OGH 5Ob121/07s

Spruch:

Der ordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben. Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 549,33 Euro (darin 91,56 Euro an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und der Erstbeklagte sind Geschwister und die Kinder des am 20. 8. 1971 verstorbenen Alois H***** (sen). In seinem Testament vom 31. 5. 1965 hatte Alois H***** (sen) der Klägerin zwei Liegenschaften im Gesamtausmaß von 900 m² vermacht und im Übrigen den Erstbeklagten zum Erben seines gesamten Vermögens eingesetzt. Weiters hatte Alois H***** (sen) verfügt, dass der Erstbeklagte den ererbten Besitz sein Leben lang behalten könne, dieser dann aber nach dessen Ermessen an einen Blutsverwandten übergehen solle. Ein bestimmter Begünstigter war im Testament nicht genannt. Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nach Alois H***** (sen) schlossen die Klägerin und der Erstbeklagte sowie die mittlerweile verstorbene Gattin des Alois H***** (sen) am 21. 12. 1971 ein Erbübereinkommen und vereinbarten in dessen Punkt 6., dass die beiden erblichen Kinder hinsichtlich der Verpflichtung des Erben (Erstbeklagter), die Nachlassliegenschaft einmal einem Blutsverwandten zu überlassen, ein gesondertes Übereinkommen schließen würden. Dem entsprechend schlossen die Klägerin und der Erstbeklagte am 30. 12. 1971 ein ergänzendes Erbübereinkommen mit auszugsweise folgendem Inhalt:

„... der Erbe (Erstbeklagter) und seine Schwester Maria B***** ... (Klägerin), vereinbaren nunmehr, daß der Erbe (Erstbeklagter) berechtigt ist, das Nebengebäude der Nachlaßliegenschaft, das ist die ehemalige Gerberei und den Verbindungstrakt zwischen diesen und dem Hause O***** Nr 38 an den ae Sohn seiner Ehefrau Josefine H*****, nämlich dem Robert W***** ... zu veräussern bzw letztwillig zu hinterlassen.

Die restliche Nachlaßliegenschaft muß der Erbe jedoch einmal an einen Blutsverwandten aus der väterlichen Linie zu angemessenen Bedingungen und nach seiner Wahl lebzeitig übergeben oder letztwillig hinterlassen.

Eine grundbücherliche Sicherstellung der vorstehenden Verpflichtung wird dem Erben erlassen."

Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 20. 10. 2004 und Schenkungsvertrag-Nachtrag vom 25. 4. 2005 schenkte der Erstbeklagte dem Zweitbeklagten näher bezeichnete Grundstücke aus der Nachlassliegenschaft EZ 29 GB *****. Diese Grundstücke wurden zu TZ 2728/05 des Bezirksgerichts Spittal a. d. Drau von der EZ 29 GB ***** abgeschrieben, hiefür die neue EZ 479 GB ***** eröffnet und ob dieser das Eigentumsrecht für den Zweitbeklagten einverleibt. Der Zweitbeklagte ist der Sohn des im Erbübereinkommen vom 30. 12. 1971 genannten Robert W***** (außerehelicher Enkel der Gattin des Erstbeklagten) und mit dem Erblasser Alois H***** (sen) nicht blutsverwandt.

Die (mit dem Erblasser blutsverwandte) Klägerin hat einen Sohn und eine Tochter.

Die Klägerin begehrte, den von den Beklagten abgeschlossenen Schenkungsvertrag vom 20. 10. 2004 samt Nachtrag vom 25. 4. 2005 hinsichtlich der Grundstücke 178/9, 253/1, 253/2, 254, 785, 786 je der GB ***** sowie den zu TZ 2728/05 ergangenen Beschluss des Bezirksgerichts Spittal a. d. Drau für rechtsunwirksam zu erkennen. Der Erstbeklagte habe entgegen der im Erbübereinkommen vom 30. 12. 1971 getroffenen Vereinbarung die genannten Grundstücke dem Zweitbeklagten übergeben. Nach einem am Fehlen der agrarbezirksbehördlichen Genehmigung gescheiterten Grundbuchsgesuch habe die Klägerin den vertragsverfassenden Notar als Vertreter beider Beklagter Kopien der Niederschriften aus der Verlassenschaftsabhandlung mit der Aufforderung übermittelt, die Erklärung abzugeben, das dem abgewiesenen Gesuch zu Grunde liegende Rechtsgeschäft sei ungültig. Der Vertragsverfasser habe dagegen den Nachtrag zum Schenkungsvertrag verfasst, dessen grundbücherliche Durchführung veranlasst und dannach behauptet, bei den betreffenden Grundstücken handle es sich um jene mit der ehemaligen Gerberei und dem Verbindungstrakt. Die Klägerin sei aktiv klagslegitimiert, weil sie Anspruch auf Zuhaltung des mit dem Erstbeklagten abgeschlossenen Erbübereinkommens habe.

Die Beklagten bestritten dieses Vorbringen und beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Das auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Schenkungsvertrags gerichtete Klagebegehren sei verfehlt, weil Leistungs- oder allenfalls Unterlassungsklage möglich sei. Die Klägerin sei auch nicht aktiv klagslegitimiert; sie habe keinen Anspruch darauf, dass ihr die restliche Nachlassliegenschaft lebzeitig übergeben oder letztwillig hinterlassen werde, weil neben der Klägerin weitere Blutsverwandte aus der väterlichen Linie vorhanden seien. Der Erblasser habe außerdem ausdrücklich verfügte, dass das „Gartl" und das „Reitl", das seien jene Parzellen, die den Gegenstand des Schenkungsvertrags bildeten, nicht an die Klägerin fallen sollten. Im Übrigen sei die fragliche Verfügung des Erblassers als unzulässige und sittenwidrige Bedingung und genauso wie die Vereinbarung im Erbübereinkommen als rechtsunwirksam anzusehen. Zwischen den Beklagten bestehe außerdem ein der leiblichen Verwandtschaft entsprechendes Naheverhältnis. Das Erbübereinkommen sei zu unbestimmt und nicht exekutierbar, weil nicht nachvollziehbar sei, was „zu angemessenen Bedingungen" bedeute und unter welchen Umständen eine Überlassung der (restlichen) Nachlassliegenschaft an Blutsverwandte zu erfolgen habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs wiedergegebenen Sachverhalts ab. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, zunächst sei das Testament als Ausgangspunkt des Rechtsstreits auf seine Gültigkeit zu prüfen. Der letztwilligen Verfügung sei die Absicht einer fideikommissarischen Substitution im Sinn der §§ 608 ff ABGB zu entnehmen, doch dürfe der Erblasser die Einsetzung des Nacherben nicht - wie hier - dem Vorerben überlassen. Die Judikatur und Teile der Lehre ließen die Umdeutung einer solchen Anordnung in eine Auflage zu. Da der Erstbeklagte Teile des Nachlasses an den Zweitbeklagten verschenkt habe, läge bei Annahme einer Konversion ein Verstoß gegen die testamentarische Auflage vor, womit der Erstbeklagte den Nachlass verwirkt hätte und es zur gesetzlichen Erbfolge käme. Es müsse dann der Wille des Erblassers dahin erforscht werden, ob er für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die testamentarische Auflage die gesetzliche Erbfolge in Kauf nehmen habe wollen oder der schlichten Unwirksamkeit seiner testamentarischen Regelung den Vorzug gegeben hätte. Der Erblasser sei offensichtlich daran interessiert gewesen, den (ältesten bzw einzigen) Sohn als Haupterben einzusetzen, darüber hinaus aber auch den Zusammenhalt des Nachlasses innerhalb des Familienverbands zu sichern. Dieser Zielkonflikt lasse sich nach dem Inhalt der letztwilligen Verfügung nicht eindeutig lösen, weshalb im Zweifel und in analoger Anwendung des § 614 ABGB im Sinn der Vollerbschaft des „Vorerben" zu entscheiden sei. Da die unwirksame Subsitutionsanordnung der Beweggrund (das Motiv) für das Erbübereinkommen vom 30. 12. 1971 gewesen sei, sei auch Letzteres unwirksam und der Erstbeklagte nicht verpflichtet, den Nachlass seines Vaters unter Lebenden oder von Todes wegen an blutsverwandte Personen zu übertragen. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen. Das Berufungsgericht gab der von der Klägerin erhobenen Berufung nicht Folge und schloss sich der Rechtsansicht des Erstgerichts an. Die Entscheidung des Berufungsgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 4.000, nicht jedoch 20.000 Euro und die ordentliche Revision sei zulässig. Es fehle eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob und inwieweit ein auf einer ungültigen Testamentsauflage beruhendes Erbübereinkommen im Hinblick auf § 901 ABGB selbstständig Rechtsgültigkeit entfalten könne.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die ordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Klagsstattgebung. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagten erstatteten eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist, weil die jüngste Judikatur zu den Folgen einer - wegen der dem Vorerben überlassenen Auswahl des Nacherben - unwirksamen fideikommissarischen Substitution noch nicht gefestigt erscheint, sowie aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin macht in ihrer Revision - zusammengefasst - geltend, zur Zeit der Testamentsverfassung und bei Abschluss der Erbübereinkommen vom 21. und 30. 12. 1971 seien keine leibliche Nachkommen des Erstbeklagten vorhanden gewesen. Dass dies künftig so bleiben werde, sei damals nicht absehbar gewesen. Die Verfügung des Erblassers entspreche dem weit verbreiteten Bestreben, den Nachlass zumindest in seinem Kern als Einheit auf einen männlichen Nachkommen zu übertragen, wobei für den Fall dessen bleibender Kinderlosigkeit der Nachlass jedoch an andere, zu diesem Zeitpunkt noch nicht namentlich bestimmbare leibliche Erben zurückfallen habe sollen. Die Klägerin und der Erstbeklagte hätten im Bewusstsein der dem Erstbeklagten testamentarisch auferlegten Verpflichtung sowie in Anerkennung und Erfüllung des letzten Willen ihres Vaters das Erbübereinkommen vom 30. 12. 1971 abgeschlossen. Beiden sei damals jener Personenkreis, der im Falle bleibender Kinderlosigkeit des Erstbeklagten als leibliche Erben der väterlichen Linie in Frage kommen konnten, bekannt gewesen, nämlich die Klägerin selbst und deren beide bereits lebenden, damals allerdings noch minderjährigen und nicht geschäftsfähigen Kinder, dazu allenfalls noch ungeborene Nachkommen der Klägerin und deren künftig allfällig geborenen Enkelkinder. Damit sei der Kreis zur Auswahl stehenden Übernehmer klar beschränkt und ausreichend definiert gewesen. Der Verbindlichkeit des Erbübereinkommens könne ein allfälliger beidseitiger Rechtsirrtum über die Rechtswirksamkeit der letztwilligen Verfügung des Vaters nichts anhaben, solange dieser auf Seiten des Erstbeklagten nicht durch die Klägerin veranlasst worden sei. Die Vorinstanzen hätten daher richtig erkennen müssen, dass die Nacherbschaft ausreichend bestimmt gewesen sei und unabhängig davon jedenfalls dem Erbübereinkommen vom 30. 12. 1971 eigene Rechtswirksamkeit zukomme.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

