OGH 6Ob156/06v

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Im beim Handelsgericht Wien geführten Firmenbuch ist zu FN 243485t seit 23. 1. 2004 die C***** Limited eingetragen. Diese Gesellschaft, eine „private limited company" nach englischem Recht, ist im Companies House in Cardiff unter der Nr ***** registriert. Als Geschäftsführer trug das Erstgericht Adelheid P*****, geboren am *****, als ständigen Vertreter Manfred K*****, geboren am ***** und Ing. Erhard P*****, geboren am *****, ein.

Das Erstgericht ordnete mit dem angefochtenen Beschluss an, dass mit Rechtskraft dieses Beschlusses Adelheid P***** als Geschäftsführerin im Firmenbuch zu löschen und als ständige Vertreterin einzutragen und Stefan H***** als vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsführer bzw director) einzutragen sei. Bei der Ersteintragung sei zwar antragsgemäß, aber unrichtig und aufgrund einer Fehlinterpretation der Angaben in den vorgelegten Registerauszügen irrtümlich Adelheid P***** als Geschäftsführerin der C*****Limited eingetragen worden. Tatsächlich ergebe sich aus den vorgelegten Urkunden, dass Stefan H***** zum „director" der Gesellschaft bestellt worden sei, Adelheid P***** dagegen zum „director" der Niederlassung in Österreich. Erst anlässlich der Anmeldung einer Kapitalerhöhung (71 Fr 3176/04z) sei der Fehler bei der Ersteintragung aufgefallen. Ein daraufhin erteilter Auftrag, die Richtigstellung zu beantragen, sei trotz mehrerer Aufforderungen erfolglos geblieben. Gemäß § 10 Abs 2 FBG könne das Gericht eine Eintragung in das Firmenbuch, die mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig sei, von Amts wegen löschen. Offensichtliche Unrichtigkeiten seien gemäß § 26 FBG auch von Amts wegen zu berichtigen. Es sei daher die Richtigstellung des Firmenbuches wie aus dem Spruch ersichtlich anzuordnen. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. § 10 Abs 2 FBG ermögliche auch die Löschung inhaltlich unrichtiger Eintragungen. Ausgehend vom Gedanken, dass durch die Löschung der unrichtigen Eintragung der davor bestehende Firmenbuchstand wiederhergestellt werde und daher dessen ausdrückliche (Wieder-)Eintragung nicht erforderlich sei, sei die Regelung des § 10 Abs 2 FBG konsequent und folgerichtig. Sie nehme aber nicht auf den Fall bedacht, dass bereits bei der Ersteintragung im Firmenbuch eine Eintragung stattfinde, die später nach § 10 Abs 2 FBG gelöscht werden müsse. In diesem Fall würde die Wiederherstellung des „ursprünglichen Zustandes", wollte man den Wortlaut des § 10 Abs 2 FBG wörtlich nehmen, dazu führen, dass Angaben, deren Aufnahme in das Firmenbuch vom Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben wird, nach bloßer Löschung der unrichtigen Eintragung plötzlich fehlen würden. Eine Erzwingung der erforderlichen neuerlichen Anmeldung des im Firmenbuch einzutragenden Umstandes hätte den Nachteil, dass damit zumindest temporär im Firmenbuch eine notwendige Angabe fehle bzw die Berichtigung nach § 10 FBG dadurch zeitlich verzögert würde.

Selbst wenn man jedoch die Auffassung vertreten sollte, es hätte zu der vom Erstgericht angeordneten Eintragung der Anmeldung zum Firmenbuch bedurft, stelle das amtswegige Vorgehen des Erstgerichtes lediglich einen Verfahrensmangel dar, dessen Wahrnehmung schon daran scheitere, dass die Rekurswerberin die erforderliche Relevanz des Verfahrensmangels nicht aufzuzeigen vermöge.

