OGH 6Ob641/94

Spruch:

Der Revision wird nicht stattgegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens, soweit dieses den vom Teilurteil betroffenen Streitgegenstand betraf, bleibt dem Endurteil vorbehalten;

und 2.) den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß wird nicht stattgegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, soweit dieses den von der Aufhebung erfaßten Teil des Verfahrensgegenstandes betraf, sind Kosten des weiteren Verfahrens.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Mehrheitseigentümerin einer Liegenschaft mit einem städtischen Wohnhaus. Der Beklagte hatte seit dem Jahre 1963 eine Wohnung dieses Hauses in Bestand gehalten. Die Klägerin hatte dem Beklagten dieses Mietverhältnis zum 30.9.1990 gerichtlich aufgekündigt. Im Kündigungsstreit war mit dem Berufungsurteil vom 23.10.1991 in Abänderung des erstinstanzlichen Urteiles die Kündigung für rechtswirksam erklärt und der Beklagte zur Räumung der Wohnung binnen 14 Tagen verpflichtet worden; in dem Berufungsurteil war der Ausspruch aufgenommen, daß die ordentliche Revision unzulässig sei. Dieses Berufungsurteil war dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 23.1.1992 zugestellt worden. Die gegen das Berufungsurteil erhobene außerordentliche Revision war vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 9.4.1992 mangels Vorliegens einer Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen worden (6 Ob 1528/92). Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten erhielt eine Ausfertigung dieser Entscheidung am 13.5.1992 zugestellt.

Der Klägerin war aufgrund des Berufungsurteiles am 24.2.1992 die Räumungsexekution bewilligt und der Vollzug für den 26.5.1992 anberaumt worden. Der Verpflichtete hatte einen Aufschiebungsantrag gestellt, den das Gericht erster Instanz aber mit Beschluß vom 7.5.1992 im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Zurückweisung der außerordentlichen Revision abgewiesen hat. Der Beschluß über die Abweisung des Aufschiebungsantrages wurde gleichzeitig mit dem Beschluß über die Zurückweisung der außerordentlichen Revision zugestellt.

Am 14.5.1992 erklärte der Verpflichtete einen neuerlichen Aufschiebungsantrag zu gerichtlichem Protokoll. Diesem Antrag gab zwar das Gericht erster Instanz statt, in Abänderung dieser Entscheidung wies aber das Rekursgericht mit seinem Beschluß vom 7.7.1992 den neuerlichen Aufschiebungsantrag ab. Hierauf wurde der Termin für die zwangsweise Räumung auf den 7.10.1992 angesetzt. Tags zuvor, am 6.10.1992, übergab der Verpflichtete die aufgekündigte Mietwohnung der Klägerin.

Die Hausverwaltung hatte den Beklagten mit Schreiben vom 28.1.1992 im Sinne des von der Klägerin erwirkten Berufungsurteiles zur Übergabe der Wohnung aufgefordert und dazu festgehalten, daß sie Zahlungen des Beklagten nur noch als Benützungsentgelt entgegennehme.

Im Sinne der (automationsgestützt mittels Zahlscheinformularen erfolgten) Zinsvorschreibungen in der Höhe des bisherigen Monatszinses leistete der Beklagte auch für die Monate Februar bis Oktober 1992 Zahlungen an die Hausverwaltung. Diese monatlichen Zahlungen enthielten nach den Vorschreibungen einen Hauptmietzins samt Erhaltungsbeitrag in der Höhe von S 1.186,68.

Nach der am 6.10.1992 bewirkten Rückstellung der aufgekündigten Mietwohnung ließ die Hausverwaltung einige Installationen erneuern und vermietete die der Kategorie A des § 16 MRG entsprechend ausgestattete Wohnung mit einer Nutzfläche von 88 m2 (für ein Jahr) an einem Studenten gegen einen wertgesicherten monatlichen Hauptmietzins von S 10.000,-- (zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer).

Erstmals mit Schreiben vom 3.2.1993 forderte die Klägerin vom Beklagten für 9 Monate (des Jahres 1992) den Unterschiedsbetrag zwischen dem als angemessenen Monatszins bezeichneten Betrag von S 10.000,-- und dem tatsächlichen entrichteten monatlichen Zins von S 1.186,68, also S 8.813,32 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer = S 9.694,65.

Mit der am 15.3.1993 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin den so errechneten Betrag von S 87.251,85 als restliches (nämlich über die monatlich vorgeschriebenen Mietzinsbeträge hinausgehendes) Benützungsentgelt (9 x S 9.694,65).

Das Prozeßgericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung der Benützungsentgeltforderung für die Zeit bis 12.5.1992 im Teilbetrag von S 40.071,49 und faßte im übrigen, nämlich in Ansehung des Begehrens auf Zahlung eines Teilbetrages von S 47.180,36 für die 146 Tage vom 13.5 bis 6.10.1992 zu je S 323,16 einen Aufhebungsbeschluß. Zum Teilurteil sprach das Berufungsgericht aus, daß eine Revisionszulässigkeitsvoraussetzung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliege, in Ansehung des Aufhebungsbeschlusses ließ das Berufungsgericht den Rekurs an den Obersten Gerichtshof mit der Wendung zu, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, dies in der erklärten Absicht, wegen Unklarheiten in der Rechtsprechung den Rechtszug an den Obersten Gerichtshof "eröffnen" zu wollen.

Das Prozeßgericht erster Instanz legte seiner klagsabweislichen Entscheidung die Ansicht zugrunde, daß ein Bestandnehmer für die Zeit vertragswidriger Weiterbenützung des Bestandgegenstandes aus dem Rechtsgrund des § 1041 ABGB ein Benützungsentgelt in der Höhe des Mietzinses zu zahlen habe, darüber hinaus aber nur aus dem Titel des Schadenersatzes leistungspflichtig werden könne, dem Beklagten jedoch wegen der Erhebung der außerordentlichen Revision und der Stellung des Aufschiebungsantrages und der damit verbundenen Verzögerung der Räumung des Mietgegenstandes kein Verschulden anzulasten wäre.

Dem gegenüber folgerte das Berufungsgericht, das kraft sondergesetzlicher Regelung nach § 34 Abs 2 MRG iVm § 35 Abs 2 letzter MRG die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem aufgekündigten Wohnungsmietverhältnis bis zur Zustellung des Beschlusses über die Zurückweisung der außerordentlichen Revision aufrecht geblieben wären, die Entgeltverpflichtung des Beklagten also im Sinne der gesetzlich angeordneten Weitergeltung der Mietvertragsregelungen bestimmt war. Das Entgelt in der Höhe dessen, was der Beklagte als Wohnungsmieter bei aufrechtem Mietverhältnis bis 13.5.1994 zu zahlen verpflichtet gewesen wäre, habe er aber im Sinne der Mietzinsvorschreibungen bezahlt. Ein darüber hinausgehender auf § 1041 ABGB gegründeter Anspruch auf Benützungsentgelt bestehe nicht. Für die daran anschließende Zeit bis zur tatsächlichen Rückstellung der Wohnung schulde der Beklagte aber aus dem Titel des § 1041 ABGB ein Benützungsentgelt. Dieses sei - mangels Anwendbarkeit der Schutzbestimmung des § 34 Abs 2 iVm § 35 Abs 1 letzter Satz MRG - nicht mit der Höhe des bisher bezahlten Mietzinses begrenzt. Der vom Beklagten bezogene und der Klägerin zu ersetzende Nutzwert der Weiterbenützung der zur räumenden Wohnung entspräche dem im Falle der Neuvermietung im Sinn des § 16 Abs 1 MRG zulässigen angemessenen Zins. Zur Ausmittlung dieser Zinshöhe fehle es aber an den erforderlichen Feststellungen; das Verfahren sei in dieser Hinsicht ergänzungsbedürftig.

Die Klägerin ficht das bestätigende Teilurteil wegen qualifiziert unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Abänderungsantrag im Sinne des Klagebegehrens und einem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag an. Der Beklagte strebt die Bestätigung des berufungsgerichtlichen Teilurteiles an. Er erhebt seinerseits gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß Rekurs wegen qualifiziert unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf gänzliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteiles zielenden Abänderungsantrag. Die Klägerin strebt die Bestätigung des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses an.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Rechtsmittel sind zulässig, aber weder die Revision gegen das berufungsgerichtliche Teilurteil noch der Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß ist berechtigt.

Der Beklagte hatte in einem im Mehrheitseigentum der Klägerin stehenden Haus eine Wohnung in Bestand, kam seiner Rückstellungspflicht auch nach der im Kündigungsstreit mit Berufungsurteil erfolgten Rechtwirksamerklärung der Aufkündigung und Verpflichtung zur Räumung der Wohnung nicht nach, leistete aber bis zum letzten Tag der monatliche Zinsperiode, die der tatsächlichen Räumung der Wohnung unmittelbar vorausging, Zahlungen in der Höhe der Mietzinsvorschreibungen der Hausverwaltung.

Der Beklagte hatte als Verpflichteter am 2.4.1992 die Aufschiebung der gegen ihn aufgrund des Berufungsurteiles, gegen das er die außerordentliche Revision erhoben hatte, bewilligten Räumungsexekution beantragt. Über diesen Antrag entschied das Gericht aber erst, nachdem ihm bereits der Beschluß über die Zurückweisung der außerordentlichen Revision vorlag, mit Beschluß vom 7.5.1992 abschlägig. Der Beschluß über die Zurückweisung der außerordentlichen Revision sowie der Beschluß über die Abweisung des Aufschiebungsantrages wurden gemeinsam am 13.5.1992 zugestellt.

Bis zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht die Parteien im Sinne der sondergesetzlichen Regelung nach § 34 Abs 2 iVm § 35 Abs 2 MRG an die durch den (bereits wirksam aufgehobenen) Mietvertrag bestimmten Mietzins gebunden erachtet. Dabei legte das Berufungsgericht zugrunde, daß dem Verpflichteten im Sinne des § 42 Abs 1 Z 2a EO ein Anspruch auf Aufschiebung der Räumungsexekution zugestanden sei und die Abweisung des Aufschiebungsantrages nur zufolge verfahrensrechtlicher Überholung erfolgt wäre.

Gemäß § 35 Abs 2 MRG gilt das Fortbestehen der Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis im Sinne des § 34 Abs 2 MRG nur für die Dauer einer bewilligten Aufschiebung der Räumungsexekution. In dem zur Entscheidung vorliegenden Fall hat nun der Verpflichtete einen Aufschiebungsantrag gestellt, der allerdings wegen des mit der Zustellung der Entscheidung über den Aufschiebungsantrag eintretenden - und in diesem Sinne gewissermaßen vorweggenommenen - Ende der beantragten Aufschiebungsfrist als verfahrensrechtlich überholt ("mangels Rechtschutzinteresses") abgewiesen wurde. In einem solchen Fall war es gerechtfertigt, nachträglich zu prüfen, ob die Aufschiebung der Räumungsexekution im Falle einer vor der Zustellung des die außerordentliche Revision zurückweisenden Beschlusses zu fällen gewesenen Entscheidung zu bewilligen gewesen wäre, diese Frage zu bejahen und deshalb die sondergesetzliche Regelung des § 34 Abs 2 MRG anzuwenden.

Ob aus § 35 Abs 2 MRG (unabhängig von der dort vorausgesetzten Aufschiebung der Exekution) zu folgern wäre, daß die in § 34 Abs 2 MRG normierte Fortgeltung der mietvertraglichen Regelungen grundsätzlich bis zum Eintritt der Rechtskraft des Exekutionstitels zu gelten habe, was dem Berufungsgericht vorzuschweben scheint, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

Soweit eine im Sinne des § 34 Abs 2 MRG gesetzlich angeordnete Fortgeltung mietvertraglicher Regelungen reicht, ist ein Verwendungsanspruch im Sinne des § 1041 ABGB ausgeschlossen. Sind die Voraussetzungen für die Fortgeltung und der mietvertraglichen Regelungen im Sinne des § 35 Abs 2 MRG erfüllt, deckt dies nicht nur den Aufschiebungszeitraum selbst, sondern den gesamten Zeitraum bis zum Ende der bewilligten (oder zu bewilligen gewesenen) Aufschiebung der zwangsweisen Räumung ab, also auch einen vor der "Dauer eines Aufschubes" gelegenen Zeitraum. Dies folgt aus einem Größenschluß, weil für einen die Erfüllung der nachvertraglichen Rückstellungspflicht nach § 1109 ABGB weniger weit verzögernden Zeitraum (etwa vor der Exekutionsbewilligung und vor dem Aufschiebungsantrag) als die Dauer der Aufschiebung die für den zweitgenannten Zeitraum angeordneten Rechtsfolgen umso eher gelten müssen.

Das Berufungsgericht hat - ungeachtet der Mietzinsfälligkeiten - die Dauer der nach § 35 Abs 2 MRG angeordneten Fortgeltung der wechselseitigen mietvertraglichen Rechte und Pflichten nicht zinsperiodenweise, sondern bis zum datumsmäßigen Tag des Endes der Aufschiebungsfrist angenommen. Dies trifft zu, weil die Fortgeltung der mietvertraglichen Regelungen für die Dauer der Aufschiebung, dh bis zum Ablauf dieser Frist angeordnet ist.

Die außerhalb der Fortgeltungsdauer liegende Verzögerung der Rückstellung der aufgekündigten Mietwohnung dauerte vom 14.5. bis einschließlich 6.10.1992, also 4 Monate und 22 Tage. Zur Höhe des abgewiesenen Betrages wird in der Revision der Klägerin nichts ausgeführt. Der auf einen Zeitraum von 4 Monaten und 22 Tagen entfallende Teil des Klagebegehrens errechnet sich mit S 45.888,--. Das darüber hinausgehende Klagebegehren ist keinesfalls berechtigt. Die Abweisung eines Teilbegehrens von 40.071,49 S ist daher jedenfalls gerechtfertigt. Das berufungsgerichtliche Teilurteil war aus dieser Erwägung zu bestätigen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO.

Der vom Beklagten als dem Verpflichteten im Verfahren zur zwangsweisen Räumung der von ihm rückzustellenden Mietwohnung für die Zeit nach dem 13.5.1992 gestellte Aufschiebungsantrag wurde vom Rekursgericht abgewiesen. Erst einen Tag vor dem hierauf auf den 7.10.1992 angesetzten Termin zum Vollzug der zwangsweisen Räumung kam der Beklagte seiner Verpflichtung zur Rückstellung der Mietwohnung nach.

Für diesen Zeitraum vom 14.5. bis 6.10.1992 kam dem mit der Rückstellung der aufgekündigten Mietwohnung säumigen Beklagten keine sondergesetzliche Bestimmung im Sinne des § 34 Abs 2 MRG iVm § 35 Abs 2 MRG zustatten. Ihm fehlte für diese Zeit jeder aufrechte Rechtstitel zur Weiterbenützung der aufgekündigten Mietwohnung. Er hat daher für die von ihm tatsächlich, aber vertrags- und daher rechtswidrig in Anspruch genommene Wohnungsbenützung aus dem Rechtsgrund des § 1041 ABGB - ohne Rücksicht auf Verschulden - einen angemessenen Geldausgleich zu leisten. Angemessen ist dieser Ausgleich in der Höhe des innerhalb etwa bestehender (besonders mietrechtsgesetzlicher) Schranken nach den konkreten Wertbestimmungsfaktoren auf dem örtlichen (Wohn-)Markt erzielbaren (Miet-)Entgeltes. Die mietvertragliche Zinshöhe ist als solche (wenn sie nicht etwa mit einem Höchstbetrag sondergesetzlicher Preisbildungsvorschriften zusammenfällt) ebensowenig bestimmend, wie ein tatsächlich (etwa in Überschreitung einer gesetzlichen Zinshöhe oder aus einer besonderen Interessenlage des Vertragspartners) erzieltes (Miet-)Entgelt im Rahmen einer Folgeverwertung.