1.1. Nach § 608 ABGB kann der Erblasser seinen Erben verpflichten, die angetretene Erbschaft nach seinem Tode oder in anderen bestimmten Fällen einem zweiten ernannten Erben zu überlassen. Der Nacherbe ist nicht Erbe des Vormanns, sondern er ist der wahre Erbe des Erblassers (Welser in Rummel³, § 608 ABGB Rz 2). Der Erblasser darf daher seine Auswahl nicht dem Vorerben überlassen (RIS-Justiz RS0012394 [T1]), weil dies gegen § 564 ABGB verstieße (Welser in Rummel³, § 564 ABGB Rz 2). Nach dieser Gesetzesstelle hat der Erblasser den Erben selbst - zumindest bestimmbar (RIS-Justiz RS0012380; Welser in Rummel³, § 564 ABGB Rz 5) - einzusetzen und darf seine Ernennung nicht dem Ausspruch eines Dritten überlassen (8 Ob 582/86 = NZ 1987, 130); dies gilt auch für den Fall, dass die Auswahl des Nacherben aus einem bestimmten Personenkreis zu treffen ist (1 Ob 90/01v = EFSlg 96.881; RIS-Justiz RS0012394 [T2]). Hat der Erblasser keinen bestimmten Nacherben ernannt, die Auswahl vielmehr seinem Erben (dem Vorerben) überlassen, stellt diese Verfügung keine fideikommissarische

Substitution dar (8 Ob 582/86 = NZ 1987, 130; vgl auch 3 Ob 516/87 =

SZ 60/225 = RZ 1988/21, 90).

1.2. Der Erblasser Alois H***** (sen) hat in seinem Testament vom 31. 5. 1965 den Erstbeklagten zum Erben eingesetzt und verfügt, dass der Erstbeklagte den ererbten Besitz sein Leben lang behalten könne, dieser dann aber nach Ermessen des Erstbeklagten an einen Blutsverwandten übergehen solle. Der Erblasser hat damit keinen Nacherben zumindest bestimmbar ernannt, sondern dem Vorerben (Erstbeklagten) die Auswahl aus einem bestimmten Personenkreis (den Blutsverwandten) überlassen. Die genannte Verfügung stellt daher keine wirksame fideikommissarische Substitution dar.

2.1. Überlässt der Erblasser die Auswahl dem Vorerben aus einem eingegrenzten Personenkreis (hier: den Blutsverwandten), wurde eine solche Anordnung von der bisherigen Rechtsprechung, um die letztwillige Verfügung durch Umdeutung wenigstens zum Teil zu retten, als Auflage (Auftrag) im Sinn der §§ 709 ff ABGB beurteilt (RIS-Justiz RS0012394; 10 Ob 14/04p mit ausführlicher Darstellung der Judikatur = SZ 2005/79 = NZ 2006/34). Dieser Ansicht der Rechtsprechung hat ein Teil der Lehre, insbesondere Kletecka (Die materielle Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen, JBl 1999, 277 ff [284 ff]; Ersatz- und Nacherbschaft [1999] insb 163 ff) und Welser (in Rummel³, § 564 ABGB Rz 2) widersprochen (s die

ausführliche Darstellung der Lehrmeinungen wiederum in 10 Ob 14/04p =

SZ 2005/79 = NZ 2006/34).

