OGH 7Ob551/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil lautet:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 300.000,-- samt 14,40 % Zinsen ab 1.3.1991 zuzüglich 20 % USt aus den Zinsen sowie die in allen Instanzen mit insgesamt S 129.096,12 (darin enthalten S 16.641,02 USt und S 29.250,-- Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu zahlen."

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist Nebenerwerbslandwirt und hat die Landwirtschaft "V*****" in T***** gepachtet. Am 15.6.1990 bestellte er bei Helmut K*****, einem Vertreter des Klägers, eine Welger-Rundballenpresse, ein Aufsammelvorsatzblech und eine Goweil Rundballen-Wickelmaschine um insgesamt S 300.000,--, zahlbar im Februar 1991. Die Lieferung sollte laut schriftlichem Bestellungsantrag "sofort frei Haus" erfolgen. Kurz danach bestellte der Beklagte bei der Nebenintervenientin ebenfalls eine Rundballenpresse und eine Wickelmaschine, weil ihm ein Vertreter der Nebenintervenientin erklärt hatte, daß die beim Kläger bestellte Wickelmaschine für den vom Beklagten vorgesehenen Gebrauch ungeeignet sei. Mit Schreiben vom 20.6.1990 erklärte der Beklagte, seine Bestellung beim Kläger zu stornieren. Der Kläger erklärte, die Stornierung nicht zu akzeptieren. Er hatte seinerseits bereits am 15.6.1990 die Geräte bei der Firma A***** bestellt. Anläßlich der daraufhin geführten Gespräche trafen der Kläger und der Beklagte am 18.8.1990 folgende schriftliche Vereinbarung: "Herr Karl S***** .... verpflichtet sich, mittels Wechsel mit 0,6 % Zinsen pro Monat ab sofort die bestellte Welger-Presse und Wickelmaschine zum Preis von S 300.000,-- bis 1.2.1991 zu bezahlen. Die Firma H***** bemüht sich mit der Kunde diese Ware zu vermitteln. ...." Der Beklagte akzeptierte einen entsprechenden Wechsel. Der Kläger erklärte sich bereit, die beiden Maschinen an einen Dritten zu vermitteln. Der Beklagte erklärte sich seinerseits bereit, anstelle der ursprünglich bestellten Maschinen andere Maschinen beim Kläger zu erwerben. Da die vom Beklagten bestellten Geräte nicht an den Beklagten ausgeliefert, sondern weiterverkauft werden sollten, wurden sie auf einem Lagerplatz des Klägers in I***** verwahrt. Am 26.9.1990 wurde die Wickelmaschine von einem Vertreter des Klägers auf einer Messe dem Interessenten Gottfried J***** zum Kauf angeboten und ein entsprechender Bestellungsantrag über S 80.000,-- ausgeführt, der jedoch von Gottfried J***** nicht unterfertigt wurde. Das Geschäft kam nicht zustande. Es gelang nicht, den Verkauf der Maschinen an einen Dritten zu vermitteln. Der Beklagte bestellte in der Folge keine anderen Maschinen beim Kläger. Der Kläger forderte den Beklagten wiederholt auf, sich die Maschinen abzuholen.

Der Kläger verkaufte per 1.11.1990 sein Unternehmen und seinen Warenbestand an den Nebenintervenienten. Punkt I. des am 3.10.1990 unterfertigten Kaufvertrages lautet: "Josef H***** übergibt dem R***** den gesamten Kundenstock samt Kundenkartei und die für den weiteren Betrieb des Unternehmens notwendigen Informationen. Die Korrespondenz - und Buchhaltungsunterlagen der Firma Josef H***** für die Zeit bis 31.10.1990 verbleiben bei Josef H*****; soweit dies Geschäftsfälle ab 1.11.1990 betrifft, erhält der R***** Kopien dieser Unterlagen.

Soweit Geschäfte derzeit laufen oder vor dem 1.11.1990 von Josef H***** abgeschlossen werden - wozu dieser in beliebigem Umfange berechtigt ist -, steht der Erlös Josef H***** zu, wenn die Ware vor dem 1.11.1990 tatsächlich ausgeliefert wurde; wenn jedoch die Auslieferung laufender oder noch in Zukunft von Josef H***** abgeschlossener Geschäfte erst nach dem 1.11.1990 erfolgt, steht der Warenerlös dem R***** zu. Es kommt hiebei also nicht darauf an, wann fakturiert wird, sondern wann geliefert wird. Derartige Fakturen sind bis spätestens 20.12.1990 auszustellen."

