und dessen Weigerung die von ihm akzeptierten Wechsel einzulösen, Zweifel über die Höhe der Kaufpreisforderung der Firma G* aus der Lieferung der vorgenannten Großküchen- und Selbstbedienungsanlage. Als der Geschäftsführer der Lieferfirma K* D* hierauf gegen den Revisionswerber eine von ihm errechnete Forderung von S 333.000,– geltend machte, wurde diese vom Vorgenannten im Punkt I.) des notariellen Vertrages vom 10. 5. 1967 (Beilage ./C) ausdrücklich als Verbindlichkeit aus dem vorgenannten Rechtsverhältnis anerkannt. Dem Revisionswerber wurden darüber hinaus längere Zahlungsfristen eingeräumt, der sich seinerseits zu einer Sicherstellung seiner Schuld auf seiner eingangs erwähnten Liegenschaft bereit erklärte. Durch den vorgenannten Vertrag sollte daher die unsichere Rechtslage hinsichtlich der Höhe der Forderung der Firma G* beendet und für deren Einbringlichkeit eine zusätzliche Sicherung gewährt werden. Dies spricht aber eindeutig für das Vorliegen eines rechtsgeschäftlichen (konstitutiven) Anerkenntnisses (Ehrenzweig ² I/1 Seite 363, SZ 25/279).

Ein solches Anerkenntnis schneidet aber dem Schuldner alle verzichtbaren Einwendungen aus dem anerkannten Rechtsverhältnis ab, läßt hingegen die nicht verzichtbaren (z.B. Einrede der Sittenwidrigkeit) unberührt (Ehrenzweig ² I/1 S 362, SZ 35/103, JBl 1961/123). Ein Verstoß der in dem notariellen Vertrag vom 10. 5. 1967 getroffenen Vereinbarungen gegen die guten Sitten bzw. ein gesetzliches Verbot (§ 879 ABGB.) wurde vom Revisionswerber erstmals in seiner Berufungsschrift behauptet und daher vom Berufungsgericht mit Recht als unzulässige Neuerung beachtet (Seite 472). Damit ist aber allen Einreden des Revisionswerbers, die sich auf Umstände stützen, welche sich vor dem 10. 5. 1967 ereignet haben, der Boden entzogen. Zur Frage, welche Einreden hievon betroffen werden, wird, um Wiederholungen zu vermeiden auf die in dieser Richtung zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen. Ob in dem notariellen Vertrag vom 10. 5. 1967 auch eine Novation der Kaufpreisschuld des Revisionswerbers in eine Darlehensschuld erfolgen sollte, braucht daher nicht mehr untersucht zu werden.

Die Ausführungen des Revisionswerbers, er hätte sich seine Einwendungen gegen die Klagsforderung ausdrücklich vorbehalten, weil er bei Abschluß des notariellen Vertrages vom 10. 5. 1967 seine Zahlungsverpflichtungen von der Lieferung der noch fehlenden und der Instandsetzung der mangelhaften Geräte abhängig gemacht habe, entfernen sich vom Boden der erstgerichtlichen Feststellungen. Der Abschluß derartiger Nebenabreden wurde nämlich von den Unterinstanzen nicht als erwiesen angenommen. Die Revision ist daher in dieser Richtung nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gelangt, weshalb sich ein Eingehen auf ihre diesbezüglichen Ausführungen schon aus diesem Grunde erübrigt (JBl 1966/563).

Die vom Revisionswerber aufrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatzforderungen aus der zusätzlichen Einstellung einer Küchenhilfskraft für die Wintersaison 1967/68, 1968/69 und 1969/70 sind hingegen erst nach der am 17. 12. 1967 erfolgten Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Dkfm. Dr. K* P* entstanden. Nach § 20 Abs. 1 KO. ist aber die Aufrechnung dann unzulässig, wenn die Forderung (des Masseschuldners) gegen den Gemeinschuldner erst nach der Konkurseröffnung erworben worden ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger hat nämlich zur Folge, daß nach der Konkurseröffnung weder eine neue Konkursforderung entstehen noch eine bestehende durch spätere Rechtshandlungen irgendeiner Person eine Vorzugsstellung vor anderen Forderungen erlangen kann (Bartsch-Pollak, KO³ I Seite 116). Eine Aufrechnung mit den vorgenannten Schadenersatzforderungen würde aber eine Begünstigung des Revisionswerbers zur Folge haben. Mit Recht erachtete daher das Berufungsgericht die vom Revisionswerber vorgenommene Aufrechnung mit den vorgenannten Gegenforderungen für unzulässig. Dessen Aufrechnungseinrede wird daher vom Erstgericht im zweiten Rechtsgange im vorgenannten Umfange abzuweisen sein (Fasching III Seite 582, Novak: Zur prozessualen Aufrechnungseinrede des österr. Rechts in JBl 1951, S. 506). Ob die Gegenforderungen materiell zu Recht bestehen, kann daher dahingestellt bleiben.

