Spruch:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handelt, wer als Mitbewerber bewusst in den gesetzlichen Vorbehaltsbereich einer fremden Gewerbeberechtigung eingreift, um so im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (stRsp ua ÖBl 1990, 7 - Rupertitag; ÖBl 1991, 67 - Bankfeiertag; ÖBl 1992, 120 - Plakatkampagne; ÖBl 1994, 17 - Contact; ÖBl 1994, 213 - Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten; ÖBl-LS 2001/1 - Vermietung durch Immobilienmakler; ÖBl-LS 2002/81 - Schwangerschaftstest), weil er dann ein Gewerbe ohne Gewerberechtigung, die erst den Zugang zur Ausübung des Gewerbes ermöglicht, ausübt (ÖBl 1998, 186 - Warenrepräsentator mwN; ÖBl-LS 2002/80 - Versicherungsvermittler).
Bei der Prüfung, ob mit einer Gesetzesverletzung sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt wird, kommt es vor allem darauf an, ob die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann (stRsp ÖBl 1994, 213 - Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten mwN; ÖBl 1996, 124 - Sekundärtransporte; MR 1997, 113 = ÖBl 1998, 9 - SN-Presseförderung; ÖBl 2000, 64 - Viagra uva). Fehlt Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens, so ist zur Frage der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung im Sinn des § 1 UWG auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und die ständige Verwaltungspraxis abzustellen (RdM 2003, 93 mwN; ÖBl 2003, 270 - Screening; vgl auch ÖBl 1994, 106 - Langlauflehrerprüfung). Der Sittenwidrigkeitsvorwurf entfällt auch dann, wenn das Verhalten des Beklagten einer mündlichen, als Bescheid zu qualifizierenden Verfügung der zuständigen Verwaltungsbehörde entsprach (4 Ob 1122/93). Bringt der Beklagte vor, die beanstandeten Handlungen stünden mit dem Gesetz im Einklang, steckt darin - auch wenn dies nicht ausdrücklich ausgeführt wird - der Einwand, seine Auffassung sei jedenfalls mit guten Gründen vertretbar, sodass er nicht sittenwidrig handle (4 Ob 296/02m).
Das Rechtsmittelgericht ist von diesen Grundsätzen höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht abgewichen. Die Auffassung der Beklagten, sie übe - entweder selbst oder durch Subunternehmen - eine behördliche Hilfstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 10 GewO aus, auf die die Gewerbeordnung keine Anwendung finde, entspricht nach dem festgestellten Sachverhalt der Meinung der zuständigen Gewerbeabteilung des Amtes der Tiroler Landesregierung.
Sie steht auch in keinem offenkundigen Widerspruch zu einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung oder zum Gesetz: Die Beklagte hat sich am Verfahren betreffend die "Verpachtung einer Fläche einer Kontrollstation zur Verrichtung von Hilfstätigkeiten für behördliche Anordnungen im Zuge von Fahrzeugkontrollen" (Beil ./H) beteiligt und den Zuschlag erhalten, weshalb ihre Auffassung vertretbar ist, sie sei "von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen" (§ 2 Abs 1 Z 10 GewO). Die (Vor-)Frage, ob die ausschreibende Gebietskörperschaft als Behörde (hoheitlich) oder privatwirtschaftlich tätig war, berührt schwierige Abgrenzungsprobleme und war von der Beklagten in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht selbständig zu lösen.
Verrichtet demnach die Beklagte die beanstandeten Tätigkeiten - wie festgestellt - unter Aufsicht und mit Billigung der Behörde, kann daraus kein Sittenwidrigkeitsvorwurf gegen sie abgeleitet werden, ohne dass es weiter auf die inhaltliche Richtigkeit ihrer Rechtsansicht ankommt.
Nur ergänzend ist drauf zu verweisen, dass die zweitinstanzliche Entscheidung, mit der die Abweisung von Sicherungsantrag und Klagebegehren bestätigt wurde, den Parteien am 29. 12. 2003 zugestellt worden ist. Die dagegen von der Klägerin am 4. 2. 2004 zur Post gegebene außerordentliche Revision samt außerordentlichem Revisionsrekurs ist somit verspätet: Bei einer Zustellung während der verhandlungsfreien Zeit (§ 222 ZPO) wird zwar die (hier: gem § 505 Abs 2 ZPO vierwöchige) Rechtsmittelfrist in ihrem Ablauf um den bei ihrem Beginn noch übrigen Teil verlängert; trotz dieser Ablaufhemmung gilt aber die Zustellung als in der verhandlungsfreien Zeit vollzogen. Die Rechtsmittelfrist hat daher mit (einschließlich) 7. 1. 2004 zu laufen begonnen und somit am 3. 2. 2004 geendet (RZ 1989/108; EvBl 1993/195; 1 Ob 535/95).
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