Am 16.10.1990 richtete der Kläger an den Beklagten ein Schreiben folgenden Inhaltes: "Ich bitte Sie unbedingt, sich diese Woche die Alfa-Lavalpresse mit Wickelmaschine abzuholen und auf Ihren Hof zu stellen, da mit 1.11.1990 der Raiffeisen-Warenverband die Kooperation mit uns getroffen hat. Damit Ihre Geräte nicht irrtümlich an die Genossenschaft übergehen, bitte ich um dringende Erledigung. Wir haben in der Zwischenzeit einen Kunden, der für die Wickelmaschine S 80.000,-- bezahlt und bitte ich Sie um kurze Nachricht, ob Sie diese um diesen Preis abgeben wollen". Ob der Beklagte dieses Schreiben erhalten hat und von der vom Kläger und der Nebenintervenientin getroffenen Vereinbarung wußte, kann nicht festgestellt werden.

Am 30.10.1990 wurden die Maschinen von einem Angestellten des Klägers in Richtung Volderwaldhof geführt und auf dem Parkplatz des Hotels V*****hof, das vor dem vom Beklagten gepachteten landwirtschaftlichen Anwesen liegt, abgestellt. Die Lieferung der Maschinen wurde dem Kläger nicht konkret angekündigt. Der Beklagte, der nicht auf dem landwirtschaftlichen Anwesen wohnt, befand sich weder auf diesem Parkplatz noch auf der gepachteten Landwirtschaft. Der vom Kläger ausgestellte Lieferschein wurde vom Beklagten nicht unterfertigt. Es wurde vom Kläger auch kein Versuch unternommen, dem Beklagten den Lieferschein nachträglich zur Unterschrift vorzulegen. Dem Beklagten wurde in der Folge von Helmut K***** mitgeteilt, daß die Maschinen ausgeliefert worden seien. Mit Schreiben vom 31.10.1990 stellte der Kläger dem Beklagten die Maschinen mit einem Betrag von S 300.000,-- in Rechnung.

Als der über den Kaufpreis ausgestellte Wechsel fällig wurde, ersuchte der Beklagte um eine Prolongation um ein bis zwei Monate bei sofortiger Zahlung der Zinsen und Spesen. Der Kläger war damit einverstanden, gab den Wechsel nicht zum Protest und ließ sein Konto, auf dem die Wechselsumme bereits gutgeschrieben war, wieder rückbelasten. Der Beklagte zahlte in der Folge den Kaufpreis nicht. Die Maschinen wurden schließlich von der Nebenintervenientin abgeholt und verkauft.

Der Kläger begehrte die Zahlung des Kaufpreises von S 300.000,-- samt den für den Fall der Nichteinhaltung des Zahlungszieles vereinbarten Zinsen. Die Unternehmensveräußerung an den Nebenintervenienten habe auf seine Kaufpreisforderung keinen Einfluß. Die Kaufpreisforderung werde zudem auf das wiederholte Anerkenntnis des Beklagten und auf den Titel des Schadenersatzes gestützt.