Die Revision des Beklagten erweist sich somit als nicht berechtigt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 2, § 392 Abs. 2 ZPO.

II.) Auch der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß eine Aufhebung des Ersturteils im Umfange eines Zuspruches von S 21.472,— erfolgte, weil das Berufungsgericht die vom Beklagten behauptete einverständliche Aufhebung des Kaufvertrages bezüglich des gasgeheizten Back- und Bratschrankes zum Kaufpreis von S 17.472,— noch für aufklärungsbedürftig erachtete und auch die Höhe der Kosten für die Mängelbehebung der Wasserbad-Warmausgabe (von restlich S 4.000,—) noch nicht für genügend geklärt befand. Die Überprüfung des Aufhebungsbeschlusses durch den Obersten Gerichtshof kann daher nur in diesem Umfange erfolgen. Die Abweisung des Klagebegehrens mit einem weiteren Betrag von S 6.090,– ließ hingegen der Kläger unbekämpft. In diesem Umfange ist daher das Teilurteil des Berufungsgerichtes in Rechtskraft erwachsen.

Der Rekurswerber ist der Ansicht, daß sich die novierende Wirkung des notariellen Vertrages vom 10. 5. 1967 auch auf die vorgenannten vom Berufungsgericht noch nicht für spruchreif erachteten Gegenforderungen des Beklagten erstrecke.

Wie der Oberste Gerichtshof bei Erörterung der Rechtsrüge des Beklagten bereits ausgesprochen hat, sind diesem durch sein konstitutives Anerkenntnis nur jene Einreden abgeschnitten, die er aus Tatbeständen ableitet, die sich vor dem 10. 5. 1967 ereignet haben. Zur Prüfung der Frage, ob der Kläger eine einverständliche Aufhebung des Kaufvertrages bezüglich des vorgenannten Gerätes geltend machen kann, ist daher von entscheidender Bedeutung, ob eine solche Vereinbarung vor oder nach dem vorgenannten Zeitpunkt erfolgt ist. Wenn das Berufungsgericht zur Klärung dieser Frage eine Verfahrensergänzung für nötig erachtet, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. (Fasching IV Seite 414, SZ 38/227, EvBl 1970/168, 7 Ob 167/72 u.a.m.).

Auch hinsichtlich der noch strittigen restlichen Reparaturkosten der Wasserbad-Warmausgabe von S 4.000,— wird das Erstgericht vorerst zu klären haben, ob der von der Firma G* entsendete Monteur die teilweise erfolglos gebliebenen Reparaturarbeiten an diesem Gerät noch vor den 10. 5. 1967 unternommen hat. Sollten diese Verbesserungsarbeiten erst nach diesem Zeitpunkt stattgefunden haben, so könnte nämlich in deren Vornahme ein konkludentes Anerkenntnis dieses Gewährleistungsanspruches gelegen sein (Ehrenzweig ² II/I, Seite 229 f., HS 249), den der Beklagte im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen aufrechnungsweise geltend machen könnte. Nur in diesem Falle bedarf es daher der vom Berufungsgericht angeordneten Verfahrensergänzung, um die Rechtssache auch bezüglich dieser Gegenforderung zur Gänze spruchreif zu machen. Sollte hingegen der Verbesserungsversuch bereits vor dem 10. 5. 1967 erfolgt sein, so kann der Beklagte im Hinblick auf die Bereinigungswirkung des konstitutiven Anerkenntnisses aus der mangelhaften Lieferung des vorgenannten Gerätes Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend machen. Die Aufhebung des Ersturteils durch das Berufungsgericht im vorgenannten Umfange erfolgte daher im Ergebnis zu Recht.

Dem Rekurs des Klägers konnte somit kein Erfolg beschieden sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs. 1 ZPO.