OGH 4Ob90/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

1. Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens wird der Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter dadurch von der Klägerin abzuwerben, daß sie unwahre und herabsetzende Behauptungen über die Klägerin verbreitet, wie insbesondere die Klägerin sei zahlungsunfähig, sie werde von ihren bisherigen Lieferanten nicht mehr beliefert werden, sie werde in Zukunft mangels Ersatzteilen nicht mehr in der Lage sein, ihren Serviceverpflichtungen nachzukommen.

2. Die Beklagte ist schuldig, es für die Dauer dieses Rechtsstreites zu unterlassen, August F*****, auf welche Art immer, sei es als Dienstnehmer, freier Mitarbeiter, Vertreter oder aufgrund eines anderen Vertragesverhältnisses, zu beschäftigen.

3. Der Klägerin wird aufgetragen, für alle der Beklagten durch die einstweilige Verfügung zu 2) verursachten Nachteile durch den gerichtlichen Erlag von weiteren S 400.000,-- oder die Beibringung einer entsprechenden Bankgarantie Sicherheit zu leisten.

4. Das Mehrbegehren, der Beklagten zu untersagen, Anton B*****, Helmut K*****, Rudolf G*****, Karl F*****, Franz M*****, Peter D***** und Christine L*****, auf welche Art immer, sei es als Dienstnehmer, freie Mitarbeiter, Vertreter oder aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses, zu beschäftigen, und das Mehrbegehren, der Beklagten zu untersagen, Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter auf eine andere unlautere Weise als durch das Verbreiten unwahrer und herabsetzender Behauptungen abzuwerben, wird abgewiesen."

5. Die Klägerin hat die halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig, den Rest endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 9.576,60 bestimmten halben Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 1.596,10 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin und die Beklagte vertreiben und warten Feuerlöschgeräte. Für sie tätige Löscherwarte überprüfen die Feuerlöschgeräte in regelmäßigen Abständen. Jeder dieser Außendienstmitarbeiter hat eine umfangreiche Kundenkartei, die sich in der Regel nicht verkleinert, sondern allenfalls vergrößert. Ist ein Löscherwart längere Zeit hindurch tätig, so entsteht zwischen ihm und seinen Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis. Wechselt ein Außendienstmitarbeiter seinen Arbeitgeber, so nimmt er oft von ihm betreute Kunden mit.

Die Klägerin beschäftigte ursprünglich 24 Außendienstmitarbeiter und zwei Innendienstmitarbeiter. Auf die Wartung von Feuerlöschgeräten entfallen 67 % ihres Umsatzes. Mitarbeiter der Beklagten, und zwar der Prokurist der Klägerin Dieter H***** und der frühere Mitarbeiter der Klägerin August F*****, versuchten 20 von damals 26 Mitarbeitern der Klägerin dazu zu bewegen, zur Beklagten überzuwechseln; bei 9 Mitarbeitern waren sie erfolgreich. Ein Mitarbeiter kehrte wieder zur Klägerin zurück.

Dieter H***** und August F***** behaupteten den Mitarbeitern der Klägerin gegenüber, daß die Klägerin zahlungsunfähig sei, daß sie von ihren bisherigen Lieferanten nicht mehr beliefert werde und daß sie in Zukunft mangels Ersatzteilen nicht mehr in der Lage sein werde, ihren Serviceverpflichtungen nachzukommen. Sämtliche Behauptungen sind unrichtig.

Mit 28.2.1995 hat Christine L*****, eine Innendienstmitarbeiterin der Klägerin, ihr Dienstverhältnis gekündigt. Christine L***** vermag nicht anzugeben, wo sich die Kundenkartei mit sämtlichen Kundennamen, Preisen, Serviceterminen udgl., die bisher in ihrem Büro verwahrt wurde, befindet.