Der Beklagte und die Nebenintervenientin beantragten Klagsabweisung und wendeten im wesentlichen ein, daß der Vertrag betreffend die bestellten Geräte einvernehmlich aufgelöst worden sei. Der Beklagte habe zwar seine Bereitschaft erklärt, beim Kläger andere Geräte um S 300.000,-- zu kaufen. Das Wechselakzept sei zur Besicherung der diesbezüglichen Vereinbarung verlangt worden. Infolge der Veräußerung des Geschäftsbetriebes durch den Kläger sei diese Vereinbarung aber hinfällig geworden. Im übrigen seien die Maschinen nicht wirksam ausgeliefert worden, so daß selbst bei Annahme des aufrechten Kaufvertrages der Kaufpreisanspruch am 1.11.1990 an die Nebenintervenientin übergegangen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es sei keine wirksame Auslieferung erfolgt, weil die Maschinen auf einem nicht zum gepachteten Anwesen gehörenden Hotelparkplatz abgestellt worden seien, der Kläger hiebei nicht anwesend gewesen sei, von der Lieferung nicht verständigt worden sei und auch keinen Lieferschein unterfertigt habe. Die Maschinen seien daher in den Warenbestand der Nebenintervenientin übergegangen. Der Kläger habe auch keinen Schaden erlitten, weil er die für den Beklagten bestellten Maschinen durch den im Zusammenhang mit der Übernahme seines Betriebes seitens der Nebenintervenientin bezahlten Kaufpreis abgegolten erhalten habe.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Kläger habe die Kaufpreisforderung an die Nebenintervenientin wirksam zediert. Die zwischen dem Kläger und dem Beklagten getroffene Vereinbarung, daß die Lieferung der Maschinen sofort und frei Haus zu erfolgen habe, sei nie widerrufen oder abgeändert worden. Es liege daher eine Vereinbarung der Streitteile über den Erfüllungsort im Sinne des § 904 Abs 1 ABGB vor, wonach der Kläger verpflichtet gewesen wäre, die Maschinen an der im Auftragsschreiben angeführten Adresse zu übergeben. Der Kläger hätte dafür Sorge tragen müssen, daß der Beklagte oder eine von ihm beauftragte Person bei Lieferung am vereinbarten Erfüllungsort anwesend sei. Mangels einer entsprechenden Verständigung habe der Kläger seine diesbezüglichen Verkäuferpflichten nicht erfüllt. Ein Annahmeverzug des Beklagten liege daher nicht vor. Von einer Abholpflicht des Beklagten könne überhaupt keine Rede sein, auch wenn er von der vorläufigen Lagerung der Maschinen in Innsbruck gewußt habe. Ob dem Kläger ein Schaden entstanden sei und ob der Beklagte dafür einzustehen habe, könne dahingestellt bleiben, weil der Kläger keine entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Die Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz, daß die Vereinbarung über die Lieferung "frei Haus" nie widerrufen oder abgeändert worden sei, sodaß der Kläger bis zuletzt an die Vereinbarung über den Übergabeort gebunden gewesen sei, läßt sich mit den Feststellungen der Untergerichte nicht im Einklang bringen. Vielmehr wurde gerade diese Vereinbarung in der Folge dahin abgeändert, daß die Maschinen nun nicht zum Beklagten geliefert, sondern gleich weiterverkauft werden sollten, weshalb sie bis dahin im allseitigen Einvernehmen auf einem Lagerplatz des Klägers gelagert werden sollten. Daß dieser Weiterverkauf auf Rechnung des Beklagten erfolgen sollte, kann nicht zweifelhaft sein, weil dessen Vertragsrücktritt vom Kläger nicht akzeptiert wurde und sich der Beklagte ausdrücklich nochmals verpflichtete, den Kaufpreis zu zahlen. Er unterfertigte sogar einen entsprechenden Wechsel über die Kaufpreissumme. Der Kläger sagte lediglich sein Bemühen zu, einen Käufer zu finden. Ein Abstehen des Klägers von dem mit dem Beklagten geschlossenen Kaufvertrag läßt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht ableiten.

Als Modus zum Eigentumserwerb und zur Begründung des Besitzes sieht das ABGB bei beweglichen Sachen neben der körperlichen Übergabe (§ 426 ABGB) und der subsidiären Möglichkeit der Übergabe durch Zeichen (§ 427 ABGB) auch die Übergabe durch Erklärung (§§ 428 und 319 ABGB) vor. Die Übergabe durch Erklärung ist - anders als jene durch Zeichen - nicht eine subsidiäre, sondern eine primäre Übertragungsform. § 428 ABGB sieht insoweit die Besitzauflassung und das Besitzkonstitut (§ 428 ABGB erster Halbsatz) vor. Beim Besitzkonstitut erklären die beteiligten Parteien ihr Einverständnis, daß der bisherige Besitzer ab jetzt die Sache für den Erwerber haben soll: Der Besitzer wird zum Inhaber. Ein Hin und Her der Sache soll vermieden werden. Gleichgültig ist, ob die (auch schlüssig mögliche) Vereinbarung schon im Grundgeschäft enthalten ist oder in dessen späterer Abänderung, nach der die Sache zum Beispiel nicht übersendet werden soll. Im Zweifel ist Verwahrung anzunehmen. Ob Dritte die Vereinbarung erkennen können, ist bedeutungslos; "erweislich" drückt nur aus, daß das Besitzkonstitut nicht vermutet wird (vgl Koziol/Welser II9, 26 f; Spielbüchler in Rummel2 I, Rz 1 ff zu § 428 ABGB mwN).