Einer schlüssigen neuen Vertragsbegründung stünde die Betreibung der zwangsweisen Räumung entgegen. Der Beklagte war im Vertrauen auf eine mit der Zinsvorschreibung bekundete Meinung der Vermieter über die Leistungsäquivalenz im Mietverhältnis nicht zu schützen. Ihn traf eine unbedingte Pflicht zur Rückstellung der ehemaligen Bestandsache und im Falle seiner Säumnis die Verpflichtung zum objektiven Wertausgleich. In der Mietzinsvorschreibung - nicht nur dann, wenn sie vor der Vollstreckbarkeit des Räumungstitels im Kündigungsstreit erfolgt sein sollte - durfte der Beklagte kein Anbot zur vertraglichen Festlegung der Höhe eines Benützungsentgeltes sehen, noch weniger einen schlüssigen Verzicht auf einen über den Betrag der vorgeschriebenen Mietzinse hinausgehenden Wertausgleich in Form des sogenannten Benützungsentgeltes.

Die vom Beklagten vertretene Ansicht, für die Dauer einer Verzögerung der Rückstellung einer Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses sei als Benützungsentgelt keinesfalls ein die Höhe des seinerzeit vereinbarten Miete übersteigender Betrag zu zahlen, hat keine gesetzliche Grundlage und ist in dieser Form auch nicht durch die herrschende Rechtsprechung gedeckt (vgl SZ58/104 uva).

Daß die Hausverwaltung dem Beklagten auch nach der Zustellung des im Kündigungsverfahren erflossenen Berufungsurteiles noch (wann und für welche Zinsperioden ?) Mietzinse wie früher vorschrieb und der Beklagte weiterhin Zahlungen in der Höhe der Vorschreibung leistete, schließt die Nachforderung eines höheren Benützungsentgeltes nicht aus. Für die Zeit nach dem 13.5.1992 herrschte in Ansehung der Wohnungsnutzung durch den Beklagten keinerlei vertragliche oder kraft Gesetzes bestehende Bindung. Der Beklagte war vielmehr mit der Erfüllung seiner gegen ihn exekutiv betriebenen Räumungsverpflichtung im Verzug und hat den Vermietern Ausgleich dafür zu leisten, daß er eine Nutzung des Bestandgegenstandes gezogen hat, die vom Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten einem anderen freiwillig nur gegen ortsübliches Entgelt gestattet zu werden pflegt.

Zur Höhe des angemessenen Benützungsentgeltes fehlt es an erforderlichen Feststellungen. Das Verfahren ist in dieser Hinsicht ergänzungsbedürftig.

Im fortgesetzten Verfahren wird aber auch noch folgendes zu beachten sein:

Die Klägerin ist lediglich Anteilseigentümerin der Liegenschaft mit dem Haus, in dem die vom Beklagten rückzustellen gewesene Wohnung liegt. Die Verwaltung führte ein Dritter. Die aufgekündigte Wohnung hat festgestelltermaßen eine Nutzfläche von etwa 88 m2. Im fortgesetzten Verfahren wird daher nicht nur der im Jahre 1992 für die aufgekündigte Wohnung ortsübliche Mietzins zu ermitteln sein, sondern auch die vom Berufungsgericht unterstellten Voraussetzungen für eine nach § 16 Abs 1 MRG zulässige Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses, sowie auch die Anspruchsberechtigung der Klägerin, soweit sie den ihren Mieteigentumsanteil (von etwas mehr als zwei Drittel) übersteigenden Teil des restlichen Benützungsentgeltes geltend macht.

Auch dem Rekurs des Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß war daher ein Erfolg zu versagen.

Das Rechtsmittel gab aber Anlaß für eine Erweiterung des berufungsgerichtlichen Verfahrungsergänzungsauftrages. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, soweit sie auf den von der Aufhebung betroffenen Teil des Streitgegenstandes entfallen, beruht auf § 52 ZPO.