OGH 5Ob196/25x

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 461,21 EUR (darin 76,87 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Beklagten wurden mit Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 12. 1. 2022, GZ 18 C 1105/19x‑42, verpflichtet, binnen drei Monaten an ihrem Grundstück die erforderliche Hangstütze für das darüber liegende Grundstück des Klägers wieder herzustellen.

[2] Der Kläger begehrt – soweit noch Gegenstand des Rekursverfahrens – die Zahlung von 3.003,18 EUR. Da die Beklagten mit der Umsetzung des Urteils säumig gewesen seien, habe er die Klagevertreter mit der Einleitung exekutiver Schritte beauftragt und Angebote für die Kosten der Ersatzvornahme durch die Wiederherstellung der Standsicherheit des Hanges einholen lassen. Dem Kläger seien durch die rechtswidrige und schuldhafte Säumnis der Beklagten bei der Umsetzung des Urteils anwaltliche Vertretungskosten in der Höhe von 1.553,10 EUR und Kosten für die Anbotseinholung in der Höhe von 1.450,08 EUR entstanden, die er aus dem Titel des Schadenersatzes geltend mache.

[3] Die Beklagten wendeten ein, sie hätten die Verpflichtung aus dem Urteil vollständig erfüllt. Dem Kläger wäre es offen gestanden, ein Exekutionsverfahren einzuleiten, um die Vertretungskosten einbringlich zu machen. Da der Kläger weiterhin der Ansicht sei, das Urteil sei nicht umgesetzt worden, könnten die Vertretungskosten auch nicht als Hauptforderung geltend gemacht werden.

[4] Das Erstgericht wies das Klagebegehren (auch) hinsichtlich des – im Rekursverfahren noch gegen-ständlichen – Zahlungsbegehrens von 3.003,18 EUR ab.

[5] Das Berufungsgericht hob das Urteil, das nur insoweit bekämpft wurde, im Umfang von 3.003,18 EUR als nichtig auf und wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Es ging davon aus, dass der Kläger vorprozessuale Kosten geltend mache, wofür der Rechtsweg nicht zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

[6] Der gegen diese Entscheidung vom Kläger erhobene und von den Beklagten beantwortete Rekurs ist nicht berechtigt.

[7] 1. Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es – wie hier nach erstmaliger Auseinandersetzung mit dem Nichtigkeitsgrund (vgl RS0116348) – die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen hat, ist nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO unabhängig vom Wert des Entscheidungsgegenstands und vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage mit (Voll‑)Rekurs anfechtbar (RS0043882; RS0043886 [T3]; RS0043861). Zu prüfen ist, ob die Verneinung der Zulässigkeit des Rechtswegs zutrifft oder nicht.

[8] 2. Ob über einen konkreten Rechtsschutzantrag im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist, richtet sich nicht nach der Bezeichnung durch die Partei, sondern nach dem Inhalt des Begehrens und dem Parteivorbringen (§ 40a JN). Maßgebend für die Bestimmung der Art des Rechtswegs sind also der Wortlaut des Begehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Behauptungen der das Verfahren einleitenden Partei (RS0005896 [T17]; RS0005861; RS0013639).

[9] 2.1. Vorprozessuale Kosten sind bei Akzessorietät zum Hauptanspruch weiterhin als Kosten im Kostenverzeichnis geltend zu machen, sodass ihrer klagsweisen Geltendmachung die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegensteht (RS0120431). Solche Kosten können erst dann selbständig eingeklagt werden, wenn kein Hauptanspruch mehr besteht (RS0035826; RS0111906) und daher kein Prozess in der Hauptsache mehr eingeleitet werden kann (RS0111906; 2 Ob 116/23g). Die Voraussetzungen für die selbständige Einklagbarkeit sind vom Kläger zu behaupten (RS0035826 [T14]; 6 Ob 195/16v; 8 Ob 83/22x).

[10] 2.2. Der Kläger tritt der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass es sich bei den Kosten für die Angebotseinholung und bei den Vertretungskosten um vorprozessuale Kosten handelt, nicht entgegen. Er steht aber auf dem Standpunkt, dass diese Kosten nicht mehr akzessorisch seien, weil die Beklagten vor Einbringung des Exekutionsantrags mit den Arbeiten zur Umsetzung des Urteils begonnen hätten und der Exekutionsantrag daher nicht mehr eingebracht habe werden können. Die zur Vorbereitung des Exekutionsantrags angefallenen Kosten seien damit frustriert und eigenständig im ordentlichen Rechtsweg durchzusetzen.