Abgeworbene Mitarbeiter der Klägerin haben für die Beklagte bereits Großkunden der Klägerin, wie E*****, F*****-AG, T*****, angesprochen. Die Klägerin war wegen der Kündigungen gezwungen, die Bezüge der verbliebenen Mitarbeiter um etwa 3 Millionen Schilling pro Jahr zu erhöhen. Ohne diese Erhöhungen wäre mit dem Abgang auch anderer Mitarbeiter zu rechnen gewesen.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten zu untersagen, Anton B*****, August F*****, Helmut K*****, Rudolf G*****, Karl F*****, Franz M*****, Peter D***** und Christine L*****, auf welche Art immer, sei es als Dienstnehmer, freie Mitarbeiter, Vertreter oder aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses, zu beschäftigen sowie Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter auf unlautere Weise von der Klägerin abzuwerben. Eventualiter begehrt die Klägerin, der Beklagten zu untersagen, Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter der Klägerin auf unlautere Weise abzuwerben.

Die Klägerin sei ursprünglich eine Tochter-(Enkel-)Gesellschaft der T***** Limited gewesen. Die T***** Limited habe sämtliche Unternehmen des mobilen Brandschutzes veräußert; die Unternehmen in Österreich und der Schweiz habe der N*****-Konzern erworben, die deutschen Unternehmen die M***** GesellschaftmbH. Die Beklagte sei am 22.10.1994 in das Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragen worden. Ihre Hauptgesellschafterin sei die T***** GesellschaftmbH in L*****, Deutschland, welche eine Tochtergesellschaft der M***** GesellschaftmbH sei.

Die M*****GesellschaftmbH versuche planmäßig, die Klägerin aus dem mobilen Brandschutz zu verdrängen. Sie bediene sich der Beklagten, welche systematisch fast das gesamte Personal der Klägerin abzuwerben suche, um sich das Fachwissen der Klägerin und die von dieser aufgebauten Geschäftsbeziehungen auf sittenwidrige Weise anzueignen.

Das Erstgericht stellte den Sicherungsantrag der Beklagten nicht zur Äußerung zu. Es verbot der Beklagten (mit "TeilEV"), Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter der Klägerin auf unlautere Weise abzuwerben und (mit "EndEV") August F***** auf welcher Art immer, sei es als Dienstnehmer, als freier Mitarbeiter, als Vertreter oder aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses, zu beschäftigen. Das Erstgericht machte das Beschäftigungsverbot von einer Sicherheitsleisutng von S 100.000 abhängig. Die Klägerin hat den Betrag erlegt.

Das Beschäftigungsverbot habe nicht im begehrten Umfang erlassen werden können, weil die Klägerin nur bescheinigt habe, daß August F***** Abwerbungsversuche der Beklagten unterstützt habe. Deshalb sei das darüber hinausgehende auf beschäftigungsverbote gerichtete Hauptbegehren abzuweisen und nur dem Eventualbegehren (richtig: zweiter Teil des Hauptbegehrens) stattzugeben. Die Beklagte habe durch unrichtige Aussagen über die Klägerin und entsprechende finanzielle Zusagen an deren Mitarbeiter massiv Dienstnehmer abgeworben. Eine gewisse Vorwegnahme des Hauptbegehrens durch ein Beschäftigungsverbot sei ausnahmsweise dann möglich, wenn - wie hier - der davon betroffene Mitarbeiter die Beklagte bei ihren massiven Wettbewerbsverstößen unter Einsatz sittenwidriger Mittel unterstützt habe.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Das Verbot, Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter der Klägerin "auf unlautere Weise abzuwerben", sei viel zu weit gefaßt. Sittenwidrig sei das Abwerben nur dann, wenn verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden. Bei der Fassung des Begehrens müsse auf die Umstände des Einzelfalles abgestellt werden. Da dies nicht geschehen und das Begehren zu unbestimmt sei, könne es nicht durch einstweilige Verfügung gesichert werden.

Das Beschäftigungsverbot sei ein Beseitigungsanspruch iS des § 15 UWG. Zur Beseitigung der Folgen sittenwidrigen Abwerbens könne dem nunmehrigen Arbeitgeber die Beschäftigung des abgeworbenen Dienstnehmers mit einer den Verhältnissen des Einzelfalles angepaßten zeitlichen, örtlichen und sachlichen Begrenzung des Verbotes untersagt werden. Das Begehren der Klägerin enthalte keinerlei den Verhältnissen des Einzelfalles angepaßte zeitliche, allenfalls auch örtliche oder sachliche Begrenzung und sei daher zu weit. Es könne nicht von Amts wegen eingeschränkt werden, weil die Klägerin weder behauptet noch bescheinigt habe, wie lange sich die Folgen des wettbewerbswidrigen Abwerbens von August F***** in ihrer Sphäre auswirkten.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und teilweise berechtigt.

Die Klägerin verweist darauf, daß sie ihre Begehren weit gefaßt habe, um der Beklagten Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Ob das Verhalten der Beklagten tatsächlich verbotswidrig war, wäre auch dann erst in einem allfälligen Impugnationsstreit zu prüfen, wenn die Klägerin in das Unterlassungsgebot Einzelverbote aufgenommen hätte. Das sittenwidrige Abwerben von Kunden schädige die Klägerin auf Dauer; die Klägerin sei in ganz Österreich tätig. Das Begehren habe daher weder zeitlich noch örtlich eingegrenzt werden können; eine sachliche Begrenzung erübrige sich, weil die Streitteile im selben Geschäftsbereich tätig seien.

Das Abwerben von Beschäftigten eines Mitbewerbers ist grundsätzlich erlaubt. Es verstößt aber dann gegen die guten Sitten iS des § 1 UWG, wenn verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18 § 1 dUWG Rz 583;

Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 213f; SZ 34/86 = ÖBl 1961, 111 -

Ballograf; ÖBl 1975, 113 - Kleinrechenanlagen; Arb 10.892 = ecolex

1991 48 = ÖBl 1991, 15 = RdW 1991, 119; zuletzt EvBl 1995/134 mwN).

Verwerfliche Ziele werden mit dem Abwerben verfolgt, wenn Dienstnehmer oder sonstige Mitarbeiter eines Konkurrenten planmäßig "ausgespannt" werden (zum Begriff der "Planmäßigkeit" s ÖBl 1991, 15; ÖBl 1995, 112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbot; EvBl 1995/134 je mwN); verwerfliche Mittel werden angewandt, wenn fremde Beschäftigte durch herabsetzende Äußerungen über den Arbeitgeber, durch bewußt unrichtige oder sonst irreführende Tatsachenbehauptungen abgeworben werden (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 587; s auch EvBl 1995/134).

Mitarbeiter der Beklagten haben Mitarbeiter der Klägerin durch tatsachenwidrige Behauptungen abgeworben und abzuwerben versucht, die geeignet waren, Zweifel am Fortbestand des Unternehmens der Klägerin zu erwecken. Ein solcher Einsatz verwerflicher Mittel macht das Abwerben unabhängig davon sittenwidrig iS des § 1 UWG, ob die Beklagte die Klägerin durch planmäßiges Ausspannen von (eingearbeiteten) Arbeitskräften schädigen wollte. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist daher insoweit berechtigt; zu prüfen ist, ob das Unterlassungsgebot in der von ihr gewählten Fassung erlassen werden kann:

Gegenstand des Urteilsantrages und des Urteilsspruches ist immer nur die konkrete Verletzungshandlung. Eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes - allerdings im Verein mit konkreten Einzelverboten - ist aber meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Dieses Ziel kann auch dadurch erreicht werden, daß die tatsächlich verübte Handlung allgemeiner beschrieben wird (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II, ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; ÖBl 1992, 273 - Mercedes Teyrowsky ua). Während die Frage, ob ein Unterlassungsbegehren zu weit ist, nach materiellem Recht zu beurteilen ist, ist die Bestimmtheit des Klagebegehrens eine prozessuale Klagevoraussetzung (vgl dazu Deimbacher, Wie weit darf ein Unterlassungsbegehren gefaßt sein, ÖBl 1980, 36). Ist das Begehren unbestimmt, muß der Richter in der Regel zur Präzisierung auffordern. Wie weit das Unterlassungsgebot zu reichen hat, hängt immer von den Umständen des einzelnen Falles ab; es kommt dabei insbesondere auf die Natur des Verstoßes und das bisherige Verhalten des Beklagten an, es sind aber auch die Interessen beider Parteien abzuwägen (ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille).

Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu verbieten, Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter auf unlautere Weise von der Klägerin abzuwerben. Dem Begehren ist zu entnehmen, welches Verhalten die Beklagte unterlassen soll. Das Begehren ist daher nicht unbestimmt, wohl aber zu weit gefaßt:

Das Verbot, auf unlautere Weise abzuwerben, erfaßt jedes in diesem Zusammenhang gesetzte unlautere Verhalten; bescheinigt hat die Klägerin aber nur, daß die Beklagte mit unwahren und herabsetzenden Behauptungen versucht hat, Mitarbeiter der Klägerin abzuwerben. An diesem konkreten Verstoß muß sich das Unterlassungsgebot orientieren; der Beklagten ist - als minus - das tatsächlich gesetzte, aber allgemeiner umschriebene Verhalten zu untersagen: Dienstnehmer, freie Mitarbeiter oder Vertreter dadurch von der Klägerin abzuwerben, daß sie unwahre und herabsetzende Behauptungen über die Klägerin verbreitet wie insbesondere die Behauptung, die Klägerin sei zahlungsunfähig, sie werde von ihren bisherigen Lieferanten nicht mehr beliefert werden, sie werde in Zukunft mangels Ersatzteilen nicht mehr in der Lage sein, ihren Serviceverpflichtungen nachzukommen.

Die Klägerin begehrt weiters, der Beklagten zu untersagen, namentlich genannten Personen auf welche Art immer, sei es als Dienstnehmer, freier Mitarbeiter, Vertreter oder aufgrund eines anderen Vertragsverhältnisses, zu beschäftigen. Ein solches Beschäftigungsverbot ist eine Beseitigungsmaßnahme iS des § 15 UWG:

Bei sittenwidrigem Abwerben fremder Dienstnehmer besteht der

gesetzwidrige Störungszustand weiter, solange sich die Folgen dieser

Handlung nach den Umständen noch in der Sphäre des frühreren

Dienstgebers auswirken. Zur Beseitigung dieser Folgen kann dem

nunmehrigen Dienstgeber das Beschäftigen des abgeworbenen

Dienstnehmers - allerdings mit einer den Verhältnissen des

Einzelfalls angepaßten zeitlichen, örtlichen und sachlichen

Begrenzung dieses Verbotes untersagt werden (SZ 34/86 = EvBl 1961/457

= ÖBl 1961, 111 - Ballograf; ÖBl 1978, 28 - Vertreterabwerbung; s

auch ÖBl 1963, 72; SZ 59/153 = ÖBl 1987, 125 = WBl 1987, 13 -

Montagetechnik). Die Klägerin begehrt ein bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptverfahrens befristetes, örtlich und sachlich aber uneingeschränktes Beschäftigungsverbot: Der Beklagten soll die Beschäftigung bestimmter Dienstnehmer ohne jede Begrenzung verboten werden, weil es, wie die Klägerin behauptet, wegen der Identität der Geschäftsbereiche beider Parteien nicht möglich sein soll, das Verbot auf gewisse Tätigkeiten oder auf bestimmte Gebiete zu beschränken. Die Beklagte könnte die vom Verbot betroffenen Dienstnehmer während des Beschäftigungsverbotes nicht anderweitig einsetzen; sie wäre auch gezwungen, für jene Aufgaben, die diese bisher wahrgenommen haben, Ersatzarbeitskräfte einzustellen. Die Beklagte müßte daher den Lohn der Dienstnehmer weiterzahlen, ohne hiefür eine Arbeitsleistung zu erhalten. Sollte sich die einstweilige Verfügung als nicht gerechtfertigt erweisen, könnte sie den ihr entstandenen Schaden nach § 394 Abs 1 EO ersetzt verlangen.

Ein solches Begehren ist nur dann erfolgreich, wenn der Kläger eine Sicherheitsleistung erlegt hat und diese auch ausreicht oder wenn die Schadenersatzforderung beim Kläger einbringlich ist. Andernfalls ist es für den Dienstnehmer unzumutbar, das Dienstverhältnis aufrecht zu lassen, obwohl er den Dienstnehmer nicht mehr beschäftigen darf.

Ein Beseitigungsanspruch kann, ebenso wie ein Unterlassungsanspruch, durch einstweilige Verfügung gesichert werden (SZ 53/35 = ÖBl 1980, 97 - Österr. Lebensmittelbuch; MR 1993, 232 = ÖBl 1993, 216 = WBl 1994, 95 - Jahresbonifikation mwN). Die einstweilige Verfügung hat aber immer nur eine vorläufige Regelung zum Gegenstand; sie darf keine Sachlage schaffen, die nicht rückgängig gemacht werden kann. Andernfalls wäre es unmöglich, den früheren Zustand wiederherzustellen, wenn das Urteil im Hauptprozeß die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigt (Koppensteiner aaO 307 mwN, Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht 88; ÖBl 1993, 84 - Jubelbroschüre; ecolex 1993, 537 - EV-Veröffentlichung; ÖBl 1995, 21 = ecolex 1994, 404 = MR 1994, 78 - Werbesekunden).

