Spruch:
Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 140 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, § 16 OöKAG als verfassungswidrig aufzuheben.
Eventualiter wird beantragt auszusprechen, daß § 16 OöKAG verfassungswidrig war.
Mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens wird gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.
Text
Begründung
Der Kläger und der Beklagte sind Brüder. Ihr Großvater, Valentin Z*****, entwickelte zu Beginn dieses Jahrhunderts die Hochfrequenztherapie. 1929 gründete Valentin Z***** gemeinsam mit seinem Sohn Dr. Fritz Z***** das Institut Z***** in G*****, in dem vor allem die Z*****-Hochfrequenztherapie angeboten wird. Die Streitteile arbeiteten seit den Sechzigerjahren im Institut mit. Nach dem Tod ihres Vaters im Jahre 1978 leiteten sie bis 1990 das Institut gemeinsam. Seit 1990 betreibt der Beklagte das Institut Z***** allein. Der Kläger führt, seit 1992 gemeinsam mit seiner Tochter, in G***** eine Privatordination. Auch in dieser Ordination wird die Z*****-Hochfrequenztherapie angewendet.
Das Institut Z***** ist eine Krankenanstalt im Sinne des Krankenanstaltengesetzes. Mit Einbringungsvertrag vom 22.9.1995 wurde das Einzelunternehmen in die I***** GmbH eingebracht. Alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter ist der Beklagte.
Der "Verein der Z*****freunde" wurde 1930 gegründet. Der Verein gibt Broschüren über das Institut Z***** heraus, in denen über die Behandlungsarten, über die Honorare und den Kostenersatz durch die Krankenkassen informiert wird. Der Verein betreibt einen Vereinskiosk und einen Schaukasten in G*****. Seine Geschäftsstelle hat der Verein im Institut Z*****. Von seinen Mitgliedern hebt der Verein einen Beitrag ein.
Im Institut Z***** und in der Kurverwaltung G***** liegt eine Broschüre mit dem Titel "Institut Z*****" auf, die Interessenten auch zugesandt wird. Auf der ersten Seite ist der Beklagte abgebildet und folgender Text abgedruckt:
"Es freut mich, daß wir Ihnen diese Broschüre übermitteln durften und somit einen kleinen Überblick über die Therapiemöglichkeiten im Institut Z***** geben können.
Vielleicht ist dies für Sie ein Anstoß, um mit uns persönlich in Kontakt zu treten.
Nach einer Besprechung im Institut Z***** können wir Ihnen eine erste Auskunft über Chancen und eine mögliche Behandlung erteilen."
In der Broschüre werden die physikalische Therapie und die Hochfrequenztherapie näher erläutert und es wird darauf hingewiesen, daß Labormedizin (Blut- und Harnanalyse, Schilddrüsenfunktionsprüfung), EKG, Oszillometrie (zur Untersuchung der peripheren, arteriellen Durchblutung) sowie Röntgen zur Verfügung stehen. Das Therapie-Angebot umfasse Elektrostimulation, Hochfrequenz-Diathermie, Solenoid (Magnetfeld-Therapie), Inhalation (Aerosol), Ultraschall (Mechano-Therapie), Bucky, Eigenblut-Serum, TENS (TNB), MD 500 (Gleichstromimpuls-Behandlung), Laser, Flächenlaser, Licht-Therapie, Kryotherapie, R.M.T. (V.M.T.) (Vibrations- und Magnetfeldtherapie). Die I***** GmbH wird in der Broschüre nicht erwähnt.
Der Beklagte hat im Juli 1996 ein Informationsscheiben versandt, in dem verschiedene Behandlungsmethoden angeboten werden. Therapiekosten werden nicht genannt, Preisnachlässe nicht angeboten.
In einem Schaukasten mit der Bezeichnung "Institut Z***** ... VdZ ... Verein der Z*****freunde in G*****" wird auf neu eingetroffene Videokassetten über die Behandlung im Institut Z***** und auf die Sitzverlegung der Geschäftsstelle des Vereines in das Institut Z***** hingewiesen; es werden Preise für Therapien genannt und es wird behauptet "Die originale Z*****-Behandlung gibt es nur im Institut Z*****" "Institut Z***** - die erste Adresse, wenn es um Ihre Gesundheit geht". Preisnachlässe werden in diesem Schaukasten nicht angeboten.
Die Behauptung, daß es die Original-Z*****-Behandlung nur im Institut Z***** gebe, wird auch auf einem Anschlag in einem Kiosk aufgestellt, der die Aufschrift "Institut Z***** ... Verein der Z*****freunde" trägt. Gleichzeitig wird um Mitglieder geworben und darauf hingewiesen, daß durch den Mitgliedsbetrag von S 80,-- und eine Spende mittellosen Patienten der Aufenthalt in G***** ermöglicht werden kann.