[11] 3. Gemäß § 353 Abs 1 EO ist der betreibende Gläubiger, wenn der Verpflichtete eine Handlung vorzunehmen hat, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, auf Antrag von dem die Exekution bewilligenden Gericht zu ermächtigen, die Handlung auf Kosten des Verpflichteten vornehmen zu lassen. Der betreibende Gläubiger kann zugleich beantragen, dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten aufzutragen, welche durch die Vornahme der Handlung entstehen werden. Der diesem Antrag stattgebende Beschluss ist in das Vermögen des Verpflichteten vollstreckbar (§ 353 Abs 2 EO).

[12] 3.1. Im Exekutionsantrag nach § 353 EO hat die betreibende Partei zu behaupten, dass der Verpflichtete die ihm laut Exekutionstitel obliegenden Handlungen nicht oder nicht vollständig vorgenommen hat (RS0000808; 3 Ob 159/22m). Entspricht der Verpflichtete dem Titel nicht vollständig, sei es, dass er die geschuldete vertretbare Handlung nur teilweise setzt oder setzen lässt, sei es, dass er die zu erwirkende Maßnahme nur mangelhaft durchführt oder durchführen lässt, hat er dem Exekutionstitel noch nicht vollständig entsprochen (3 Ob 38/88; 3 Ob 178/09m unter Ablehnung der Entscheidung zu 6 Ob 207/72; 3 Ob 12/16k). Dem Betreibenden steht dann nur die Möglichkeit offen, weiterhin die vollständige und mangelfreie Erfüllung der titelmäßigen Verpflichtung zu begehren (3 Ob 178/09m; 3 Ob 143/14x).

[13] 3.2. Der Kläger brachte im Verfahren erster Instanz vor, die Beklagten hätten versucht, das Urteil durch Errichtung einer Mauer umzusetzen. Die Mauer sei nicht dem Stand der Technik nach hergestellt worden, es hätten sich im Haus Risse gebildet, die statische Sicherheit sei nicht erfüllt worden, es fehle auch eine Drainagierung.

[14] 3.3. Das Berufungsgericht ist daher zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass sich der Kläger mit seinem Vorbringen gerade nicht darauf gestützt hat, dass sein Anspruch auf Exekutionsführung nach § 353 Abs 1 EO vollständig erloschen sei, sodass eine Exekution nach § 353 EO weiterhin möglich ist.

[15] 4. Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei den Kosten der Ersatzvornahme um Kosten der Exekution nach § 353 EO (RS0001793; RS0001079 [T1]; RS0004762 [T1]). Ein nach § 353 EO zu vollstreckender Titel erlaubt allein (noch) keine unmittelbare Exekution auf den die Kosten der Ersatzvornahme deckenden Geldbetrag (Höllwerth in Deixler/Hübner, EO³⁸ [2023] Rz 28).

[16] 4.1. Der betreibende Gläubiger kann aber eine Beschlussfassung nach § 353 Abs 2 EO begehren, wonach dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme aufgetragen wird. Dabei hat er die Angemessenheit der begehrten Kosten für die Ersatzvornahme nachzuweisen, wobei die Vorlage eines Kostenvoranschlags eines Professionisten in der Regel genügt. Für die Einholung des Kostenvoranschlags angefallene Kosten sind ebenfalls Exekutionskosten (Höllwerth in Deixler/Hübner, EO³⁸ § 353 Rz 16 f mwN; Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 74 EO Rz 70 [Stand 1. 7. 2015, rdb.at]).

