OGH 4Ob89/95

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Mit "Teilvergleich" vom 17.Mai 1994 verpflichtete sich die Beklagte, eine von der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandete Ankündigung (Neu in Österreich! Jetzt nur bei C*****!) zu unterlassen (Punkt 1). Überdies wurden die Klägerinnen ermächtigt, "dieses Verbot binnen drei Wochen nach Rechtswirksamkeit" in einer näher bestimmten Weise zu veröffentlichen Punkt 2). Nachdem die Klägerinnen den gesamten Vergleichstext - einschließlich der Ermächtigung zur Veröffentlichung - in der dafür vorgesehenen Zeitung veröffentlicht hatten, begehrten sie Kostenersatz.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Bestimmung der Veröffentlichungskosten aus der Erwägung ab, daß die Veröffentlichung zu spät erfolgt sei.

Das Rekursgericht bestimmte die Kosten der Veröffentlichung des Vergleiches mit S 43.605, beließ es in Ansehung des Mehrbegehrens von S 8.721 bei der Abweisung und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Den Klägerinnen sei im Vergleich nur die Veröffentlichung des Verbotes, nicht aber auch der Ermächtigung zur Veröffentlichung zugestanden worden. Die auf die Veröffentlichung des Punktes 2 des Vergleiches entfallenden Kosten seien daher nicht zuzusprechen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerinnen ist jedenfalls unzulässig:

Nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO - welche Bestimmung gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren Anwendung findet (Heller/Berger/Stix 666 f; SZ 24/30; JBl 1962, 455 uva) - ist der Revisionsrekurs im Kostenpunkt jedenfalls unzulässig. Entgegen der Meinung der Klägerinnen betreffen Entscheidungen über Anträge auf Ersatz der Kosten einer Urteils- oder Vergleichsveröffentlichung sehr wohl den Kostenpunkt. Das OLG Wien hat zwar schon ausgesprochen, daß die Kosten der Urteilsveröffentlichung nicht Prozeßkosten im Sinn der ZPO sind (wiedergegeben in ÖBl 1982, 22 [Schönherr]; OLG Wien ÖBl 1992, 171 [Schmidt]). Daraus wurde aber jeweils nur geschlossen, daß ein Antrag auf Bestimmung solcher Urteilsveröffentlichungskosten nicht nach TP 1 RATG zu entlohnen ist, weil darunter nur Prozeßkosten im engeren Sinne fielen. Ein Antrag nach § 25 Abs 6 UWG sei am ehestens den Ersatzanträgen nach § 356 Abs 2, § 394 Abs 1 EO vergleichbar und daher nach TP 2 zu honorieren.

In ÖBl 1982, 22 [Schönherr] wies der Oberste Gerichtshof den Revisionsrekurs der Klägerin zurück, weil das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes nur im Ausspruch über die Zinsen aus den Veröffentlichungskosten und die Kosten eines Kostenbestimmungsantrages abgeändert hatte, so daß nach der damaligen Rechtslage eine voll bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes vorgelegen war. Auf die Frage, ob der Revisionsrekurs überdies auch deshalb unzulässig war, weil es sich um eine Entscheidung im Kostenpunkt handelte, ging der Oberste Gerichtshof damals nicht ein. In 4 Ob 336, 337/87 (insoweit nicht veröffentlicht in WBl 1987, 339 - Versicherungs-Schreck) ließ der Oberste Gerichtshof die Frage, ob die Entscheidung, auf wessen Kosten die Urteilsveröffentlichung nach § 25 Abs 3 UWG zu erfolgen hat, eine in dritter Instanz unanfechtbare Kostenentscheidung ist, offen.