In einem Schreiben des Vereines der Z*****freunde vom Februar 1995 wird darauf hingewiesen, daß die vom Verein unterstützten Patienten auch vom Institut Z***** unterstützt werden und je nach Bedürftigkeit weniger zahlen oder überhaupt unentgeltlich behandelt werden.
Das Erstgericht nahm nicht als bescheinigt an, daß der Beklagte in Schaukästen und im Kiosk von ihm hergestellte/herausgegebene Lichtbilder/Schreiben/Urkunden ausstelle oder ausstellen lasse, insbesondere Schriftstücke, in denen behauptet wird "Die originale Z*****-Behandlung gibt es nur im Institut Z*****" sowie "Institut Z***** - die erste Adresse, wenn es um Ihre Gesundheit geht"; daß der Beklagte in der Öffentlichkeit Therapiekosten nenne oder Preisnachlässe anbiete; daß der Beklagte außerhalb des Institutes in Gastronomiebetrieben Prospekte und Werbeschriften auflege und verteile.
Der Kläger begehrt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, im geschäftlichen Verkehr jede Art der Werbung für bestimmte medizinische Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Heilbehelfe im Institut Z***** zu unterlassen und zwar insbesondere zu unterlassen,
a) öffentlich, vor allem in Prospekten und Werbeschriften, Spezialbehandlungen wie physikalische Therapie, Hochfrequenztherapie, Labormedizin (Blut- und Harnanalyse, Schilddrüsenfunktionsprüfung), EKG, Oszillometrie (zur Untersuchung der peripheren, arteriellen Durchblutung), Röntgen, Elektrostimulation (Hochfrequenzbehandlung, originale Z*****-Therapie), Hochfrequenz-Diathermie, Solenoid (Magnetfeldtherapie), Inhalation (Aerosol), Ultraschall (Mechano-Therapie), Bucky, Eigenblut-Serum, TENS (TNB), MD 500 (Gleichstromimpuls-Behandlung), Laser, Flächenlaser, Lichttherapie, Kryotherapie (Kältetherapie zur akuten Schmerzbekämpfung), R.M.T. (V.M.T) Vibrations- und Magnetfeldtherapie anzubieten;
b) in der Öffentlichkeit Therapiekosten zu nennen oder Preisnachlässe anzubieten;
c) Prospekte und Werbeschriften außerhalb seines Institutes in der Kurverwaltung und in Gastronomiebetrieben aufzulegen und zu verteilen;
d) öffentlich zu behaupten, das Institut Z***** sei die erste Adresse, wenn es um die Gesundheit gehe.
Krankenanstalten sei jede Art von Werbung für bestimmte medizinische Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Arzneimittel oder bestimmter Heilbehelfe in Krankenanstalten verboten. Der Beklagte lege Broschüren und Werbeschriften öffentlich in G***** auf und verteile sie. Er vertreibe Videokassetten, gebe Informationsblätter aus und biete öffentlich Preisnachlässe an. Dabei bediene er sich auch des Vereines der Z*****freunde. Ein Teil seiner Werbeaussagen sei marktschreierisch.
Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Er sei passiv nicht legitimiert, weil das Institut Z***** nunmehr von einer Gesellschaft mbH betrieben werde. Die beanstandeten Publikationen enthielten keine verbotene Werbung, sondern nur zulässige Information. Der Verein der Z*****freunde sei völlig eigenständig. Der Beklagte nehme auf die vom Verein gesetzten Maßnahmen keinen Einfluß. Der Anspruch des Klägers sei verjährt, weil die Informationsschriften zum Teil schon seit mehr als sechs Monaten verwendet worden seien.
Das Erstgericht verbot dem Beklagten,
a) öffentlich, vor allem in Prospekten und Werbeschriften, Spezialbehandlungen wie physikalische Therapie, Hochfrequenztherapie, Labormedizin (Blut- und Harnanalyse, Schilddrüsenfunktionsprüfung), EKG, Oszillometrie (zur Untersuchung der peripheren, arteriellen Durchblutung), Röntgen, Elektrostimulation (Hochfrequenzbehandlung, originale Z*****-Therapie), Hochfrequenz-Diathermie, Solenoid (Magnetfeldtherapie), Inhalation (Aerosol), Ultraschall (Mechano-Therapie), Bucky, Eigenblut-Serum, TENS (TNB), MD 500 (Gleichstromimpuls-Behandlung), Laser, Flächenlaser, Lichttherapie, Kryotherapie (Kältetherapie zur akuten Schmerzbekämpfung), R.M.T. (V.M.T) Vibrations- und Magnetfeldtherapie anzubieten;
b) Prospekte und Werbeschriften außerhalb des Institutes in der Kurverwaltung aufzulegen und zu verteilen. Das Mehrbegehren wies das Erstgericht ab.