[17] Den Antrag nach § 353 Abs 2 EO kann der betreibende Gläubiger im Exekutionsantrag oder spätestens bis zu jenem Zeitpunkt erheben, in dem die Kosten für die Ersatzvornahme vom Dritten in Rechnung gestellt wurden. Ab diesem Zeitpunkt sind die Kosten der Ersatzvornahme bereits aufgelaufen, womit eine „Vorauszahlung“ durch den Verpflichteten schon begrifflich nicht mehr in Betracht kommt (Höllwerth in Deixler/Hübner, EO³⁸ § 353 Rz 31; aA Klicka in Angst/Oberhammer, EO³ § 353 EO Rz 15 [Stand 1. 7. 2015, rdb.at]). Danach kann der betreibende Gläubiger genauso wie in dem Fall, dass er von Anfang an selbst in Vorlage tritt, den ihm für die Ersatzvornahme verrechneten Betrag als Exekutionskosten bestimmen lassen (Höllwerth in Deixler/Hübner, EO³⁸ § 353 Rz 31).

[18] Das aufgrund eines Beschlusses nach § 353 Abs 2 EO eingeleitete Exekutionsverfahren ist zwar an sich selbstständig, aber dennoch nicht völlig unabhängig vom Exekutionsverfahren über den Hauptanspruch. Ist letzteres aufgeschoben (oder gar eingestellt), darf aufgrund eines Kostenbeschlusses nach § 353 Abs 2 keine Exekution (mehr) bewilligt werden (RS0001657; Höllwerth in Deixler/Hübner, EO³⁸ § 353 Rz 33; Klicka in Angst/Oberhammer, EO³ § 353 EO Rz 15 [Stand 1. 7. 2015, rdb.at]; Mini in Garber/Simotta, EO [2023] § 353 Rz 47).

[19] 4.2. Der Kläger geht davon aus, dass es sich bei  dem Verfahren nach § 353 Abs 2 EO im Verhältnis zu jenem nach § 353 Abs 1 EO um ein eigenständiges Exekutionsverfahren handle. Da die Beklagten noch vor der Einbringung des Antrags nach § 353 Abs 2 EO mit den Arbeiten zur Umsetzung des Urteils begonnen hätten, sei eine Neukalkulation der Kosten für die Ersatzvornahme erforderlich gewesen. Deshalb hätte der vorbereitete Antrag nach § 353 Abs 2 EO und damit auch der Hauptanspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Die Akzessorität sei dadurch weggefallen.

[20] Mit dieser Argumentation übersieht der Kläger, dass ein Antrag auf Kostenvorschuss nach § 353 Abs 2 EO ein anhängiges Exekutionsverfahren nach § 353 Abs 1 EO voraussetzt. Solange eine Exekutionsführung nach § 353 Abs 1 EO aber noch möglich ist, weil der Verpflichtete – so wie hier nach den Behauptungen des Klägers – die geschuldete Handlung nicht mängelfrei vorgenommen hat, sind sowohl die vom Kläger geltend gemachten Kosten für die Angebotserstellung als auch die Vertretungskosten als Exekutionskosten im Exekutionsverfahren geltend zu machen.

[21] 4.3. Der Einwand des Klägers, das Erstgericht habe in seiner rechtlichen Beurteilung disloziert festgestellt, dass die zur Vorbereitung des Exekutionsantrags angelaufenen Kosten letztlich frustriert gewesen seien, ist nicht zielführend, da für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs der Wortlaut des Begehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Behauptungen, nicht jedoch die vom Gericht getroffenen Feststellungen maßgebend sind (RS0005896 [T17]; RS0005861 [T1]; RS0013639 [T8, T9]). Auf den in diesem Zusammenhang vom Kläger behaupteten sekundären Feststellungsmangel kommt es daher ebensowenig an.

[22] 4.4. Schließlich hat auch die rechtskräftige Abweisung des Feststellungsbegehrens entgegen dem Standpunkt des Klägers eine Exekutionsführung nach § 353 Abs 1 EO nicht unmöglich gemacht. Gegenstand des Feststellungsbegehrens war die Haftung der Beklagten für künftige Schäden am Grundstück des Klägers durch die durchgeführten Arbeiten, nicht hingegen die Feststellung, dass die Beklagten ihrer Verpflichtung aufgrund des Urteils nicht entsprochen haben.

[23] 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass den vom Kläger geltend gemachten vorprozessualen Kosten die Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs entgegensteht. Dem Rekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

[24] 6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Für die Rekursbeantwortung gebührt nur der einfache Einheitssatz, weil kein Anwendungsfall des § 23 Abs 9 RATG vorliegt (Obermaier, Kostenhandbuch⁴ Kapitel 1, Rz 1.467 [Stand 8. 1. 2024, rdb.at])