Daß die Kosten einer Veröffentlichung des Urteils oder eines an dessen Stelle getretenen Vergleiches nicht Prozeßkosten - zu denen auch vorprozessuale Kosten zählen - sind, liegt auf der Hand, dient doch die Urteilsveröffentlichung nicht der Prozeßführung. Mit der Geltendmachung des Anspruches bei Gericht (= der "Rechtsverfolgung" im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO) haben die Urteilsveröffentlichung und die mit ihr verbundenen Kosten nichts zu tun. Die Veröffentlichung des Exekutionstitels dient aber der Durchsetzung des ersiegten Anspruches, ist also einer Exekutionsmaßnahme gleichzuhalten. Die mit ihr verbundenen Kosten dienen zweifellos der "Rechtsverwirklichung" im Sinn des § 74 Abs 1 EO. Die Besonderheit der Urteilsveröffentlichung liegt darin, daß der obsiegende Kläger vom Gericht ermächtigt wird, selbst "auf Kosten des Beklagten" zu veröffentlichen (vgl ÖBl 1991, 117 = WBl 1991, 238 [Schuhmacher] - Veröffentlichungspflicht). Er muß dabei - als Auftraggeber des für die Veröffentlichung ausgewählten Mediums - in aller Regel die Veröffentlichungskosten zunächst selbst zahlen, kann aber dann deren Ersatz vom Beklagten verlangen (§ 25 Abs 6 UWG). Die Rechtslage ist hier durchaus mit den Fällen der "Ersatzvornahme" zu vergleichen, die in der Exekutionsordnung geregelt ist. So kann sich der betreibende Gläubiger dann, wenn der Verpflichtete die ihm aufgetragene vertretbare Handlung nicht erbracht hat, vom Exekutionsbewilligungsgericht ermächtigen lassen, die Handlungen auf Kosten des Verpflichten vornehmen zu lassen (§ 353 Abs 1 EO). Wurde im Falle der Unterlassungsexekution nach § 355 EO durch das Verhalten des Verpflichteten eine dem Recht des betreibenden Gläubigers widerstreitende Veränderung herbeigeführt, so hat das Exekutionsgericht den betreibenden Gläubiger auf Antrag zu ermächtigen, den früheren Zustand auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten wiederherstellen zu lassen (§ 356 Abs 1 EO). Die Entscheidung über die Kosten der Vornahme vertretbarer Handlungen oder der Wiederherstellung des früheren Zustandes auf Grund einer dem betreibenden Gläubiger gemäß § 353 oder § 356 EO erteilten Ermächtigung ist aber nach ständiger Rechtsprechung eine Entscheidung im Kostenpunkt im Sinn des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO (Heller/Berger/Stix aaO 666; SZ 5/27; EvBl 1963/414 ua).

Nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liegt auch dann eine in dritter Instanz unanfechtbare Kostenentscheidung vor, wenn und soweit der gemäß § 394 EO begehrte Ersatz die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung des Gegners im Verfahren über die

einstweilige Verfügung betrifft (SZ 48/104; SZ 50/104 = ÖBl 1978, 52;

SZ 51/119 = ÖBl 1979, 28; JBl 1993, 733 ua). Selbst wenn man - im Sinne der älteren Rechtsprechung (SZ 5/39; SZ 9/12; SZ 26/201; EvBl 1967/70 ua) - gegenteiliger Meinung sein wollte, weil der Anspruch nach § 394 EO auch insoweit, als er Kosten betrifft, den Charakter einer Schadenersatzforderung hat, hätte das für die Beurteilung der Entscheidung über die Veröffentlichungskosten keine Bedeutung. Diese Kosten können nicht als Schadenersatz gewertet werden. Sie sind eindeutig Kosten der Urteilsvollstreckung und ihrem Wesen demnach Exekutionskosten im weiteren Sinn. Der gegenteiligen, nur auf das Argument, daß die Veröffentlichungskosten keine Prozeßkosten sind, gestützten Meinung Ciresas (Handbuch der Urteilsveröffentlichung 241, Rz 314; im gleichen Sinn offenbar Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 5 zu § 528), kann daher nicht gefolgt werden.

Da somit der angefochtene Beschluß eine Entscheidung im Kostenpunkt war, ist das dagegen erhobene Rechtsmittel unabhängig davon, ob darin tatsächlich eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO geltend gemacht wurde, jedenfalls unzulässig.

Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.