Der Beklagte sei passiv legitimiert, weil die Werbung von ihm stamme. Er wäre auch als geschäftsführender Gesellschafter der I***** GmbH passiv legitimiert. Der Beklagte habe die Zustimmung der oberösterreichischen Ärztekammer zur öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die eigenen medizinischen Tätigkeitsgebiete nicht eingeholt. Er habe damit gegen Art 4 lit a der Richtlinie "Arzt und Öffentlichkeit" verstoßen. Insoweit sei der Sicherungsantrag berechtigt. Für Handlungen des Vereines hafte der Beklagte nicht, weil gar nicht behauptet sei, daß er die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, die Werbung zu verhindern.
Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Beklagten gebot, jede Art der Werbung für bestimmte medizinische Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Heilbehelfe im Institut Z***** zu unterlassen und zwar insbesondere zu unterlassen,
a) öffentlich, vor allem in Prospekten und Werbeschriften, Spezialbehandlungen wie physikalische Therapie, Hochfrequenztherapie, Labormedizin (Blut- und Harnanalyse, Schilddrüsenfunktionsprüfung), EKG, Oszillometrie (zur Untersuchung der peripheren, arteriellen Durchblutung), Röntgen, Elektrostimulation (Hochfrequenzbehandlung, originale Z*****-Therapie), Hochfrequenz-Diathermie, Solenoid (Magnetfeldtherapie), Inhalation (Aerosol), Ultraschall (Mechano-Therapie), Bucky, Eigenblut-Serum, TENS (TNB), MD 500 (Gleichstromimpuls-Behandlung), Laser, Flächenlaser, Lichttherapie, Kryotherapie (Kältetherapie zur akuten Schmerzbekämpfung), R.M.T. (V.M.T) Vibrations- und Magnetfeldtherapie anzubieten;
b) Prospekte und Werbeschriften außerhalb des Institutes in der Kurverwaltung aufzulegen und zu verteilen.
Das Mehrbegehren, dem Beklagten zu verbieten, öffentlich zu behaupten, das Institut Z***** sei die erste Adresse, wenn es um die Gesundheit geht, wies das Rekursgericht ab. Im übrigen hob es die Entscheidung des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache insoweit zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Den Beklagten treffe nicht bloß das Werbeverbot nach § 25 ÄrzteG; vielmehr seien auch § 13 KAG und § 16 OöKAG maßgebend, weil der Beklagte für Heilbehandlungen in einer Krankenanstalt werbe. Nach diesen Bestimmungen sei jede Art von Werbung für die Anwendung bestimmter medizinischer Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Arzneimittel oder bestimmter Heilbehelfe in Krankenanstalten verboten. Sowohl die Broschüre als auch das Informationsschreiben enthielten demnach verbotene Werbung.
Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. Der Verjährungseinwand habe sich nur darauf bezogen, daß der Beklagte auch schon mehr als sechs Monate vor der Einbringung der Klage Werbemaßnahmen gesetzt habe. Es sei nicht bescheinigt worden, daß der Beklagte die Werbung im Schaukasten und im Kiosk gestalte. Die Behauptung, das Institut Z**** sei die erste Adresse, wenn es um die Gesundheit gehe, sei dem Beklagten nicht zuzurechnen. Soweit das Erstgericht Negativfeststellungen über das Nennen von Therapiekosten in der Öffentlichkeit, das Anbieten von Preisnachlässen und das Auflegen und Verteilen von Prospekten und Werbeschriften außerhalb des Instituts in Gastronomiebetrieben getroffen habe, sei das Verfahren vor dem Erstgericht mangelhaft geblieben. Das Erstgericht habe die vom Kläger genannten Auskunftspersonen nicht vernommen. Insoweit sei die Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten.
Bei der Entscheidung über dieses Rechtsmittel hat der Oberste Gerichtshof § 16 OöKAG 1976 anzuwenden; er hat aber gegen die Anwendung dieses Gesetzes aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit folgende Bedenken:
Das Institut Z***** ist eine Krankenanstalt im Sinne des Bundesgesetzes vom 18. September 1956, BGBl 1957/1, über Krankenanstalten (Krankenanstaltengesetz - KAG). Als Krankenanstalt mit Sitz in Oberösterreich unterliegt das Institut Z***** dem Oö. Krankenanstaltengesetz, LGBl 1958/19, wiederverlautbart als Oö. Krankenanstaltengesetz 1976 (OöKAG 1976), LGBl 1976/10. Das Oö. Krankenanstaltengesetz ist ein Ausführungsgesetz zum Krankenanstaltengesetz des Bundes, dessen erster Teil (§§ 1 bis 42) Grundsatzbestimmungen enthält, im zweiten Teil ist unmittelbar anwendbares Bundesrecht enthalten.
