OGH 5Ob49/22z

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.763,48 EUR (darin 460,58 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Die Eigentümerin einer Liegenschaft, auf der zugunsten der Beklagten ein Vorkaufsrecht einverleibt war, beauftragte die Klägerin mit der Verwertung ihrer Liegenschaft, diese machte eine Käuferin namhaft. Am 27. Oktober 2020 schlossen die Eigentümerin und diese Käuferin einen – durch die Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Beklagten aufschiebend bedingten – Kaufvertrag über die Liegenschaft zum Preis von 42.960.000 EUR. Die Beklagte nahm ihr Vorkaufsrecht wahr und trat am 2. Dezember 2020 durch Abschluss eines eigenen Kaufvertrags mit der Eigentümerin in den Vorkaufsfall ein. Sowohl der Kaufvertrag vom 27. Oktober 2020 als auch der vom 2. Dezember 2020 enthält in seinem Punkt 11.3. folgende Klausel: „Der Käufer verpflichtet sich weiters, die käuferseitige Provision des Maklers Ö* GmbH in Höhe von 204.875,00 EUR zuzüglich USt zu bezahlen. Die Regelung in diesem Punkt 11.3. stellt einen echten Vertrag zugunsten des genannten Maklers als Dritter dar.“

[2] Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung der Provision gemäß Punkt 11.3. des Kaufvertrags in Höhe von 245.850 EUR sA.

[3] Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, der Kaufvertrag vom 2. Dezember 2020 sei nach wirksamer Ausübung des Vorkaufsrechts in Notariatsaktsform abgeschlossen worden und die Klägerin sei dabei nicht eingebunden gewesen. Die Klägerin habe den Vertragsabschluss weder in verdienstvoller Weise gefördert, noch motivierend auf die Entschlussbildung eingewirkt. Eine Vorkaufsberechtigte sei an erschwerende Nebenbestimmungen nicht gebunden. Durch die Maklerklausel werde ein sittenwidriges Ungleichgewicht zu Lasten der Beklagten hergestellt.

[4] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

[5] Durch die strittige Klausel im Kaufvertrag sei der Provisionsanspruch der Klägerin als Maklerin gegenüber der Erstkäuferin der Liegenschaft abgesichert worden. Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte sei dadurch nicht erschwert, weil die übernommenen Gegenleistungen (Kaufpreis und Übernahme der Provisionszahlung) für sie kalkulierbar gewesen seien. Die Beklagte werde dadurch nicht schlechter gestellt als die ursprüngliche Käuferin. Die Vertragsbestimmung liege auch nicht gänzlich außerhalb des Synallagmas zwischen Verkäufer und Käufer: Wenn die Käuferprovision im Fall von Vorkaufsrechten nicht auf den Vorkaufsberechtigten übertragen werden könnte, habe der vermittelnde Makler mangels Verdienstlichkeit gegenüber Letzterem keinen Anspruch auf Provision. Die Aufnahme in den Kaufvertrag, in den der Vorkaufsberechtigte eintreten müsse, sei die einzige Möglichkeit, den Vorkaufsberechtigten mit der Provision zu belasten. Die Klausel sei daher für den Verkäufer von Vorteil, weil er sich sonst selbst zur Zahlung der Provision verpflichten müsste. Die Beklagte habe überdies durch den Abschluss ihres Kaufvertrags mit der Eigentümerin einen eigenen Verpflichtungsgrund geschaffen.

[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten dagegen nicht Folge.

[7] Beim Ausüben des Vorkaufsrechts habe der Berechtigte innerhalb der Einlösungsfrist den mit dem Drittkäufer vereinbarten Kaufpreis sowie grundsätzlich auch geschuldete Nebenleistungen oder ihre Sicherstellung anzubieten. Nur solche Bestimmungen des Vertrags, die die Ausübung des Vorkaufsrechts unbillig erschwerten, seien von ihm nicht zu übernehmen. Hier habe die Beklagte als Vorkaufsberechtigte einen eigenen Kaufvertrag geschlossen und der nun strittigen Klausel über die Maklerprovision zugestimmt. Daher stelle sich nur die Frage, ob diese Klausel wirksam oder eine solche Nebenvereinbarung sei, die darauf abziele, dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechts unbillig zu erschweren. In der deutschen Rechtsprechung und Literatur werde eine Überwälzung von Maklerkosten auf den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich als zulässig anerkannt; nur dann, wenn eine Maklerklausel allein für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts in den Vertrag aufgenommen werde, bilde sie einen „Fremdkörper“, der nur eine äußerliche Verbindung zum Kaufvertrag habe. Dies sei hier nicht der Fall. Auch die Bestimmung des § 15 Abs 1 Z 4 MaklerG stehe dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, weil diese hier nicht anwendbar sei; die Klägerin habe sich weder auf einen Vertrag mit der Verkäuferin, noch auf einen solchen mit der Erstkäuferin gestützt. Nach dem unstrittigen Sachverhalt sei die Klägerin für den Vertrag mit der Erstkäuferin verdienstlich geworden und die Beklagte bestreite auch selbst nicht, dass im ursprünglichen Kaufvertrag die Abrede über die Maklerkosten wirksam gewesen wäre. Ein unbilliges Erschweren der Ausübung des Vorkaufsrechts sei nicht erkennbar. Außerdem habe die Beklagte den Kaufvertrag ohne Vorbehalt geschlossen und gehe selbst von einer wirksamen Ausübung ihres Vorkaufsrechts aus.

[8] Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Bindung des Vorkaufsberechtigten an eine Maklerprovisionsklausel höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Rechtliche Beurteilung​

[9] Die Revision ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruchs des Berufungsgerichts mangels einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig. Die Begründung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

[10] 1.1 Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, kann nur dann eine erhebliche Rechtsfrage aufwerfen, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (vgl RIS‑Justiz RS0042936, RS0042776 ua). Bei der Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen (RS0017915). Nur bei Vorliegen einer „Vertragslücke“ hat eine ergänzende Vertragsauslegung Platz zu greifen (RS0017829).

[11] 1.2 Ein echter Vertrag zugunsten Dritter liegt vor, wenn aufgrund einer Vereinbarung ein an dieser nicht beteiligter Dritter nicht nur Leistungsempfänger – in diesem Fall liegt ein sogenannter unechter Vertrag zugunsten Dritter vor –, sondern Forderungsberechtigter sein soll (RS0017149). Ob ein Forderungsrecht des Dritten entsteht, ist gemäß § 881 Abs 2 Satz 1 ABGB aus der Vereinbarung und nach Natur und Zweck des Vertrags zu beurteilen. Ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Zeitpunkt auch der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, vom Versprechenden die Erfüllung des zu seinen Gunsten abgegebenen Versprechens zu fordern, hängt von dem – aus der Vereinbarung und der Natur und dem Zweck des Vertrags zu ermittelnden – Parteiwillen ab (RS0017137 [T2]); es ist dies eine Auslegungsfrage, wobei der mit dem Vertrag verfolgte Zweck ein wichtiges objektives Element bildet (RS0017113). Nach der Zweifelsregelung des § 881 Abs 2 Satz 2 ABGB liegt ein echter Vertrag zugunsten Dritter dann vor, wenn die Leistung hauptsächlich ihm zum Vorteil gereichen soll (RS0017145).