Daher kann beispielsweise das Gebot, eine bestimmte Firma nicht zu verwenden, nicht durch einstweilige Verfügung gesichert werden, nötigte ein solches Verbot doch dazu, die Firma im Firmenbuch zu löschen (ÖBl 1972, 68 - Metro II mwN; ÖBl 1974, 35 - Wiener Emailmanufaktur mwN uva). Eine unumkehrbare Situation würde auch durch eine einstweilige Verfügung geschaffen, die den Widerruf einer ehrenrührigen Tatsachenbehauptung aufträgt (ÖBl 1993, 84 - Jubelbroschüre), die die Veröffentlichung einer Entscheidung anordnet (ecolex 1993, 537 - EV-Veröffentlichung) oder die dem ORF verbietet, die Buchung von Werbespots abzulehnen (ÖBl 1995, 21 = ecolex 1994, 404 = MR 1994, 78 - Werbesekunden).

Einen unumkehrbaren Zustand schafft aber auch ein Beschäftigungsverbot, wenn es dazu führen müßte, daß das Beschäftigungsverhältnis gelöst wird (s aber SZ 59/153 = ÖBl 1987, 125 = WBl 1987, 13 - Montagetechnik: In dieser Entscheidung wurde mit einstweiliger Verfügung die Beschäftigung bestimmter Personen verboten, ohne daß die Frage, ob ein Beschäftigungsverbot durch einstweilige Verfügung gesichert werden kann, erörtert und geprüft worden wäre; s auch ÖBl 1978, 28 - Vertreterabwerbung: Verbot der Beschäftigung in einem bestimmten Gebiet und für ein Jahr ab Beginn des Dienstverhältnisses): Es ist - außer bei erfolgreicher Anfechtung der Kündigung - ausgeschlossen, ein aufgelöstes Beschäftigungsverhältnis in seinem konkreten Bestand bei Ergehen des Beschäftigungsverbotes wiederherzustellen. Insoweit gleicht die hier begehrte einstweilige Verfügung einer einstweiligen Verfügung, die den Gebrauch einer bestimmten Firma verbietet. Auch in diesem Fall wäre es möglich, die gelöschte Firma wieder einzutragen; der frühere Zustand kann aber nicht wiederhergestellt werden.

Dem Dienstgeber ist es, wie oben ausgeführt, nur dann zuzumuten, das Dienstverhältnis trotz eines sachlich und örtlich unbeschränkten Beschäftigungsverbotes aufrechtzuerhalten, wenn er eine ausreichende Deckung für seine etwaige Schadenersatzforderung hat. Die von der Klägerin erlegte Sicherheit von S 100.000,-- reicht nicht aus, um die Lohnkosten abzudecken, die der Beklagten für August F***** bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptverfahrens erwachsen. Sollte sich das Beschäftigungsverbot als nicht gerechtfertigt erweisen, so hat ihr die Klägerin die nutzlos aufgewendeten Lohnkosten zu ersetzen (§ 394 Abs 1 EO). Zur Sicherung dieser Ersatzforderung erscheint der Erlag von weiteren S 400.000,-- (oder die Beibringung einer entsprechenden Bankgarantie) notwendig, ist doch mit einer Verfahrensdauer von noch mindestens einem Jahr zu rechnen. Sollten sich die Verhältnisse ändern, kann die Sicherheit jederzeit erhöht werden (stRsp zB SZ 42/125 = EvBl 1970/47; SZ 52/48; ÖBl 1993, 265 uva).

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO. Die Klägerin hat die beiden Begehren nicht gesondert bewertet, so daß sie - mangels eines Anhaltspunktes für eine verschiedene Bewertung - gleich zu bewerten sind. Bei beiden Begehren ist die Klägerin teilweise erfolgreich gewesen; das entspricht insgesamt gesehen etwa einem Obsiegen und Unterliegen je zur Hälfte.