Auf den Hinweis der Rekurswerberin, dass mit Gesellschafterbeschluss vom 17. 11. 2005 Adelheid P***** ohnehin zum „director" der englischen Gesellschaft bestellt worden sei, sei ebenfalls nicht Bedacht zu nehmen. Zwar könnten nach dem neuen Außerstreitgesetz auch Tatsachenänderungen nach Beschlussfassung erster Instanz (nova producta) berücksichtigt werden, allerdings nur soweit, als sie nicht ohne wesentlichen Nachteil zum Gegenstand eines neuen Antrages gemacht werden könnten. Im vorliegenden Fall sei kein Grund ersichtlich, weshalb diese Voraussetzung vorliegen sollte. Der Revisionsrekurs ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes nicht zulässig:

Rechtliche Beurteilung​

1. Nach § 10 Abs 2 FBG kann das Gericht, wenn eine Eintragung in das Firmenbuch wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist oder wird, diese von Amts wegen löschen. Unzulässig ist eine Eintragung insbesondere dann, wenn sie sachlich unrichtig ist oder wenn gesetzliche Erfordernisse für die Eintragung fehlen, deren Mangel die Beseitigung im öffentlichen Interesse oder im Interesse der Beteiligten geboten erscheinen lässt (23 BlgNR 18. GP 12; Burgstaller in Jabornegg, HGB § 10 FBG Rz 5; G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 10 Rz 20). Unzulässig ist eine Eintragung daher auch dann, wenn sie sachlich unrichtig ist (G. Kodek aaO). Gelöscht werden können nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch von Anfang an unzulässige bzw unrichtige Eintragungen (Burgstaller aaO; G. Kodek aaO). Die Rechtskraft des seinerzeitigen Eintragungsbeschlusses stellt daher entgegen der Ansicht der Revisionsrekurswerberin kein taugliches Argument gegen die Zulässigkeit der Löschung nach § 10 Abs 2 FBG dar. Vielmehr ermöglicht § 10 Abs 2 FBG im Interesse der Richtigkeit des Firmenbuchs (Burgstaller in Jabornegg, HGB § 10 FBG Rz 1; G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 10 Rz 1) eine Durchbrechung der Rechtskraft unrichtiger Eintragungsbeschlüsse.

2. Bei inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Rechtsträger sind in das Firmenbuch die Angaben gemäß § 3 FBG sowie die für einen Rechtsträger im FBG vorgesehenen besonderen Eintragungen einzutragen (§ 13 Abs 1 und 3 HGB). Die Angaben nach § 3 FBG umfassen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung auch die Angabe der vertretungsbefugten Personen (§ 3 Z 8 FBG). Darunter sind jedenfalls auch die organschaftlichen Vertreter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verstehen.

Die Berufung der Revisionsrekurswerberin auf Kostner/Umfahrer (GmbHG5 Rz 1072) geht ins Leere. An dieser Stelle behandeln die Autoren lediglich die kollisionsrechtliche Anknüpfung bei der Vertretung durch Organe und durch gewillkürte Vertreter. Für Art und Umfang der im Firmenbuch bei einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft erforderlichen Eintragungen ist daraus - wie bereits das Rekursgericht zutreffend erkannt hat (§ 71 Abs 3 AußStrG) - nichts abzuleiten. Vielmehr vertreten Kostner/Umfahrer (GmbHG5 Rz 1078) ausdrücklich, dass nicht nur allenfalls bestellte inländische Vertreter, sondern auch die Geschäftsführer der Auslandsgesellschaft anzumelden sind.

3. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann aber keinem Zweifel unterliegen, dass die vom Erstgericht seinerzeit vorgenommene Eintragung von Adelheid P***** als Geschäftsführerin sachlich unrichtig war, weil diese - wie sich nach den vorgelegten Urkunden in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit ergibt - gerade nicht Geschäftsführerin der Gesellschaft war, sondern Stefan H***** dieses Amt („director") bekleidet. Adelheid P***** wurde vielmehr zum „Geschäftsführer" der Zweigniederlassung in Wien bestellt (Gesellschafterbeschluss vom 6. 12. 2003), während mit Gesellschafterbeschluss vom gleichen Tag Manfred K***** als „inländischer Vertreter" der Zweigniederlassung bestellt wurde. Damit handelt es sich bei Adelheid P***** gerade nicht um eine Geschäftsführerin im gesellschaftsrechtlichen Sinne, war ihre Vertretungsbefugnis doch offenbar auf die inländische Zweigniederlassung beschränkt. Die Bestellung derartiger (weiterer) inländischer Vertreter im Sinne des § 107 Abs 2 und 5 GmbHG (vgl auch § 13 Abs 3 HGB) vermochte aber die nach § 3 Z 8 FBG zwingend erforderliche Anführung des organschaftlichen Vertreters im Firmenbuch nicht zu ersetzen.

4.1. Der Rekurswerberin ist zuzugeben, dass die vom Rekursgericht zitierte Vorentscheidung des OLG Wien (28 R 246/03g, 28 R 134/04t) einen anders gelagerten Sachverhalt betrifft: Nach dieser Entscheidung hat das Firmenbuchgericht, wenn die Eintragung eines Gesellschafters wegen Kaduzierung dessen Anteils unrichtig ist, nicht nur diesen Gesellschafter zu löschen, sondern - gleichsam als „Nebeneffekt" der Löschung - den früheren Gesellschafter im Firmenbuch einzutragen. Diese Entscheidung stellt jedoch maßgeblich auf die in Art XXIII Abs 4 Satz 1 des Bundesgesetzes über das Firmenbuch, BGBl 1991/10, angeordnete Datenersterfassung im Zuge der Umstellung des Firmenbuchs auf ADV ab. Weil damals der ursprüngliche Gesellschafter (noch) nicht im Firmenbuch erfasst war, war dessen ausdrückliche Eintragung erforderlich. Wäre in diesem Fall auch bereits der ursprüngliche Gesellschafter seinerzeit im Firmenbuch eingetragen gewesen, so hätte das Firmenbuchgericht mit der bloßen Löschung des kaduzierten Gesellschafters nach § 10 Abs 2 FBG das Auslangen gefunden.

4.2. Daraus ist jedoch für den Rechtsstandpunkt der Revisionsrekurswerberin nichts zu gewinnen: Zwar erfolgen Eintragungen im Firmenbuch grundsätzlich nur auf Antrag (Schenk in Straube, HGB I³ § 8 Rz 12; G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, § 15 FBG Rz 9); hinsichtlich der Verfahrenseinleitung ist die Amtswegigkeit daher die Ausnahme. Gleichwohl sieht das FBG in einer Reihe von Fällen amtswegige Eintragungen vor. Hiezu gehört neben der Löschung unzulässiger Eintragungen nach § 10 Abs 2 FBG die Löschung erloschener Firmen nach § 31 Abs 2 HGB, die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 40 Abs 1 FBG, die Auflösung nach § 88 Abs 2 GmbHG, Eintragungen betreffend Notgeschäftsführer und Notvorstände (§ 34 Abs 4 HGB iVm § 207 Abs 3 AktG und § 89 Abs 4 GmbHG) sowie zahlreiche Eintragungen im Zusammenhang mit Exekutions- und Insolvenzverfahren (§ 32 HGB, § 342 EO, § 77a und § 157a Abs 1 letzter SatzKO, §§ 6, 6b und 59 Abs 1 letzter Satz sowie § 82 Abs 4 AO, § 39 Abs 2 FBG).

4.3. Die Revisionsrekursgründe sind in § 66 Abs 1 AußStrG (iVm § 15 FBG) taxativ (ErläutRV AußStrG 2003, abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG 235) aufgezählt. Demnach kann in einem Revisionsrekurs nur geltend gemacht werden, dass ein Fall der §§ 56, 57 Z 1 oder 58 AußStrG gegeben ist (Z 1), das Rekursverfahren an einem Mangel leidet, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war (Z 2), der Beschluss des Rekursgerichtes in einem wesentlichen Punkt eine tatsächliche Voraussetzung zugrundelegt, welche mit den Akten erster oder zweiter Instanz in Widerspruch steht (Z 3) oder der Beschluss des Rekursgerichtes auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache beruht (Z 4).

Eine Subsumption der amtswegigen Eintragung von Adelheid P***** als inländische Vertreterin und von Manfred H***** als Geschäftsführer unter den Revisionsrekursgrund des § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG scheitert aber schon am klaren Wortlaut dieser Bestimmung. § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG eröffnet nach dem Willen des historischen Gesetzgebers (ErläutRV AußStrG 2003, abgedruckt bei Fucik/Kloiber, AußStrG 235) gerade nicht wegen aller - in traditioneller Terminologie - als Nichtigkeitsgründe bezeichneter Verfahrensverstöße den Zugang zum Obersten Gerichtshof. Den in § 56 AußStrG geregelten Fällen der Unzulässigkeit des Rechtswegs, des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit oder des Vorliegens einer rechtskräftigen Entscheidung oder einer Antragsrücknahme unter Anspruchsverzicht ist die amtswegige Vornahme einer - sachlich zutreffenden - Firmenbucheintragung auch wertungsmäßig nicht gleichzuhalten. Die Tatbestände der §§ 57 Z 1 und 58 AußStrG sind schon dem Wortlaut des Gesetzes nach eindeutig nicht erfüllt. Gleiches gilt für den Revisionsrekursgrund des § 66 Abs 1 Z 4 AußStrG, betrifft dieser doch - ebenso wie § 503 ZPO - nicht das verfahrensrechtliche Zustandekommen einer Entscheidung, sondern die Richtigkeit der darin vorgenommenen meritorischen Beurteilung (Fasching, Lehrbuch² Rz 1916; vgl auch Fasching in Fasching/Konecny² Einl IV/1 Rz 75; Zechner in Fasching/Konency² § 503 Rz 183 ff).

4.4. Die amtswegige Vornahme einer Eintragung, im vorliegenden Fall sohin die Eintragung von Adelheid P***** als inländische Vertreterin und von Manfred H***** als Geschäftsführer der Gesellschaft, kann daher - wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat - höchstens allenfalls einen Verfahrensmangel darstellen. Diese dogmatische Einordnung im Bereich des Außerstreitverfahrens weist eine gewisse Parallele zum streitigen Zivilprozess auf. Dort wird, obwohl dort keine den aufgezeigten Möglichkeiten des amtswegigen Vorgehens im Firmenbuchverfahren entsprechende Befugnis des Gerichtes besteht, von der herrschenden Rechtsprechung ein Verstoß gegen § 405 ZPO nicht als Nichtigkeitsgrund, sondern nur als Mangelhaftigkeit des Verfahrens qualifiziert (vgl Pimmer in Fasching/Konecny² § 477 ZPO Rz 91; Zechner in Fasching/Konecny² § 503 ZPO Rz 94 ff mwN).

4.5. Nach § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG kann aber im Revisionsrekurs - soweit im vorliegenden Fall von Belang - nur geltend gemacht werden, dass das Rekursverfahren an einem Mangel leidet, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet war. Damit kann schon nach dem Gesetzeswortlaut ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (Fucik/Kloiber, AußStrG § 66 Rz 3). Hinsichtlich der vom Rekursgericht für erheblich gehaltenen Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit § 10 Abs 2 FBG zumindest in Ausnahmefällen auch die Anordnung amtswegiger Eintragungen deckt, ist daher die Anrufung des Höchstgerichtes verschlossen. Der Rechtsschutz des Revisionsrekurswerberin wird durch diese Auslegung nicht verkürzt, ist doch die Nachprüfung der materiellen Richtigkeit der vorgenommenen Eintragung auch in dritter Instanz nicht beschränkt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist freilich darauf hinweisen, dass auch nicht ansatzweise erkennbar ist, inwiefern durch die Vorgangsweise des Erstgerichtes die „erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache" (§ 57 Z 4, § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG) zu hindern geeignet war, kommt doch ein (schutzwürdiges) Interesse der Revisionsrekurswerberin an der Beibehaltung der - nach Vornahme der gebotenen (§ 10 Abs 2 FBG) Löschung der unrichtigen Eintragungen - in Hinblick auf § 3 Z 8 FBG und § 13 Abs 3 HGB (arg „ist" bzw „sind" in §§ 3 FBG und § 13 Abs 1 und 3 HGB) gesetzwidrigen unvollständigen Eintragung von vornherein nicht in Betracht, zumal die Anmeldung der fehlenden Angaben gemäß § 24 FBG durch Zwangsstrafen zu erzwingen wäre. Insoweit lässt sich die Argumentation der Entscheidung 6 Ob 229/02y (= EvBl 224/02b = wbl 2003/334) zur Unzulässigkeit der Rückziehung der Firmenbuchanmeldung anmeldepflichtiger Tatsachen auf den vorliegenden Fall übertragen.

5. Verfehlt ist auch der Hinweis der Revisionsrekurswerberin auf die angeblich mittlerweile erfolgte Bestellung von Adelheid P***** zur Geschäftsführerin der Gesellschaft: Abgesehen davon, dass es sich dabei aus verfahrensrechtlicher Sicht um eine unzulässige Neuerung handelt, kann dieser Umstand doch problemlos zum Gegenstand eines neuen Firmenbuchantrags gemacht werden (vgl § 49 Abs 3 AußStrG), verkennt das diesbezügliche Vorbringen der Revisionsrekurswerberin den im Firmenbuch geltenden Grundsatz der Verpflichtung zur lückenlosen Dokumentation (dazu G. Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer): Im Sinne der im § 1 Abs 2 FBG umschriebenen Aufgabe des Firmenbuches, welche in der Verzeichnung und Offenlegung von nach gesetzlichen Vorschriften eintragungspflichtigen Tatsachen besteht, hat das Firmenbuchgericht die den Gegenstand des Eintragungsantrages bildenden anmeldungspflichtigen Tatsachen zum Gegenstand seiner Eintragung zu machen (G. Nowotny aaO mwN). In diesem Sinne wurde daher die Eintragung eines zum Zeitpunkt der Eintragung schon wieder abberufenen Geschäftsführers (OLG Wien 6 R 99/94 = NZ 1996, 188) ebenso für zulässig gehalten wie für die Eintragung eines mittlerweile bereits wieder ausgeschiedenen GmbH-Gesellschafters (OLG Wien 28 R 102/98w = NZ 1999, 352; Koppensteiner, GmbHG² § 17 Rz 11). Ebenso hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass die im Zeitpunkt des Erwerbs der Kommanditbeteiligung durch den letzten Erwerber bereits überholten, dem letzten Erwerb vorangehenden Übertragungsakte durch Eintragung der zwischenzeitigen Kommanditisten samt Nachfolgevermerken und durch sofortige Löschung (vgl § 10 Abs 1 FBG) dieser Zwischeneintragungen im Firmenbuch darzustellen sind (6 Ob 235/03g). Im Lichte dieser Rechtslage könnte daher die allfällige nachträgliche Bestellung von Adelheid P***** zur Geschäftsführerin nicht die Aufrechterhaltung der diesbezüglichen Firmenbucheintragung auch für einen Zeitraum, für den dies nicht zutraf, rechtfertigen.

6. Damit bedurfte es keines Eingehens auf die Frage, ob im vorliegenden Fall auch die Möglichkeit bestanden hätte, die Eintragung der inländischen Zweigniederlassung - wegen Fehlens zwingend erforderlicher (richtiger) Angaben - insgesamt (und nicht bloß die Eintragung einzelner Organe) als unzulässig anzusehen und daher gemäß § 10 Abs 2 FBG zu löschen, nachdem die Revisionsrekurswerberin trotz mehrfacher Aufforderung (vgl auch § 17 FBG) die Vornahme einer sachlich zutreffenden Anmeldung verweigerte.