2.2. Kletecka führt (in JBl 1999, 277 [288]) aus, in der Regel werde in der unwirksamen Anordnung der Tod des Vorerben als Nacherbfall bezeichnet. Der Belastete solle also, solange er lebt, den Nachlass behalten dürfen. Die Verpflichtung beschränke sich daher darauf, die Verlassenschaft nach seinem Tod dem Auflagenbegünstigten zu überlassen. Die Auflage würde demnach den Belasteten dazu verpflichten, den Nachlass letztwillig dem Begünstigten zu hinterlassen. Eine Auflage dieses Inhalts würde daher auf ein Testiergebot hinauslaufen, das wegen des Eingriffs in die Testierfreiheit des Belasteten aber unzulässig sei.

2.3. Der referierten Ansicht Kleteckas hat sich der 10. Senat in

seiner E 10 Ob 14/04p = SZ 2005/79 = NZ 2006/34 angeschlossen und ist

- teilweise abweichend von den Entscheidungen 3 Ob 516/87 = SZ 60/225

= RZ 1988/21, 90 und 6 Ob 313/98t - nach ausführlicher Darstellung

von Rechtssprechung und Lehre zum Ergebnis gekommen, dass eine Auflage, mit der - außerhalb einer wirksamen - fideikommissarischen Substitution eine Nacherbschaft angeordnet wird und bei welcher - wie hier - der Tod des Vorerben den „Substitutionsfall" bildet, wegen Eingriffs in die Testierfreiheit des Vorerben ungültig ist. Dieser Ansicht schließt sich auch der erkennende Senat an. Daraus folgt auch im vorliegend Fall, dass die im Testament des Alois H***** (sen) vom 31. 5. 1965 enthaltene, als fideikommissarische Substitution unwirksame Anordnung auch nicht als Auflage, sondern - wegen des unzulässigen Eingriffs in die Testierfreiheit des „Vorerben" (des Erstbeklagten) gänzlich ungültig ist. Die Klägerin kann sich dann aber zur Begründung ihres hier erhobenen Begehrens nicht mit Erfolg auf das Testament des Alois H***** (sen) vom 31. 5. 1965 berufen.

3.1. Eine individuelle Voraussetzung (Geschäftsgrundlage), von der beide Parteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind, ist dann von Bedeutung, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung die Wirkungen des Geschäfts vom Vorhandensein der vorausgesetzten Sachlage abhängig gemacht haben (RIS-Justiz RS0017394). Nach hM kann sich eine Partei nicht auf den Wegfall einer typischen Voraussetzung berufen, wenn sich diese auf Tatsachen der eigenen Sphäre bezieht oder wenn die Zweckverfehlung vorhersehbar war (7 Ob 355/98a mwN; Rummel in Rummel³, § 901 ABGB Rz 4).

3.2. Dass die Klägerin und der Erstbeklagte bei Abschluss der Erbübereinkommen vom 21. 12. 1971 und vom 30. 12. 1971 von der Rechtsgültigkeit der im Testament des Alois H***** (sen) vom 31. 5. 1965 angeordneten Nacherbschaft ausgegangen sind, ist nach deren Regelungsinhalt unzweifelt, wird von der Klägerin in ihrer Revision nicht nur nicht bestritten, sondern sogar bestätigt und wäre für jede Partei in der gegebenen Situation geschäftstypische Voraussetzung gewesen. Die Ungültigkeit der im Testament des Alois H***** (sen) vom 31. 5. 1965 angeordneten Nacherbschaft kann nicht der Sphäre einer Partei zugeordneten werden und war für diese nach der frühren Rechtsprechung auch nicht vorhersehbar. Damit ist auch den auf der besagten testamentarischen Verfügung aufbauenden Regelungen der Erbübereinkommen vom 21. 12. 1971 und vom 30. 12. 1971 - unabhängig von einer „Irrtumsveranlassung" durch die Klägerin - Grundlage und Wirksamkeit entzogen, was die Abweisung des Klagebegehrens materiell als zutreffend erweist.

3.3. Die Vorinstanzen haben das Vorbringen der Beklagten für die gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen offenbar als ausreichend erachtet, wogegen die Klägerin nichts eingewendet hat. Verjährungsfragen stellen sich mangels eines in dieser Richtung erhobenen Einwands ebenfalls nicht. Ob der Zweitbeklagte nach den Grundsätzen vom Eingriff in fremde (Forderungs-)Recht in Anspruch genommen werden könnte, bedarf nach dem gewonnenen Ergebnis ebenfalls keiner näheren Untersuchung.

Die Revision erweist sich als unberechtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.