OGH 6Ob665/84

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.153,50 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 268,50 S USt und 1.200 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte mietete mit Mietvertrag vom 1. 2. 1980 von der Klägerin – deren Firmenwortlaut ursprünglich „K*****“ lautete – einen Pkw Alfa Sud 1500. Sie hatte sich diesen Pkw beim Händler ausgesucht und trat über Vermittlung des Händlers an die Klägerin zwecks Finanzierung des Pkws heran. Punkt 10. des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Kraftfahrzeugmietvertrags hat folgenden Wortlaut:

„Gewährleistung

K***** ist verpflichtet, den Mietgegenstand in technisch einwandfreiem Zustand an den Mieter zu übergeben.

Tritt während der Garantiezeit nach Zulassung am Mietgegenstand ein Mangel auf, so hat der Mieter für den Fall eines Voll‑Leasing‑Vertrags nach Rücksprache mit K***** das Fahrzeug in eine von K***** empfohlene Werkstätte zu bringen. Sofern dies aus Gründen räumlicher Entfernung nicht möglich ist, kann der Mieter die erforderlichen Arbeiten nach Rücksprache mit K***** in einer Vertragswerkstätte des Fahrzeugherstellers durchführen lassen.

Der Mieter ist verpflichtet, offensichtliche Mängel am Fahrzeug dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Bei Fristversäumnis ist K***** von jeglicher Leistung frei.

Bei Voll‑Leasing‑Verträgen hat der Mieter sämtliche erforderlichen Unterlagen und Teile zur Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen unverzüglich zu übergeben.

Ein Anspruch des Mieters auf Wandlung oder Minderung besteht nur dann, wenn die Nachbesserung oder Ersatzlieferung unmöglich oder bereits mehrfach vergeblich versucht, unzumutbar verzögert oder ernsthaft verweigert wurde.

Der Gewährleistungsanspruch erlischt, wenn der Mietgegenstand von fremder Seite verändert wurde oder der Mangel in ursächlichem Zusammenhang mit dieser Veränderung steht oder wenn der Mieter den Vorschriften des Herstellers oder Vermieters zuwiderhandelt.

Der Mieter hat stets das Gewährleistungsrecht, das K***** gegen den Fahrzeughersteller zusteht, wahrzunehmen.“

In diesem Vertrag ist der Mietvertrag als Finanzleasing – im Gegensatz zum Voll‑Leasing – bezeichnet.

Die Beklagte leistete eine Anzahlung von 19.000 S an die Klägerin und entrichtete insgesamt 24 Leasingraten. Seit Jänner 1982 entrichtet die Beklagte die vereinbarten Mietpauschalraten von 3.177,98 S nicht. Sie hatte etwa ein dreiviertel Jahr nach Abschluss des Leasingvertrags auffällige Roststellen am Kotflügel des Fahrzeugs bemerkt und dies bei der Klägerin reklamiert, worauf ihr von dieser mitgeteilt wurde, sie solle die Mängelrüge selbst bei der Firma A***** geltend machen. Dies tat die Beklagte und ließ bei der Vertragswerkstätte der Firma A***** Ende Oktober 1980 die Roststellen beheben, wobei auch die normale Garantieüberprüfung vorgenommen wurde, insbesondere auch die Lacküberprüfung. Dieser Behebungsversuch verlief ergebnislos. Im Jänner 1981 wurde der Beklagten bei der Generalvertretung der Firma A***** erklärt, man könne keine Garantieverlängerung erreichen, wenn Mängel auftreten würden, müsse die Beklagte diese auf eigene Kosten beheben lassen. Die Beklagte rief mehrmals bei der Klägerin an, um ihre Reklamationen anzubringen, immer wurde ihr seitens der Klägerin erklärt, sie müsse die Mängelrüge selbst wahrnehmen, sie hätte sich ja auch selbst den Wagen ausgesucht. Insgesamt war die Beklagte vier‑ oder fünfmal bei der A*****, um Mängel beheben zu lassen. Dort wurden immer Ausbesserungen der Roststellen vorgenommen. In der Werkstätte wurde auch bemerkt, dass auf dem neu aufgebrachten Lack immer wieder Korrosionsstellen entstanden waren, ohne dass die Werkstätte mitteilen konnte, worauf die Roststellen zurückzuführen waren. Bei Geschwindigkeiten über 100 km/h öffnete sich beim Fahrzeug der Beklagten die rückwärtige Fensterscheibe etwa handbreit, die vorderen Nackenstützen ließen sich weder von der Beklagten noch von den Mechanikern verstellen, der Vergaser musste mindestens einmal pro Monat nachgestellt werden und der Benzinverbrauch war überdurchschnittlich hoch. Bei einer Abgaskontrolle stellte sich heraus, dass der Vergaser stets falsch eingestellt war. Ferner ließen sich im Wagen undefinierbare Klopfgeräusche hören. Das Fahrzeug wies bei der Besichtigung durch den Sachverständigen folgende Mängel auf:

Eine Lackabsplitterung an der Motorhaube, Unterrostungen im rechten vorderen Eckbereich der Motorhaube, starke Unterrostungen an den rückwärtigen oberen Bereichen der beiden Vorderradkotflügel, wobei linksseitig der Lack aufgebläht, rechtsseitig der Lack bereits zusätzlich abgeblättert war, starke Unterrostungen des rechten vorderen Dachstehers beim Übergang zum rechten Vorderradkotflügel, an allen vier Türen diverse Unterrostungen und teilweise Staubeinschlüsse, starke Unterrostungen der beiden hinteren Seitenwände, wobei insbesondere an der hinteren linken Seitenwand der Tankdeckel und die Seitenwand darüber sehr stark verrostet waren, zahlreiche Roststellen am Dach, die den Lack heben und sprengen, ferner waren die beiden Schwellbleche stark unterrostet, insbesondere das rechte Schwellblech stark angerostet und an einer Stelle bereits durchgerostet, am Kofferraumdeckel befanden sich zahlreiche Unterrostungen und bereits offene Rostflächen, das Heckblech zeigte starke Unterrostungen und Lackablösungen. Einige Karosserieteile wurden bereits nachlackiert, die Nachlackierungen wurden unsachgemäß durchgeführt, weil sie im Farbton etwas heller sind und an einigen Stellen bereits wieder abblättern. Die Windschutzscheibe zeigt im rechten Winkelbereich einen kleinen Schaden und nach links hinauf einen Sprung, das rechte Scheinwerferglas ebenfalls eine Steinschlagbeschädigung. Die beiden linken Türen und die rechte hintere Türe waren schlecht eingestellt und zeigten stark unterschiedliche Spalten zur übrigen Karosserie. Die Mängel sind zwar behebbar, doch müsste man den Lack am Pkw bis auf das „nackte Blech“ komplett abheizen. Die Roststellen entsprechend entfernen und möglicherweise auch einige Blech‑ bzw Karosserieteile erneuern und einen komplett neuen Lackaufbau durchführen.

Die Beklagte wollte den Pkw ursprünglich nach Ablauf der Leasingdauer kaufen, nahm jedoch nach Erkennen der Mängel davon Abstand.

Mit Schreiben vom 28. November 1980 teilte die Klägerin auf eine Reklamation der Beklagten vom 13. November 1980 mit, die Beklagte solle die Lackierung bei der ihr genannten Firma durchführen lassen, wenn es sich um eine offizielle Alfa‑Sud‑Vertretung handle. Dem Schreiben vom 28. November 1980 lässt sich entnehmen, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 13. November 1980 auch das Senken von Fenstern reklamiert hatte. Zuletzt wurde im Schreiben der Klägerin vom 28. November 1980 die Beklagte bevollmächtigt, sämtliche Mängelrügen direkt wahrzunehmen. Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 5. August 1981 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass die Beklagte wegen der im Einzelnen aufgezählten Mängel vom Mietvertrag zurücktrete und um Bekanntgabe ersuche, wann der Pkw gegen Rückzahlung der bisherigen Leistung unter Abzug eines angemessenen Benützungsentgelts zurückgestellt werden solle. In Beantwortung eines Schreibens der Klägerin vom 14. August 1981 übermittelte der Beklagtenvertreter am 17. Dezember 1981 ein Sachverständigengutachten, woraus sich ergab, dass es sich bei den Lackmängeln um unbehebbare Mängel handle, es sei daher der Rücktritt vom Vertrag gerechtfertigt. Es werde ersucht, bis Jahresende eine Rückabwicklung des Leasingvertrags vorzunehmen und eine entsprechende Abrechnung zu erstellen. Die Beklagte werde ab sofort keine Leasingraten mehr einzahlen. In seinem der Klägerin übermittelten Gutachten vom 14. Februar 1983 wies der Sachverständige Dipl.‑Ing. Erwin Hiller die Kosten einer kompletten Lackierung des Pkw mit 34.751 S aus. Er stellte fest, dass der Pkw zum Teil neu lackiert worden sei, es seien aber nicht nur unter der bereits erfolgten Teillackierung, sondern auch an anderen Stellen Rostnarben aufgetreten.