[12] 2.1 Die Beklagte hat im Kaufvertrag vom 2. Dezember 2020 mit der Eigentümerin der Liegenschaft vereinbart, dass sie sich als „Käufer“ verpflichte, der nun klagenden Maklerin die im Vertrag der Höhe nach festgelegte „käuferseitige“ Provision zu zahlen, wobei die Parteien im Punkt 11.3. ausdrücklich festhielten, dass es sich hierbei um einen „echten Vertrag zugunsten des genannten Maklers als Dritter“ handle. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass bereits diese ihrem Wortlaut nach klare Vertragsbestimmung das Zahlungsbegehren der Klägerin rechtfertige, begegnet keinen Bedenken. Für eine Anwendung des § 915 ABGB, wie sie die Beklagte fordert, besteht kein Raum, weil diese Vertragsklausel keine „Lücke“ aufweist. Der Umstand, dass die konkret bezifferte Maklerprovision als „käuferseitig“ bezeichnet wird, lässt sich – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht dahin interpretieren, dass sie „nur dann“ zu zahlen sein sollte, „wenn sie käuferseitig anfällt“. Die wortgleiche Klausel enthielt auch der Vertrag mit der von der Klägerin namhaft gemachten Erstkäuferin, woraus sich ebenfalls zeigt, dass die Vertragsteile im Kaufvertrag die vom Käufer zu leistende Provision festlegten und vereinbarten. Dass auch die Verkäuferin eine Maklerprovision zu zahlen gehabt hätte, wurde im Verfahren nie behauptet, weshalb auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass diese Vereinbarung für die Eigentümerin den erkennbaren wirtschaftlichen Vorteil der Kostentragung durch die Käuferseite habe, nicht zu beanstanden ist. Schon das Erstgericht wies im Übrigen in seiner rechtlichen Beurteilung zutreffend darauf hin, dass diese Kosten ebenso wie der Kaufpreis selbst bei der Ausübung des Vorkaufsrechts kalkulierbar waren und für die Vorkaufsberechtigte auch nicht nachteilig im Vergleich zur Erstkäuferin seien.

[13] 2.2 Zum Einwand der Beklagten, diese Vertragsbestimmung sei – mangels Verdienstlichkeit der Klägerin, wegen Sittenwidrigkeit und unbilligen Erschwerens der Ausübung des Vorkaufsrechts – unwirksam, hat das Berufungsgericht bereits ausführlich begründet, aus welchen Gründen davon hier nicht die Rede sein kann (§ 510 Abs 3 ZPO). Der Revisionswerberin gelingt es nicht, eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung aufzuzeigen. Sie argumentiert neuerlich, das Entgelt für die Leistung des Maklers sei kein Entgelt für die Liegenschaft, sondern eine „unwesentliche Gegenleistung“, die vom Vorkaufsberechtigten nicht zu übernehmen sei, weil sie „nicht im Synallagma“ stehe. Damit übergeht sie aber einerseits die Tatsache, dass die Klägerin unstrittig für den Abschluss des ursprünglichen, wegen des einverleibten Vorkaufsrechts bedingt abgeschlossenen Kaufvertrags verdienstlich war, und andererseits den Umstand, dass bereits der Kaufvertrag mit der Erstkäuferin die wortgleiche Klausel über die Maklerkosten enthielt, die die Beklagte schließlich in ihrem Kaufvertrag ebenfalls selbst mit der Eigentümerin vereinbarte. Dass die im ursprünglichen Kaufvertrag geregelte Kostentragung nicht wirksam gewesen wäre, behauptet die Beklagte aber selbst nicht. Wenn die Revisionswerberin meint, die Erstkäuferin hätte im Unterschied zu ihr als Vorkaufsberechtigte „eine zusätzliche Maklerleistung“ erhalten, so übersieht sie wiederum, dass der Kaufvertrag mit der Erstkäuferin unstrittig durch ein verdienstliches Tätigwerden der Maklerin zustande kam und dass dieser Kaufvertrag das Vorkaufsrecht auslöste, sodass letztlich die Beklagte ohne diese „Leistung“ die Liegenschaft nicht erhalten hätte. Auch insofern ist (ebenso wie in Anbetracht der Kalkulation des insgesamt für die Liegenschaft zu zahlenden Preises) eine „Benachteiligung“ der Beklagten im Vergleich zur Erstkäuferin nicht erkennbar. Dass die Verkäuferin unabhängig von der Maklerprovision „immer denselben Kaufpreis“ erhalte, ist – entgegen der Rechtsansicht der Beklagten – ebenfalls kein Grund dafür, diese Kostentragungsregelung als unbillig anzusehen, denn es ist anzunehmen, dass beim Aushandeln des Kaufpreises sowohl auf Verkäufer- wie auf Käuferseite jeweils auch die Maklerprovision Berücksichtigung fand. Aus welchem Grund hier die Kosten der Maklerin als „frustrierte Vertragserrichtungskosten“ zu qualifizieren sein sollten, vermag die Revision selbst nicht nachvollziehbar zu erklären. Soweit sie meint, der Klägerin sei der Entfall ihrer Provision bei Ausübung des Vorkaufsrechts „bewusst gewesen“ und sie habe dieses „Risiko auf sich genommen“, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt.