§ 13 KAG enthielt bis zur KAG-Novelle BGBl 1993/801 ein auf § 25 ÄrzteG aF abgestimmtes absolutes Werbeverbot. Seit der KAG-Novelle 1993 lautet § 13 Abs 1 KAG:
"Dem Träger einer Krankenanstalt ist es verboten, selbst oder durch andere physische oder juristische Personen unsachliche oder unwahre Informationen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Krankenanstalt zu geben."
Nach § 16 OöKAG 1976 ist hingegen nach wie vor
"jede Art der Werbung für bestimmte medizinische Behandlungsmethoden sowie für die Anwendung bestimmter Arzneimittel oder bestimmter Heilbehelfe in Krankenanstalten ... verboten".
Den Ländern wurde für die Ausführungsgesetzgebung zur KAG-Novelle 1993 eine einjährige Frist gesetzt (Art III Abs 1 BGBl 1993/801), die (auch) Oberösterreich nicht eingehalten hat (s Haslinger in Radner/Haslinger/Reinberg, Krankenanstaltenrecht 7). Ist eine landesgesetzliche Regelung vorhanden und werden Grundsätze durch den Bund neu erlassen, so wird ein nicht angepaßtes Gesetz verfassungswidrig (VfSlg 10.176 mwN; Mayer/Walter, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts8, 123f Rz 266 und 268 mwN; Mayer, B-VG 92 mwN). Ob die Kompetenz damit an den Bund devolviert, ist strittig (so VfSlg 10.176 mwN; aM Walter/Mayer aaO; s auch Mayer,
Zur Devolutionskompetenz nach Art 15 Abs 6 B-VG, ÖJZ 1985, 545 [549f]), im vorliegenden Fall aber ohne Bedeutung. Mit Fristablauf ist § 16 OöKAG jedenfalls verfassungswidrig geworden.
Das uneingeschränkte Werbeverbot des § 16 OöKAG ist aber auch davon unabhängig verfassungsrechtlich bedenklich. Der Verfassungsgerichtshof hat das absolute Werbeverbot in § 25 Abs 1 und 2 ÄrzteG aF für verfassungswidrig erkannt, weil damit auch für den Patienten nützliche und sachliche Informationen unterbunden waren. Der Verfassungsgerichtshof könne keine Umstände erkennen, die nach Art 10 Abs 2 EMRK ein Werbeverbot für Ärzte, wie es § 25 ÄrzteG aF enthielt, erlauben würden. Im Interesse des Schutzes der Gesundheit, der Moral, des guten Rufes wie der Verhinderung der Verbreitung von vertraulichen Nachrichten sei ein derart weitreichendes Werbeverbot nicht erforderlich (VfSlg 13.554).
Diese Erwägungen treffen auch für das in § 16 OöKAG enthaltene absolute Werbeverbot zu. Sie waren auch der Grund dafür, daß § 13 KAG geändert und das Werbeverbot für Krankenanstalten auf unsachliche oder unwahre Informationen beschränkt wurde (1080 BlgNR 18. GP 21).
Eine verfassungskonforme Auslegung im Sinne der Meinungsfreiheit - auch juristische Personen sind geschützt (Mayer aaO 450 mwN) - ist bei einem generellen Verbot ausgeschlossen (s VfSlg 13.554). Die von Radner in Radner/Haslinger/Reinberg (aaO 179) vertretene Auffassung, unter das gesetzliche Verbot fielen nicht (ua) "die öffentliche Bekanntmachung neuer Einrichtungen oder Behandlungsmethoden in Form sachlicher Information, besonders gegenüber anfragenden Medienberichterstattern (nicht aber durch Inserate udgl)" läßt sich mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbaren.
§ 16 OöKAG ist im vorliegenden Fall anzuwenden, weil das Institut Z***** eine oberösterreichische Krankenanstalt ist. Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung bestehen sowohl wegen Nichtanpassung des Ausführungsgesetzes an das Bundesgesetz als auch wegen Verstoßes gegen Art 10 MRK Bedenken. Der Oberste Gerichtshof hat im Anlaßfall einen Sachverhalt zu beurteilen, der im Kernbereich der angefochtenen Norm liegt, und stellt daher den
Antrag,
§ 16 OöKAG als verfassungswidrig aufzuheben.
Für den Fall, daß das Gesetz noch vor dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes geändert werden sollte, wird beantragt auszusprechen, daß § 16 OöKAG verfassungswidrig war.
Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)