Die Lack‑ und Rostschäden sind auf eine schlechte Untergrundbehandlung unter Verwendung eines nicht mehr einwandfreien Bleches seitens der fabriksmäßigen Erzeugung zurückzuführen.

Mit Schreiben vom 6. September 1983 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie sehe den Mietvertrag mit Wirkung vom 28. Februar 1983 als gekündigt an, da die Beklagte den Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei und das Mietobjekt zurückgestellt habe.

Die Klägerin begehrte zuletzt den Betrag von 62.671,83 S sA an rückständigen Mieten und Schadenersatz für künftig entgangene Mieten und Zinsen, wobei sie bereits ein Guthaben der Beklagten, sowie den Verkaufserlös für den Pkw abgezogen hatte. Sie behauptete, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten. Sie hätte lediglich Wandlunge begehren können, dies sei jedoch bisher nicht geschehen.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendete ein, sie sei zur Aufhebung des Mietvertrags gemäß dessen Punkt 10. berechtigt gewesen, weil eine Verbesserung der vorhandenen Mängel in einer befugten Alfa‑Werkstätte mehrfach vergeblich versucht worden sei. Das Fahrzeug sei zum bedungenen Gebrauch nicht mehr tauglich.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsansicht, der Beklagten stehe ein Anspruch auf Wandlung zu, wenn die Nachbesserung unmöglich oder mehrfach vergeblich versucht worden sei. Die Beklagte habe den Wandlungsanspruch auch geltend gemacht. Da sich die Klägerin mehrfach geweigert habe, die Mängel zu beheben, sei das Begehren auf Wandlung berechtigt. Die bisher bezahlten Leasingraten seien gemäß § 273 Abs 1 ZPO als angemessenes Benützungsentgelt anzusehen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Es vertrat aufgrund des oben wiedergegebenen, im Revisionsverfahren nicht bestrittenen Sachverhalts die Rechtsansicht, der Beklagten seien von der Klägerin Gewährleistungsansprüche vertraglich zugestanden worden. Da es keinen gesetzlich typisierten Leasingvertrag gebe, sondern im Hinblick auf die Vertragsfreiheit Leasingverträge eine vielfältige Ausprägung haben könnten, gehe es nicht an, dass die Klägerin ihre Rechtsposition einer ganz bestimmten inhaltlichen Form eines Leasingvertrags unterstelle, den sie mit der Beklagten gar nicht so abgeschlossen habe. Es treffe nicht zu, dass der Punkt 10. des Leasingvertrags, der von Wandlung spreche, zur Voraussetzung habe, dass die Beklagte mit der Klägerin einen Kaufvertrag abgeschlossen hätte, weil die Gewährleistungsregel der §§ 922 ff ABGB den Abschluss eines Kaufvertrags voraussetze. Die Gewährleistungsregeln gälten nach § 922 ABGB dann, wenn jemand eine Sache auf eine entgeltliche Art einem anderen überlasse. Die Gewährleistungsvorschriften bezögen sich nicht nur auf Kauf und Tauschverträge, sondern auf alle gültigen Rechtsgeschäfte, die auf Veränderung oder Belastung einer Sache gegen Entgelt gerichtet seien. Beim Leasingvertrag handle es sich um einen Sachüberlassungsvertrag eigener Art, der in seiner vertraglichen Ausgestaltung in vielen Punkten vom Mietrecht des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs abweiche und in den verschiedensten Formen vorkomme. Der Text des Punktes 10. des Leasingvertrags könne für den unterzeichneten Leasingnehmer nur im Sinn eines direkten Gewährleistungsanspruchs wegen Sachmängel gegenüber dem Leasinggeber verstanden werden. Bei einem Gewährleistungsausschluss seitens der Klägerin wäre zum Beispiel der Satz im Punkt 10. „Der Mieter ist verpflichtet, offensichtliche Mängel am Fahrzeug dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen, bei Fristversäumnis würde die Klägerin von jeglicher Leistung frei sein“ undenkbar. Selbst wenn die Klägerin Punkt 10. im Sinne eines Gewährleistungsausschlusses gemeint haben sollte, würde dies gemäß § 915 ABGB zu ihren Lasten gehen. Die Klägerin habe daher für Mängel in Form der Wandlung oder Minderung einzustehen. Daran ändere der Umstand nichts, dass die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 28. November 1980 bevollmächtigt habe, Mängelrügen direkt wahrzunehmen. Es lägen auch sämtliche Voraussetzungen für die Wandlung vor. Die nach Übergabe des Pkws an die Beklagte aufgetretenen Roststellen seien nicht als Mängel, die erst nach vollzogener Erfüllung entstanden seien, anzusehen, weil sie auf einen Fehler zurückgeführt werden könnten, den die Sache bereits im Erfüllungszeitpunkt aufgewiesen habe. Schon die festgestellten Verrostungen am Fahrzeug stellten einen wesentlichen Mangel dar, wenn man berücksichtige, dass ihre Behebung einen Aufwand von mehr als 34.000 S nach sich gezogen hätte. Wenngleich die festgestellten Mängel behebbar seien, stehe dem Gewährleistungsberechtigten das Recht zu, diese als unbehebbar zu behandeln, wenn der Gewährleistungspflichtige nicht in der Lage sei, die Mängel zu beheben. Die Beklagte habe in ihren Schreiben vom 5. August und 17. Dezember 1981 inhaltlich einen Wandlungsanspruch geltend gemacht. Die erhobenen Gewährleistungsansprüche seien auch nicht verfristet. Die Klägerin habe in erster Instanz eine solche Einrede nicht erhoben. Bei den Fristen des § 933 ABGB handle es sich um Präklusivfristen, doch sei auf den nicht eingewendeten Ablauf der Gewährleistungsfrist von Amts wegen nur dann Bedacht zu nehmen, wenn er aus den Prozessakten klar hervorgehe. Bedenke man, dass im Punkt 10. des Vertrags von Garantiezeit die Rede sei, dass nach den erstinstanzlichen Feststellungen Ende Oktober 1980 noch eine Garantieüberprüfung vorgenommen worden sei, so habe kein Anlass bestanden, von Amts wegen die Nichteinhaltung einer vereinbarten Gewährleistungsfrist wahrzunehmen. Überdies könne nach redlicher Verkehrsauffassung in den wiederholten Verbesserungsversuchen durch die Vertragswerkstätte, die mit Wissen und Willen der Klägerin erfolgt seien, ein Anerkenntnis des Mangels und der Gewährleistungspflicht erblickt werden. Anerkenne der Gewährleistungspflichtige das Vorliegen des Mangels innerhalb offener Frist, so werde die Gewährleistungsfrist selbst bedeutungslos und der Anspruch könne dann innerhalb der allgemeinen Verjährungsfrist durchgesetzt werden. Stehe der Beklagten aber ein Wandlungsanspruch zu, so fehle es an einer Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung rückständiger und künftig entgangener Mieten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit den Anträgen, es im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern oder es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Klägerin meint zunächst, das Berufungsgericht habe Punkt 10. des Mietvertrags unrichtig ausgelegt. Es gehe selbst davon aus, dass ein Finanzleasing vorliege. In Punkt 10. des Vertrags werde aber in keiner Weise ausgesprochen, dass entgegen den üblichen Vereinbarungen eines solchen Vertrags der Beklagten Gewährleistungsansprüche gegenüber der Klägerin zugestanden worden seien. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, allfällige Gewährleistungsansprüche gegen die Lieferfirma direkt geltend zu machen.

Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Gemäß Punkt 10. des Mietvertrags besteht ein Anspruch des Mieters auf Wandlung und Minderung nur dann, wenn die Nachbesserung oder Ersatzlieferung unmöglich oder bereits mehrfach vergeblich versucht, unzumutbar verzögert oder ernsthaft verweigert wurde. Mit dieser Bestimmung kann nur das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter und keineswegs jenes zwischen Mieter und Lieferanten des Fahrzeugs, zu dem nur der Vermieter, nicht aber der Mieter in Rechtsbeziehungen steht, gemeint sein. Mit Recht verweist das Berufungsgericht darauf, dass andernfalls die Bestimmung „der Mieter ist verpflichtet, offensichtliche Mängel am Fahrzeug dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen, bei Fristversäumnis ist die K***** von jeglicher Leistung frei“ unverständlich wäre. Es kann auch keineswegs gesagt werden, dass diese Bestimmungen nur für den Fall eines „Voll‑Leasing‑Vertrages“ gelten sollten. Punkt 10. ist eine Bestimmung, welche unter den zu I. der Vertragsbedingungen für das Finanzleasing geltenden Regelungen aufgezählt ist. Hingegen sind – abgesehen von besonderen Hinweisen im Rahmen der Regelung des Finanzleasing – die Sonderbestimmungen für das „Voll‑Leasing“ unter II. der Vertragsbedingungen aufgezählt. Die Bestimmungen des Punktes 10. können daher nur so verstanden werden, dass sie, soweit darin nicht ausdrücklich auf den Fall des Voll‑Leasings Bezug genommen wird, auch für Finanzleasing Verträge gelten. Daher wurden auch bei derartigen Verträgen den Mietern Gewährleistungsansprüche gegen den Vermieter eingeräumt. Dass gleichzeitig dem Mieter aufgetragen wurde, das Gewährleistungsrecht, das der Klägerin gegen den Fahrzeughersteller zusteht, wahrzunehmen, ändert daran nichts, sondern bedeutet nur eine zusätzliche Verpflichtung für den Mieter. Die Übernahme einer solchen Gewährleistung durch die Vermieterin war zufolge der grundsätzlichen Vertragsfreiheit auch durchaus möglich. Alle Ausführungen der Revision über das grundsätzliche Rechtsverhältnis in Fällen des Finanzleasings scheitern daran, dass hier abweichend von den üblichen Regelungen ein Gewährleistungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter vereinbart wurde. Letzten Endes hat auch die Klägerin selbst im Verfahren den Standpunkt vertreten, dass der Beklagten ein Wandlungsanspruch zugestanden wäre (ON 18, S 57). Dass aber ein solcher Anspruch nicht geltend gemacht worden wäre, kann ernstlich nicht behauptet werden. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 5. August 1981, Beilage ./5, wo nicht nur auf das Recht zur Wandlung verwiesen, sondern auch die Rückzahlung der bisherigen Leistungen unter Abzug eines angemessenen Benützungsentgelts verlangt wurde.

Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass die Mängelrüge verspätet wäre.

Die Klägerin hat in ihrem Antwortschreiben vom 28. November 1980 auf die Reklamation der Beklagten vom 13. November 1980 nicht etwa auf ein Erlöschen der Gewährleistung wegen Ablaufs der Frist hingewiesen, sondern die Beklagte ersucht, die Lackierung bei der ihr genannten Firma durchführen zu lassen und sie darüber hinaus als Eigentümerin des Fahrzeugs bevollmächtigt, sämtliche Mängelrügen direkt wahrzunehmen. Die folgenden ergebnislosen Versuche der Lieferfirma, die Mängel zu beheben, sind daher im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgt. In einem solchen Fall beginnt jedoch von dem Zeitpunkt an eine neue Gewährleistungsfrist zu laufen, zu welchem sich die Unmöglichkeit der Behebung des Mangels herausstellt (SZ 31/123; SZ 43/152 uva). Unter diesen Umständen kann aber nicht davon gesprochen werden, aus dem Verfahren sei klar hervorgegangen – eine Einrede wurde in erster Instanz nicht erhoben – dass im Zeitpunkt der Geltendmachung des Wandlungsanspruchs die Gewährleistungsfrist bereits abgelaufen gewesen sei (SZ 50/5 ua). Die Voraussetzungen für die Ausübung des vertraglich eingeräumten Wandlungsrechts liegen auch vor, weil die Nachbesserung mehrfach vergeblich versucht wurde.

Dass es sich aber bei den am Fahrzeug bestandenen Mängeln um wesentliche Mängel gehandelt hat, kann ernstlich nicht bezweifelt werden, waren doch die Lack‑ und Rostschäden auf eine schlechte Untergrundbehandlung unter Verwendung von nicht mehr einwandfreiem Blech bei der Erzeugung zurückzuführen und hätten zur Behebung einen Betrag von 34.751 S erfordert.

In der Tatsache, dass die Beklagte das Fahrzeug erst am 31. Jänner 1983 zurückstellte, kann kein schlüssiger Verzicht auf den Wandlungsanspruch erblickt werden. Die Beklagte hat auch im Schreiben vom 17. Dezember 1981 von der Klägerin die Rückabwicklung des Vertrags verlangt und in dem seit 30. Juni 1982 bei Gericht anhängigen Verfahren den Standpunkt vertreten, das Fahrzeug sei zum bedungenen Gebrauch nicht tauglich gewesen, weshalb sie zur Aufhebung des Vertrags gemäß Punkt 10. desselben berechtigt gewesen sei. Unter diesen Umständen kann von einem stillschweigenden Verzicht auf den Wandlungsanspruch keine Rede sein.

Soweit die Klägerin schließlich davon ausgeht, dass es sich bei dem Fahrzeug „um einen bekanntermaßen rostanfälligen Typ“ gehandelt habe, weshalb die Beklagte schon beim Ankauf dieses Fahrzeugs Probleme in dieser Richtung in Kauf genommen habe, handelt es sich um eine unzulässige Neuerung.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.