[14] 2.3 Auch der Hinweis der Revision auf die sogenannte „Fremdkörper“-Rechtsprechung, nach der ein Vorkaufsberechtigter eine Klausel, die wegen drohender Ausübung des Vorkaufsrechts in den Drittvertrag aufgenommen wurde und außerhalb des drittvertraglichen Synallagmas steht, nicht übernehmen muss (vgl RS0020188; 5 Ob 231/13a mwN), zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Nach diesen Entscheidungen muss trotz der Bestimmung des § 1077 ABGB der Vorkaufsberechtigte unwesentliche Nebenbedingungen des Kaufvertrags nicht übernehmen, wenn die Vertragsgestaltung des mit dem Dritten geschlossenen Verkaufs dazu benutzt wird, durch den Einbau von „Fremdkörpern“ in den Vertrag, die außerhalb der bei gegenseitigen Verträgen zwingenden Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung und/oder sonstigen vertragstypischen Elementen stehen, dem Vorkaufsberechtigten den Erwerb verleiden oder sein Recht ins Leere laufen lassen sollen. Das soll allerdings nicht für Absprachen gelten, die dem Vorkaufsverpflichteten Vorteile bringen. Ganz grundsätzlich darf das Interesse des Verpflichteten, nur nach Maßgabe seiner Vorstellungen verkaufen zu wollen, nicht unberücksichtigt bleiben, sodass auf diesem Wege letztlich nur Tatbestände gezielter Umgehung erfasst werden sollen (5 Ob 231/13a mwN). Auch mit dieser Rechtsprechung und den Grundsätzen der deutschen Lehre und Judikatur zu diesem Thema hat sich das Berufungsgericht eingehend und frei von Rechtsirrtum auseinandergesetzt (§ 510 Abs 3 ZPO), weshalb weitere Erörterungen dazu nicht erforderlich sind. Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin war die Klägerin im Übrigen auch nicht gehalten zu behaupten, dass die Eigentümerin den Vertrag mit der Erstkäuferin „nicht auch ohne die strittige Klausel abgeschlossen hätte“. Umgekehrt zeigt sie nicht auf, weshalb die vereinbarte Kostentragung durch die Käuferseite für die Eigentümerin nicht vorteilhaft gewesen, sondern gezielt zum Nachteil der beklagten Vorkaufsberechtigten vereinbart worden sein sollte.

[15] 2.4 Die Bestimmung des § 15 MaklerG bietet eine gesetzliche Grundlage für Vereinbarungen, die es dem Makler ermöglichen, auch für bestimmte Fälle des fehlenden Vermittlungserfolgs von seinem Auftraggeber eine entsprechende Vergütung zu verlangen; ohne eine solche Vereinbarung mit dem Auftraggeber hat der Makler ohne Vermittlungserfolg grundsätzlich keinen Provisionsanspruch (Gartner/Karandi, Maklergesetz3 § 15 Rz 3). Gemäß § 15 Abs 1 Z 4 MaklerG kann der Auftraggeber mit dem Makler einen Vergütungsanspruch vereinbaren, wenn das Geschäft mit dem vermittelten Dritten deswegen nicht zustande kommt, weil ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufs‑, Wiederkaufs‑ oder Eintrittsrecht ausgeübt wird. Diese Bestimmung betrifft jedoch nur das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Makler. Für die Frage der Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung über die Zahlung einer der Höhe nach festgelegten Maklerprovision durch den Käufer eines Objekts hat sie hingegen keine Bedeutung. Auch darauf ist das Berufungsgericht in seiner Entscheidung ausführlich und zutreffend eingegangen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die in der Revision genannte Entscheidung 7 Ob 90/12d betrifft einen ganz anderen Sachverhalt; eine vertragliche Vereinbarung über den Ersatz von Maklerkosten durch den Käufer war dort nicht Gegenstand der Beurteilung.

[16] 2.5 Die Revision zeigt damit insgesamt keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität auf.

[17] 3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RS0112296).