Geht man von den Feststellungen der Untergerichte aus, wurde somit durch die Vereinbarung vom 18.8.1990 die Übertragung des Eigentums an den gekauften Maschinen vom Kläger auf den Beklagten in Form des Besitzkonstitutes bewirkt.

Sowohl aus den Prozeßbehauptungen des Beklagten (vgl hiezu dessen Beweisanbot auf AS 63) als auch insbesondere der Nebenintervenientin (vgl AS 85) geht hervor, daß der Begriff der "Auslieferung" in Punkt 1. des zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin geschlossenen Vertrages im Sinn der Übertragung des Eigentums zu verstehen sei. Da nach den getroffenen Feststellungen davon auszugehen ist, daß das Eigentum an den Maschinen am 18.8.1990 vom Kläger auf den Beklagten übergegangen ist, kam es - folgt man diesen Behauptungen darüber, wie der Begriff der Auslieferung gemeint war - zu keiner Zession der Kaufpreisforderung an die Nebenintervenientin, weil die Maschinen längst im Sinn des § 428 ABGB übergeben waren.

Ob die "Auslieferung" tatsächlich in jedem Fall im Sinn einer Eigentumsübertragung gemeint war, ist allerdings zweifelhaft, weil derartige Waren üblicherweise nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werden und nicht anzunehmen ist, daß der Kläger auf seine Kaufpreisforderungen aus bereits übergebenen, aber noch nicht ausbezahlten Maschinen verzichtet wollte. Andererseits wird auf den Ort der Übergabe in der zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin abgeschlossenen Vereinbarung nicht abgestellt, sodaß es nicht darauf ankommen kann, ob diese Übergabe im Betrieb des Klägers oder am Wohnsitz oder im Betrieb des Käufers oder an einem anderen Ort erfolgte. Die "Auslieferung" kann daher nur dahin verstanden werden, daß die betreffenden Waren vor dem 1.11.1990 in den Machtbereich des jeweiligen Käufers übergegangen und damit aus dem Warenlager des Klägers ausgeschieden sind. Es kann daher dem Kläger nicht schaden, daß er sich gefälligkeitshalber bereit erklärte, die an den Beklagten verkauften Maschinen vorläufig auf einem seiner Lagerplätze zu verwahren, damit sich - zugunsten des Beklagten - eher Kaufinteressenten finden. Zudem wäre der Beklagte bereits vor dem 1.11.1990 verpflichtet gewesen, sich die Maschinen abzuholen, weil der Kläger durch seine wiederholten diesbezüglichen Aufforderungen an den Beklagten klarstellte, daß er den Verwahrauftrag aufkündigte. Die Lieferverpflichtung war für den Beklagten aufgrund der abweichenden Vereinbarung vom 18.8.1990 weggefallen, sodaß § 905 ABGB zum Tragen kommt, wonach am Sitz des Schuldners, also des Klägers zu erfüllen ist.

Aufgrund des festgestellten, dem Begriff der "Auslieferung" im Vertragswerk zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin gleichkommenden Vorganges ist daher der Kläger (und nicht die Nebenintervenientin) aktiv zur Geltendmachung der Kaufpreisforderung samt den sich aus der Vereinbarung bei Bestellung der Maschinen ergebenden, vom Beklagten nicht bestrittenen Verzugszinsen legitimiert, zumal weder aus den Behauptungen der Parteien noch aus den Feststellungen hervorgeht, daß zwischem dem Kläger und dem Beklagten im Kaufvertrag Eigentumsvorbehalt vereinbart war. Die Entscheidungen der Untergerichte waren daher im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO.